A lei de desapropriação à luz da doutrina e jurisprudência.

Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941 (DOU 18.07.1941)

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Dispõe sobre desapropriação ^[01] por utilidade pública ^{[02] [03] [04]}

⁰¹ É sinônimo de expropriação.

⁰² Embora só haja referência à utilidade pública, a lei disciplina também os casos de necessidade pública e interesse social (supletivamente, por força do art. 5° da Lei n. 4132/62), não se aplicando apenas para os casos de interesse social para fins de reforma agrária, que tem disciplina própria (Lei n. 8629/93 e LC n. 76/93). A Lei acolheu o entendimento de parte da doutrina (Seabra Fagundes e Eurico Sodré) que prega ser desnecessária a tripartição (utilidade, necessidade e interesse), pois a utilidade abrangeria os demais conceitos. A CF/88, entretanto, fez a separação, com o que concorda José Carlos Moreas Salles.

⁰³ Conceituação dada por Hely Lopes Meirelles:

Utilidade pública: se apresenta quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível.

Necessidade pública: surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato.

Interesse social: ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade, ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público.

José Carlos Moreas Salles faz a seguinte observação, no que toca à distinção entre utilidade pública e interesse social: "com efeito, enquanto a primeira é vedada, em regra, a alienação ou locação do bem expropriado, só admitindo que isso ocorra excepcionalmente, como nos casos da desapropriação por zona ou para fins de urbanização, na última a regra consiste na venda ou locação do bem a terceiros (art. 4° da Lei n. 4132/62)".

⁰⁴ Não há disposição expressa prevendo a participação do Ministério Público, ao contrário do que ocorre com a ação de usucapião e na desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária (LC 76/93, art. 18, § 2ª). Segundo acórdão do TJRS (70002673614), há interesse público decorrente da natureza da lide e da qualidade das partes a ensejar a obrigatória participação do MP, nos termos do art. 82, III, do CPC. Entretanto, José Carlos Moraes Salles e a uníssona jurisprudência do STJ (REsp. n.° 189017, j. 13.05.02; AgRg n.° 493584, j. 19.12.03) entendem ser indevida a participação do MP, pois ausente o interesse geral, da coletividade, a propiciar o seu ingresso. Há só o interesse da Fazenda Pública (interesse público secundário), a qual já está devidamente representada nos autos.

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DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º. A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional ^[05].

⁰⁵ Compete privativamente à União legislar sobre desapropriação (art. 22, II, da CF/88), podendo, entretanto, autorizar, via lei complementar, os Estados sobre questões específicas (art. 22, parágrafo único, da CF/88).

Art. 2º. Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens ^[06] poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

⁰⁶ Todos os bens passíveis de desapropriação incluem: imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, fungíveis ou infungíveis, simples ou compostos, excluindo, tão-somente, os diretos personalíssimos (vida, honra, liberdade e nome). E mais: a pessoa jurídica não é desapropriada, mas, sim, tão-só os bens que tais entidades possuem ou os direitos representativos do capital delas.

§ 1º. A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo ^[07].

⁰⁷ Detalhe: as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para o efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF/88). A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País. Todavia, é assegurada a participação do proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que a lei dispuser.

§ 2º. Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa ^{[08] [09] [10]}.

⁰⁸ Só as entidades políticas maiores podem desapropriar das menores (por isso, Município não pode desapropriar de Município).

⁰⁹ Segundo Seabra Fagundes e José Carlos Moreas Salles, qualquer bem da entidade política menor pode ser alvo da desapropriação (dominicais, comuns e especiais), pois não há qualquer restrição na lei. Disso diverge, no entanto, Eurico Sodré, entendendo somente cabível sobre os dominiais.

¹⁰ As entidades descentralizadas (autarquia, sociedade de economia mista, fundação e empresa pública) e os concessionários de serviço público, vinculados às entidades políticas maiores, não podem desapropriar bens das entidades públicas menores, conforme José Carlos Moraes Salles e Hely Lopes Meirelles. O inverso (desapropriar bens de entidades descentralizadas), é possível, desde que mediante autorização (por Decreto) da entidade superior que as instituiu e delegou, porque, sem essa condição, a atividade dos entes maiores seria tolhida (súmula 157 do STF e art. 2° , § 3° , DL 3365/41). Celso Antônio Bandeira de Mello é contra esta hipótese. Para ele, autarquia de União, e.g., não poderia ser desapropriada pelo Estado.

§ 3º. É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Parágrafo acrescentado pelo DL nº 856, de 11.09.1969).

Art. 3º. Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover ^[11] desapropriação mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato ^[12].

¹¹ Promover significa levar avante a desapropriação; concretizá-la. O decreto declaratório de utilidade pública, que é ato-condição da desapropriação, é de incumbência do Poder Público a que se encontra vinculado o concessionário ou o ser paraestatal. Todavia, a desapropriação será promovida por este último, em nome próprio, e o bem, uma vez desapropriado, passará a integrar seus patrimônios, e não o do Poder Público. Como exceção à regra, a Lei n. 9648/98, art. 10, prevê que compete à ANEEL declarar, para fins de desapropriação ou instituição de servidão, as áreas necessárias à implantação de instalações de concessionárias, permissionários e autorizados de energia elétrica.

