Fundações públicas e sua natureza jurídica

INTRODUÇÃO

A fundação, como pessoa jurídica de direito privado, se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando reguladas nos artigos 62 a 69 do Código Civil.

Segundo o art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 (com redação dada pela Lei 7.596/87) fundação pública é a “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de uma autorização legislativa, para desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da união e de outras fonte”.

Há basicamente no ordenamento jurídico brasileiro três tipos de fundações de direito, quais sejam:

1. Fundação de direito privado instituídas por particulares;
2. As fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público e;
3. As fundações de direito público que tem natureza jurídica de autarquia.

Sem dúvida alguma, o tema “fundações públicas” é talvez um dos mais controvertidos do Direito Administrativo brasileiro. A maior parte das elaborações doutrinárias sobre o assunto desde as décadas de 70 a 80.

A grande discussão que se tem travado, sobre as fundações públicas, diz respeito à natureza jurídica destas entidades, situação esta que está longe de ser pacificada entre a doutrina e na própria administração pública.

Ao menos no que diz respeito à jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal tem posicionamento firmado.

Crível salientar que este posicionamento firme, atualmente, só pode encontrar escopo na jurisprudência, haja vista que a pacificação sobre a matéria entre os doutrinadores está longe de ocorrer.

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2. OBJETIVO

Este trabalho tem por objetivo, uma vez verificada a dificuldade na definição do tema trazido, utilizando-se da metodologia a seguir explanada, buscar conteúdos bibliográficos que tornem mais fácil a compreensão acerca das fundações públicas e sua natureza jurídica.

Para que se possa aprofundar neste tema, torna-se imprescindível que façamos uma comparação entre a fundação pública e a privada, apresentando um quadro comparativo entre estas.

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3. REFERENCIAL TEÓRICO

A possibilidade de criação das fundações públicas está esculpida em nossa Carta Magna em seu Art. 37, XIX, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O Decreto 200/67 dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras diretrizes, definindo as formas em que o estado realizará a administração de forma indireta.

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Em seu art. 5º, IV o aludido Decreto traz de forma conturbada a definição jurídica de fundações públicas:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

Em seu texto original o Decreto 200 não incluiu as fundações públicas como órgãos da Administração Indireta, passando a fazer parte deste rol, apenas em 1987 com a promulgação da Lei 7.596.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] a melhor definição de fundação pública seria “fundação instituída pelo poder público como patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.”

Segundo o Doutrinador José dos Santos Carvalho Filho[2] atualmente existem “duas correntes sobre a matéria”. A primeira, hoje dominante, defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as fundações de direito público e as de direito privado, aquelas ostentando personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotados de personalidade jurídica de direito privado. Por esse entendimento, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquia.

Segundo ele, seria este o entendimento atual do STF[3] quando deixou assentado que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição Federal.”

Por fim, crível rechaçar que mesmo diante de jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria ainda continua criando diversos percalços entre os doutrinadores e na própria administração pública.

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4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

4.1 Descentralização

O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo, como pode prestá-las através de outros sujeitos.

Pode o Estado transferir a particulares o exercício de certas atividades que lhes são próprias, ou então, cria outras pessoas, como entidades concebidas para desempenhar cometimentos de sua alçada.

Ao criá-las, para algumas, conferirá personalidade jurídica de Direito Público e a outras, personalidade jurídica de direito privado.

 Quando ocorre esta transferência de exercício de atividades diz-se que o Estado descentralizou, já que, ao contrário, quando o Estado exerce a atividade pertinente, considera-se que a atividade é centralizada.

Na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam como ao diante se verá, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal.

4.2      Organização Administrativa da União – Administração Indireta.

A organização da administração pública do Brasil divide-se em direta e indireta. A direta é composta por serviços integrados a Presidência da República em ministérios, governos estaduais, prefeituras, câmaras legislativas em geral e ao Judiciário federal e estadual. A indireta é composta por entidades de personalidade jurídica própria criadas ou autorizadas por lei: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

A Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Elas possuem como características comuns: Personalidade jurídica própria; Autonomia administrativa; Patrimônio próprio; Vínculo aos órgãos da administração direta; Sujeitam-se a licitação (lei 8.666/1993); Proibição de acúmulo de cargos.