¹² Exclui os autorizatários, pois esses não celebram contrato.

Art. 4º. A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas ^[13] que se valorizarem extraordinariamente ^[14], em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

¹³ Na desapropriação por zona, raramente utilizada na prática, ocorre um substitutivo da contribuição de melhoria. Visa a impedir que o particular seja beneficiado à custa da coletividade.

¹⁴ Uma pequena valorização é normal e não dá ensejo à modalidade de desapropriação por zona.

Art. 5º. Consideram-se casos de utilidade pública ^[15]:

¹⁵ As descrições a seguir são meramente exemplificativas, entendimento contrário violaria o art. 5° , XXIV, da CF/88, o qual dispõe que a "lei estabelecerá o procedimento", e não as hipóteses.

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;

h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos ^[16];

¹⁶ Deve-se fazer a distinção da desapropriação com a encampação. Esta é maneira específica de extinção das concessões, que poderá ocorrer em casos de interesse público evidenciado, precedida de lei (controle do interesse público, pois, compete ao Poder Legislativo) e indenização (art. 37 da Lei n. 8987). A desapropriação tem sede constitucional e se efetiva desde que presente o binômio utilidade pública e prévia e justa indenização em dinheiro, sendo que o controle cabe ao Poder Executivo, mediante Decreto.

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais. (NR) (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.785, de 29.01.1999, DOU 01.02.1999).

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais.

§ 1º. A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea "i" do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.602, de 07.12.1978).

§ 2º. A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.602, de 07.12.1978).

§ 3º. Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.785, de 29.01.1999, DOU 01.02.1999).

Art. 6º. A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.

Art. 7º. Declarada a utilidade pública ^[17], ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar ^[18] nos prédios ^[19] compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.

¹⁷ A penetração só é permitida após a publicação do decreto declaratório.

¹⁸ Visa a permitir que as autoridades possam analisar adequadamente o bem a ser desapropriado. Deve ser exercido com moderação. Não se configura, ainda, a imissão provisória, que só ocorrerá judicialmente após o pagamento da indenização prévia.

¹⁹ Deve ser dada conotação ampla, a fim de albergar também terrenos não edificados.

Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos ^[20], sem prejuízo da ação penal.

²⁰ A indenização é devida mesmo que o dano não seja decorrente do abuso, nos termos do art. 37, § 6° , da CF/88.

Art. 8º. O Poder Legislativo ^[21] poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

²¹ Segundo Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma anomalia. Cabe ao Poder Executivo, entretanto, promovê-la.

Art. 9º. Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação ^[22], decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública ^[23].

²² O artigo em pauta deve ser analisado conjuntamente com o art. 20, que diz que "outra questão (além de vício processual e impugnação do preço) deve ser decidida por ação direta". Com isso, a limitação diz respeito, por economia processual, ao feito expropriatório, afastando, assim, qualquer hipótese de inconstitucionalidade do dispositivo.

²³ Sobre a análise do poder discricionário do ato pelo Poder Judiciária, há recente precedente do STJ, constante no informativo n.° 241: "Cuida-se de mandado de segurança no qual o impetrante pretende invalidar ato de autoridade judicial que imitiu o Estado do Rio de Janeiro na posse de imóvel objeto de processo expropriatório. Visa, ainda, à anulação do Dec. Expropriatório n. 9.742/1987. A segurança foi concedida pelo TJ-RJ ao entendimento de que haveria ocorrido manifesto desvio de finalidade no ato expropriatório, pois, além de o Decreto omitir qual a utilidade pública na forma do DL n. 3.365/1941, os imóveis desapropriados destinavam-se a repasse e cessão a terceiros, entre eles, os inquilinos. O Min. Relator entendeu que se submete ao conhecimento do Poder Judiciário a verificação da validade da utilidade pública, da desapropriação e seu enquadramento nas hipóteses previstas no citado DL. A vedação que encontra está no juízo valorativo da utilidade pública, e a mera verificação de legalidade é atinente ao controle jurisdicional dos atos administrativos, cuja discricionariedade, nos casos de desapropriação, não ultrapassa as hipóteses legais regulamentadoras do ato. Com esse entendimento, a Turma não conheceu do recurso. REsp. 97.748, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/4/2005".

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ^[24] ou intentar-se ^[25] judicialmente dentro de cinco anos ^[26], contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará ^[27].

²⁴ Há discussão sobre a possibilidade de ocorrer conciliação no feito expropriatório, tendo em vista que o art. 447 do CPC só o permite quando "o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado". Para José Carlos Moraes Salles, ela é possível tanto no caso de o expropriado ser pessoa jurídica de direito privado quanto de direito público (ente público menor, por exemplo). Segundo ele, "seria, pois, absurdo fechar as portas à conciliação entre as partes quando estas fossem justamente duas entidades de direito público". Mais adiante escreve: "Queremos crer, portanto, que a norma contida na parte inicial do art. 447 do CPC cede passo ao conteúdo teleológico dos arts. 10 e 22 do Decreto n. 3345/41, o qual, por ser lei especial, deve prevalecer sobre o aludido preceito do Estatuto Processual".