O inciso XIX, do artigo 37 da Constituição Federal se refere às entidades da administração indireta, ao afirmar que "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação".

O grande e fundamental objetivo da administração indireta do Estado é a execução de algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar determinada atividade através de seus órgãos, o Poder Público transfere sua titularidade ou a mera execução a outras entidades, surgindo, então o fenômeno da delegação.

Enquanto a Administração Direta é composta por órgãos internos do Estado, a Administração Pública se compõe de pessoas jurídicas também denominadas de entidades.

De acordo com o art. 4º, II do Decreto Lei 200/67 a administração indireta compreende as seguintes categorias de entidades dotadas, como faz questão de consignar a Lei, de personalidade jurídica própria:

1. Autarquias;
2. Empresas Públicas;
3. Sociedade de Economia mista e,
4. Fundações públicas. 

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5. FUNDAÇÕES PÚBLICAS

5.1 Contexto histórico

No direito romano, as fundações eram oneradas com o encargo de que era primordial que se cumprisse a vontade do fundador, realizando os propósitos que ele teve em mira.

No baixo império romano, com a expansão dos ideais cristãos, da filosofia da caridade, é que surgem as verdadeiras fundações, todas impulsionadas pela caridade evangélica, a exemplo das igrejas, mosteiros, estabelecimentos de beneficência como hospitais (nosocomia), orfanatos (orphanotrophia), hospícios (xenodochia), asilos para velhos desamparados (gerontocomia), etc. Para a fundação de igrejas, capelas e mosteiros era suficiente a permissão episcopal.

As corporações e as fundações são como ser humano, entidades reais e providas da mesma subjetividade jurídica, segundo a teoria realista.

Os romanos não se preocuparam em criar uma teoria sobre o fenômeno da pessoa jurídica. A teoria que mais se adequou ao pensamento romano é o da teoria da realidade ideal.

Desenvolvendo-se nos tempos medievais e sob o patrocínio da Igreja, as fundações foram mesmo, de início, públicas, como instituições eclesiásticas, mas perderam em grande parte este caráter, com o aparecimento das nações modernas e a importância cada vez mais considerável atribuída ao direito civil.

As fundações, no Código Civil de 1916, em seu artigo 16, são consideradas como pessoas jurídicas de direito privado, ao lado das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública, as sociedades mercantis e os partidos políticos.

Sob a perspectiva do Código Civil de 1916, nas fundações o patrimônio é fornecido pelo seu fundador, seja ele um particular ou o Estado, inclusive ele pode determinar qual a estrutura da fundação, criando uma organização administrativa e sua forma de gerenciamento, e, nas “universitas personarum”, o patrimônio é constituído pela contribuição dos sócios haja vista o interesse ser exclusivamente deles e deliberam livremente, determinando quais são os órgãos dirigentes ou dominantes.

Sob a ótica legislativa do Código Civil de 1916, a existência legal das fundações, começa com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro peculiar, consoante lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973, Lei de Registros Públicos, que dispõe no artigo 114 que no registro civil de pessoas jurídicas serão inscritos os atos constitutivos e os estatutos das fundações e associações de utilidade pública.

Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, através de escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la, na conformidade do Código Civil de 1916.

Observa-se das regras do antigo Código Civil que a constituição dessa pessoa jurídica se desdobra em dois atos distintos: o ato de fundação e o ato de dotação.

O ato de fundação pode ser inter vivos ou mortis causa, ou seja, a fundação pode ser criada por escritura pública ou por testamento. Tanto numa como na outra modalidade, o ato depende de registro no registro civil de pessoas jurídicas.

O ato de dotação compreende a reserva de bens livres, a indicação dos fins a que se destinam e a maneira de administrá-los. Ressalte-se que bens livres são aqueles desembaraçados de ônus reais, a exemplo de hipoteca, penhor, anticrese, que possam ser utilizados para o pagamento de dívidas do instituidor da fundação.

Duas são as modalidades de formação: a direta e a fiduciária. Na primeira, o próprio fundador pessoalmente garante o patrimônio necessário e suficiente à criação da fundação e, se necessário, a sua manutenção nos primórdios de seu funcionamento; na fiduciária, o instituidor entrega a outrem a organização da obra projetada.

O artigo 25 do Código Civil de 1916 abriga dispositivo que prevê a solução para a hipótese do instituidor não fornecer o aporte financeiro necessário a criação da fundação, pois quando insuficientes os bens doados, estes serão convertidos em títulos da dívida pública, caso o fundador não preveja outra solução. Já na parte final do dispositivo em apreço, o legislador determinava que se o patrimônio fosse aumentado com os rendimentos ou novas dotações, que perfaçam o capital bastante, o requisito patrimonial para criar a fundação estava satisfeito.

Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas as fundações, fiscalizando os atos dos administradores lesivos aos objetivos traçados para as fundações e promovendo a anulação dos praticados sem observância dos estatutos.

Quanto aos bens das fundações, esses são geralmente inalienáveis, pois sua existência é imprescindível à concretização dos fins visados pelo instituidor. Entretanto, comprovada a necessidade da alienação, esta pode ser autorizada pelo juiz após audiência do Ministério Público. Mesmo que o instituidor tenha imposto a cláusula de inalienabilidade a autorização pode ser concedida.

Se verificada que uma fundação é nociva ao interesse público, ou impossível sua manutenção, ou vencido o prazo de sua existência, não existindo dispositivo em contrário no ato constitutivo, ou nos estatutos, o patrimônio será incorporado em outras fundações, com fins iguais ou semelhantes.

No decreto-lei n.º 200/67, as fundações foram equiparadas às empresas públicas e integraram à Administração Pública Indireta, não de forma explícita.

O Decreto-lei n.º 900, de 26 de setembro de 1969, tinha como regra que as fundações não integrassem a Administração Indireta.

Ademais, mesmo não inserindo as fundações no rol das entidades pertencentes à Administração Indireta, sujeitava-as à supervisão ministerial, desde que recebessem subvenções ou transferências à conta do orçamento da União.

Enquanto que o Decreto-lei n.º 2.299, de 16/11/1986, que mudou a redação do artigo 4º do Decreto-lei n.º 200, incluindo o parágrafo 2º, inseriu novamente entre as entidades da Administração Indireta as fundações criadas através de lei federal ou mantidas pela União, com o escopo de subordiná-las aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão financeira, e inclusão dos cargos, empregos, funções e respectivos titulares no Plano de classificação de cargos estabelecidos pela Lei nº 5.645/1970.

De forma gradual, com a volta das fundações a categoria da Administração Pública Indireta, verificou-se uma tendência de publicização dessas entidades e o maior controle de suas atividades.

Após a edição da Lei n.º 7.596/87, as fundações passaram a ter natureza jurídica predominantemente pública porque a elas não se aplicam diversas normas civilistas, como as que regulam a destinação dos bens doados pelo instituidor se forem insuficientes para iniciar os trabalhos da entidade, no que diz respeito ao controle do Ministério Público, no que tange a elaboração e alteração dos estatutos e sobre a extinção da entidade.

Nesta lei, as fundações ficaram subordinadas ao Código Civil somente no que tange a forma de constituição. O tratamento jurídico de seu pessoal ficou igual ao das autarquias.

Na redação original da Constituição Federal de 1988, o texto constitucional fazia distinção entre fundações públicas e privadas. A redação de alguns dispositivos preceituava em administração fundacional ou em fundação instituída ou mantida pelo Poder Público. Exemplificativamente, dois artigos usavam a expressão fundação pública: o artigo 39 e o 19 das Disposições Constitucionais Transitórias.

Com a emenda constitucional n.º 19/98, não se adotou mais a expressão fundação pública, o que não significa deixaram de existir as fundações públicas, isto é, não implica na abolição das fundações com personalidade de direito público. As alterações demonstram que a Constituição não diferencia a personalidade jurídica das fundações, logo, as normas da Constituição abrangem todos os tipos de fundação.

Na forma do parágrafo 2º do artigo 150 da Constituição Federal, o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às finalidades essenciais ou as delas decorrentes têm imunidade tributária, isto é, sobre esse patrimônio não podem incidir impostos. Atente-se para o fato de que a imunidade abrange unicamente os impostos e, não, taxas e as contribuições de melhoria. O benefício constitucional alcança tanto as fundações públicas como as privadas.

Por força da Lei Federal 8.666/93 e da Constituição Federal de 1988, que obrigam as entidades da Administração direta e indireta a somente celebrar ato ou contrato de seu interesse após o procedimento licitatório, as fundações sejam públicas ou privadas não escapam desta regra.

5.2 Conceito – Fundação Pública

É um patrimônio personalizado afetado a um fim. Sua personalização ocorre porque sobre o patrimônio incide normas jurídicas que o torna sujeito de direitos e obrigações. Afetado a uma finalidade implica que seu objetivo é perseguir um interesse, sempre público, pré-determinado no ato de instituição.

A Lei nº. 7596/1987 alterou a redação do art. 4º do Decreto 200/67, fazendo incluir entre os órgãos da Administração Pública Indireta as fundações. O Art. 5º[4] do referido Decreto traz sua definição formal e dessa, deriva as conceituações trazidas pelos doutrinadores.

Carlos Maximiliano assim define a fundação:

“Denomina-se fundação um instituto com objetivo religioso, humanitário ou cultural, oriundo de liberalidade feita por meio de ato inter vivos ou causa mortis. Diverge da corporação ou sociedade; porque estas são formadas pela convergência da vontade de diversas pessoas, que administram e dirigem o conjunto; ao passo que advém aquela da resolução magnânima ou piedosa de um só indivíduo, que destina vultoso patrimônio para se constituir e manter a instituição por ele almejada. Em regra, ele mesmo indica o modo de funcionamento e a direção geral; não raro, incumbe sociedade já existente, do encargo de organizar e orientar a fundação”[5]

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[6] a melhor definição de fundação pública seria “fundação instituída pelo poder público como patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.”

Já Marçal Justen Filho[7] prefere assim definir: “fundação pública é uma pessoa jurídica de direito privado, instituída mediante autorização legislativa sob a forma de fundação, para desempenho de atividades de interesse coletivo, destituídas de cunho econômico, mantida total ou parcialmente com recursos públicos”

Muito embora as definições trazidas pelos doutrinadores se aproximem, fato é que quando tratamos de fundações públicas as coincidências param por ai. A questão da definição não se restringe apenas a sua conceituação, mas, principalmente acerca da sua natureza jurídicas, que veremos a seguir.

5.3 Criação – Fundação de Direito Privado

Estas fundações públicas de natureza jurídica de direito privado ingressam no mundo jurídico por vontade do Poder Público, manifestada por lei autorizativa, nos expressos termos do inciso XIX, do art. 37, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 19, de 04.06.1998, e pelo art. 1.º, II, da Lei n.º 7.596/1987, e adquirem personalidade por meio da inscrição do seu estatuto no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Assim, no caso de fundação pública de natureza jurídica de direito privado a lei autorizativa de sua criação deverá, obrigatoriamente trazer em seu bojo, preceitos que apresentem ao mesmo tempo a rigidez e a flexibilidade necessárias para resguardar a instituição a ser criada, e o Poder Público instituidor. Assim, são disposições obrigatórias, a denominação, a sede e a duração da fundação, as finalidades e as atividades, o patrimônio, a receita, a administração com seus órgãos, a forma de alteração estatutária e sua extinção, o exercício financeiro e orçamentário, a responsabilidade dos integrantes de seus órgãos, a estrutura organizacional aí contida, o regime jurídico de seus empregados, a forma de acompanhamento e fiscalização e controle e, por fim, as indispensáveis disposições gerais e transitórias.

5.3.1 Extinção

Impossível de extinção por sua própria vontade, assim como a criação da fundação pública de natureza privada decorre da vontade do Poder Público, traduzida por meio de edição de lei específica autorizativa, também sua extinção somente poderá ser concretizada por meio desse instrumento, ficando derrogado o art. 69 do Código Civil, que prevê a forma de extinção da fundação, inaplicável às fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público.

5.3.2 Regime Jurídico e de Pessoal

Sujeição de seus empregados ao regime jurídico celetista, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, da CF), inclusive para acumulação de cargos para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 8.429, de 02.06.1992). Não aplicação da estabilidade constante do art. 41 da Constituição Federal, vez que a elas, da mesma forma que os empregados de empresas estatais não se enquadram na situação descrita na norma. São beneficiários de acordo coletivo de trabalho e do FGTS e possuem plano de carreira, emprego e salários próprios.

Sujeição de seus dirigentes a mandado de segurança quando exerçam funções delegadas do Poder Público (art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 1.533, de 31.12.1951, e art. 5.º, LXIX, da CF); cabimento de ação popular contra atos lesivos de seu patrimônio (art. 1.º da Lei n.º 4.717, de 29.06.196514, e art. 5.º, inciso LXXIII, da CF); e legitimação ativa para propor ação civil pública (art. 5.º da Lei n.º 7.347, de 24.07.1985).

5.4 Breves Considerações sobre Fundações Privadas

Antes de adentrarmos propriamente no cerne deste trabalho, que nada mais é do que a flagrante polêmica existente acerca da natureza jurídica das fundações públicos é crível destacarmos a existência da fundação privada.

A fundação privada é instituída por particular, derivada da iniciativa privada e não se encontra definição dentro dos estudos do direito administrativo, vez que é regida exclusivamente pelo Direito Civil.

Segundo Irene Patrícia Nohara[8] “costuma-se diferenciar a pessoa jurídica em duas espécies básicas: as associações ou sociedades, estudadas antigamente como corporações (universitas personarum), constituídas por pessoas que se associam para a consecução de determinados fins que geralmente as beneficiam, e as fundações (universitas rerum/bonorum), que abrangem um conjunto de bens personalizados e destinados a certas finalidades.”

Embora como já aludido não se trate de um ramo do direito administrativo, é importante que saibamos suas características para melhor compará-las.

No direito privado, o instituidor da fundação cria por ato unilateral e irrevogável, isto é, por escritura pública ou testamento com dotação especial de bens livres para tal finalidade. Para entrar no mundo jurídico a fundação deve ter o estatuto registrado em cartório de registro civil. Apesar de o criador poder declarar a maneira de administrar a fundação, após a sua instituição, o mesmo não terá comando algum sobre ela.

Os dirigentes da fundação agem em nome e na finalidade da entidade. O Ministério Público é o órgão responsável pela fiscalização das fundações, que se fará através da Promotoria de Justiça.

Se o patrimônio não for suficiente, a regra do art. 63 do Código Civil de 2002 é que, se não houver determinação do instituidor em sentido diverso, sejam incorporados em outra fundação com fins iguais ou semelhantes.

O Art. 62 do Código Civil de 2002 estabelece que a fundação pode constituir-se para fins: religiosos; morais. Culturais ou assistências.

Existem várias diferenças entre a fundação de direito privado instituída por particular e a fundação de direito provado instituída pelo Poder Público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[9] salienta as seguintes distinções:

• Enquanto um particular faz um ato de liberalidade e destaca de seu patrimônio bens que são destinados a fins alheios; O Poder Público, ao instituir uma fundação, utiliza tal espécie de entidade para atingir determinado fim de interesse público, ou seja, ele se utiliza dela para descentralizar a execução de atividade que lhe compete.

• A fundação criada por particular é instituída por escritura pública ou por testamento, havendo posteriormente, a elaboração de seu estatuto; já a fundação de direito privado instituída pelo Poder Público é criada por autorização legislativa específica, deixando ao estatuto o estabelecimento de parte de suas diretrizes – contudo, assim como a instituída por particular, ela adquire personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública no registro;

• Ao criar uma fundação, seu instituidor privado não tem o seu comando, uma vez que ela ganha vida própria. Já a fundação pública jamais adquire vida inteira própria, pois ela é instituída em função do interesse público, pelo princípios: da indisponibilidade do interesse público e dos ius variandi, que informa a presença de interesses públicos variáveis, o ente que instituiu a fundação pode alterar a lei que autorizou sua criação ou mesmo revoga-la.

• Para se alterar um estatuto de uma fundação instituída por particular deve haver deliberação de dois terços dos representantes gestores da fundação (art. 67, I do Código Civil); no caso da fundação governamental, para alterar a lei que rege, o Estado não depende de prévia decisão dos órgãos de direção da entidade;

• O ato do instituidor da fundação é irrevogável. Já a fundação instituída pelo Poder Público pode ser extinta a qualquer momento, desde que por lei autorizativa neste sentido, de acordo com o paralelismo das forma e;

• Enquanto as fundações instituídas por particulares são fiscalizadas pelo Ministério Público, nas fundações públicas de direito privado, há a supervisão ministerial ou controle de tutela pelos entes da Administração Direta, além da fiscalização financeira e orçamentária.

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6. FUNDAÇÕES PÚBLICAS E SUA NATUREZA JURÍDICA

 A grande discussão que se tem travado há algum tempo sobre as fundações públicas diz respeito à natureza jurídica das entidades.

De todas as entidades da administração pública indireta, a fundação é, sem dúvida alguma, a que, tem provocado maiores divergências doutrinárias no que diz respeito a sua natureza jurídica e às consequências que daí decorrem.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10], basicamente “formaram-se duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo Poder Público, e, de outro, a que entende possível a existência de fundações com personalidade pública ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.”

Observa-se que o Estado pode criar e instituir tanto fundação de direito público como de direito privado, para, por intermédio delas, oferecer aos cidadãos os serviços que julgar úteis e necessários ao bem-estar e ao desenvolvimento da sociedade.

A rigor, o instituto "fundação" sempre esteve na órbita do direito privado, consoante o disposto no artigo 11 da Lei de Introdução ao Código Civil, no artigo 16 do velho Código Civil, nos artigos 62 a 69 do novo Código Civil e nos artigos 1199 a 1204 do Código de Processo Civil. Entretanto, apesar da normatização legal, uma enorme celeuma jurídica afligiu inúmeros respeitáveis doutrinadores, tanto do direito privado como do direito público, quando o Poder Público começou a utilizar-se de um instituto do direito privado, o ente "fundacional", para realizar as mais variadas ações institucionais. Aí começou a discussão: são públicas ou privadas, estatais ou públicas?

Esta celeuma refletiu-se também nas decisões do nosso judiciário e por isso é pertinente, neste momento, mostrar uma ementa de decisão em Recurso Extraordinário, onde o STF reformou a decisão do STJ:

“Fundação Pública – Autarquia – Justiça Federal.

1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público.

2. Conflito de competência entre justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte a fundação pública, tendo em vista sua natureza jurídica conceitual assemelhar-se, em sua origem, às autarquias.

3. Ainda que o art. 109, I da CF não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia.

4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal”.

A segunda corrente advoga a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de pessoas jurídicas. O fato de ser o instituidor não desmente a caracterização dessas entidades, até porque é o Estado quem dá criação a sociedade de economia mista e a empresas públicas, e essas entidades, como já visto, têm personalidade jurídica de direito privado.

Essa era a opinião de Hely Lopes Meirelles, para que constituía uma contradictio in terminis expressões como autarquias fundacionais ou fundações públicas, explicando que se a entidade era uma fundação estaria ínsita sua personalidade era privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito público.

Com o advento da Constituição de 1988, o autor passou a entender que a referência a fundações públicas e denominações análogas permitia interferir que tais entidades teriam personalidade jurídica de direito público. Apesar disso, mostrava ainda certo inconformismo em relação à posição adotado pelo STF.

José dos Santos Carvalho Filho[11] sempre dividiu a mesma ideia com Hely Lopes Meirelles, senão vejamos:

“Em nosso entender, sempre nos pareceu mais lógico e coerente o pensamento de HELY LOPES MEIRELLES. Na verdade, causa estranheza que uma fundação criada pelo Estado se qualifique como pessoa jurídica de di reito público, ainda mais quando se sabe que o recurso do Poder Público a esse tipo de entidade de direito privado visava à possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades sociais exatamente iguais às colimadas pelas fundações instituídas por particulares. Causa também grande confusão e parece bastante incongruente a caracterização das fundações públicas como espécie do gênero autarquia. Ora, se uma entidade tem personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos que forma o perfil das autarquias, seria muito razoável que não fosse denominada fundação, mas sim de autarquias. E assim, há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem fundações que são autarquias e fundações que não o são... Realmente, nota-se um semblante de perplexidade em todos aqueles que passam a conhecer esse tipo de distinção adotada pela maior parte da doutrina.

A primeira corrente, hoje dominante, defende a existência de dois tipos de fundações de direito público e as de direito privado, aquelas ostentando personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Por esse entendimento, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que são denominadas, algumas vezes de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.

O STF optou por esse entendimento, quando deixou assentando que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão do serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados membros, por leis estaduais, são fundações de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o §2º do art. 99 da Constituição Federal.”[12]

É controvertido na doutrina e na jurisprudência a discussão acerca dos critérios utilizados para definição do regime jurídico das fundações públicas. O único consenso que existe diz respeito à necessidade de se analisar a lei que cria a fundação.

Um dos critérios que fazem com que a fundação seja reconhecida como autarquia, isto é, para que o seu regime seja de direito público é, segundo expõe Celso Antônio Bandeira de Mello[13] “a atribuição de titularidade de poderes públicos ao ente, e não o mero exercício. Somente o Estado e os entes de direito público podem exercer atribuições próprias com prerrogativas em relação aos particulares”.

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7. CONCLUSÃO

Com o presente estudo realizado podemos verificar que a natureza jurídica das Fundações Públicas, face as diversas discussões existentes revelam profunda incongruência do Estado no trato com a confecção de leis concernentes ao tema.

Verifica-se que as normas criadas pelo legislativo com tal objetivo não foram perfeitamente integradas ao próprio ordenamento jurídico, o que impediu estes novos institutos de se liberarem das amarras a que ainda se encontram submetidos.

A título de exemplo, podemos citar as universidades públicas, autarquias criadas por Lei, mas que não conseguem desenvolver seus objetivos, necessitando para isso, recorrer às chamadas fundações de apoio.

Como constatamos muitos doutrinadores fazem questão de ressaltar que a discussão em tela pouco acrescenta ao tecnicismo jurídico.

O objetivo do legislador nada mais é do que outra tentativa de tornar, objetivamente, o Estado mais ágil, dinâmico, na resposta que precisa dar ao cidadão. E, na prática, o que se observa é que apenas a iniciativa privada está apta a promover tais respostas, sempre acompanhada de qualidade.

Talvez a questão abordada leve em conta o pragmatismo jurídico e porque não dizer a burocracia que nossas entidades estão acometidas em detrimento de sua vinculação ao Estado.

Lado outro, a iniciativa privada, embora capitalista muitas vezes, não está vinculadas a tais normas as quais as Autarquias, Fundações de Direito Publico, Empresas Públicas entre outras, dando-lhe a flexibilidade capaz de criar um sistema com funcionamento mais célere e capaz de atender aos anseios da sociedade.

Talvez, um caminho para que tais instituições possam ter mais eficiência nos fins a que se prezam, seria uma desburocratização do sistema jurídico a qual estão submetidas, dando-lhe autonomia para uma atuação coesa e objetiva.

Não estamos aqui pregando a abolição do sistema jurídico empregado para controle destas instituições, mas sim, uma reestruturação das normas condizentes a estas com o fito único de se buscar a eficiência da prestação da função pública para qual foi criada.

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8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27ª Edição, Editora Malheiros, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Edição São Paulo: Atlas S.A., 2014.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2003. Pag. 373

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo, 3ª Edição. Editora Atlas, 2013. Pag. 585

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008.

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Notas

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2003. Pag. 373

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Edição São Paulo: Atlas S.A., 2014. Pag. 525.

[3] RE nº. 101.126-RJ, Relator Min. MOREIRA ALVES (RTJ 113/114). O Dispositivo citado no acórdão refere-se à Constituição de 1967, com a EC nº 1/1969. Ver também agravo no RE nº 219.900-1 RS, Rel. Ministra Helen Gracie, DJ de 16/08/2002.

[4] a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

[5] Personalidade das fundações. Direito: doutrina, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, set/out. 1941.

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2003. Pag. 373

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 9ª Edição: Editora Revista dos Tribunais 2013. Pag. 212.

[8] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo, 3ª Edição. Editora Atlas, 2013. Pag. 585.

[9] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo, 3ª Edição. Editora Atlas, 2013. Pag. 585. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo; Atlas, 2010. Pag. 437-439.

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2013. Pag. 371.

[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Edição São Paulo: Atlas S.A., 2014, Pag 526.

[12] RE nº. 101.126-RJ, Relator Min. MOREIRA ALVES (RTJ 113/114). O Dispositivo citado no acórdão refere-se à Constituição de 1967, com a EC nº 1/1969. Ver também agravo no RE nº 219.900-1 RS, Rel. Ministra Helen Gracie, DJ de 16/08/2002.

[13] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008. Pag. 183.