²⁵ José Carlos Moraes Salles entende que o prazo é contado até a citação, em que pese o verbo indique a idéia de ajuizamento. Isso porque a segunda parte do art. 263 dispõe que os efeitos do art. 219 só ocorrem, em relação ao réu, após ser validamente citado. Observe-se, entretanto, que a demora do Cartório não pode prejudicar o autor. O STJ assim entende sobre o ponto: citado o réu regularmente ou por demora do Cartório, a data da citação retroage ao do ajuizamento; havendo demora provocada pelo autor, a data é a da efetiva citação (REsp. n. 80093, j. 15.12.98). Tudo por aplicação do art. 219, § 1.° , do CPC.

²⁶ Na desapropriação por interesse social o prazo decadencial é de apenas 2 anos.

²⁷ O prazo é de decadência, por isso não é interrompido.

Neste caso, somente decorrido um ano ^{[28] [29]}, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

²⁸ A constitucionalidade deste artigo é questionada na doutrina, o qual, por oportuno, também se aplica à desapropriação por interesse social. José Carlos Moraes Salles defende a inconstitucionalidade, pois a CF deixa claro que sempre que houver os elementos necessários (necessidade, utilidade e interesse social) a desapropriação será possível. Por outro lado, Seabra Fagundes, defenda a aplicação da regra, por ser uma norma disciplinadora do poder de expropriar.

²⁹ O prazo não se aplica se o outro decreto for expedido por entidade política diversa.

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições ^[30] decorrentes de atos do Poder Público. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001).

³⁰ O dispositivo somente é aplicável quando decorrente de servidão administrativa, e não por desapropriação indireta (não é mera restrição). O STF, mediante liminar na ADIn n.° 2260-1, já havia suspendido a eficácia de parte da redação anterior da MP (posteriormente alterada, com o que ficou sem objeto a ADIn) que se referia ao "apossamento administrativo ou desapropriação indireta", sob o argumento de ser essa ação real, portanto, prescrevendo em 20 anos pelo CC/16. Solução diversa, permitiria a usucapião pelo ente público no exíguo prazo de 5 anos. Questionou-se na ocasião, ainda, a constitucionalidade formal da MP, por ausente os requisitos da relevância e urgência, passíveis de controle, mesmo que excepcionalmente, pelo Poder Judiciário.

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DO PROCESSO JUDICIAL

Art. 11. A ação, quando a União ^[31] for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juízo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.

³¹ A única exceção diz respeito à União, em que a ação será proposta na Capital do Estado ou no Distrito Federal do domicílio do réu. Sendo o réu domiciliado no estrangeiro e a autora a União, aplica-se a regra do art. 94, § 3, do CPC, em que se determina que a ação seja proposta no domicílio do autor, no caso, será o Distrito Federal. Para os demais entes, vale a regra geral: situação dos bens.

Art. 12. Somente os juízes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão ^[32] conhecer dos processos de desapropriação.

³² O pretor não é competente para o julgamento de processos expropriatórios. Os juízes substitutos, embora no período de estágio probatório, podem julgar, pois a eles a Lei Orgânica confere os mesmos poderes dos titulares.

Art. 13. A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de réis, dispensam-se os autos suplementares.

Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará ^[33] um perito de sua livre escolha, sempre que possível técnico, para proceder à avaliação dos bens ^[34].

³³ A indicação do perito acompanhará o mandado de citação, sendo concedido ao réu, portanto, o prazo de 5 dias (art. 421, § 1.° , I, do CPC) para indicar assistente técnico e apresentar quesitos, ou seja: antes da contestação, que será apresentada no prazo de 15 dias.

³⁴ A avaliação dos bens por perito, segundo José Carlos Moreas Salles, deverá sempre ser realizada por perito designado pelo juiz, caso não haja concordância expressa do réu sobre o preço. Não se aplica, pois, o art. 427 do CPC.

Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito ^{[35] [36]}.

³⁵ É, na verdade, assistente técnico das partes.

³⁶ O contido neste artigo não se aplica aos casos de desapropriação para imissão provisória em imóveis residenciais urbanos, quando alegada urgência, regulada pelo Decreto-lei n. 1075/70.

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Código de Processo Civil ^[37], o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens ^{[38] [39]}.

³⁷ Atual arts. 822 a 838 do CPC.

³⁸ Deve ser analisado se o caso não se enquadra no Decreto-lei n. 1075/70 ou na LC n. 76/93.

³⁹ No caput, temos a regulação da imissão provisória postulada após a citação; nas alíneas estão previstas as hipóteses de imissão requeridas antes de citação.

§ 1º. A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito ^[40]:

⁴⁰ Há considerável número de decisões (TJRS e STJ) que não aplicam a regra constante nas alíneas, mas tão-somente a do caput, pois entendem ser inconstitucional a imissão provisória sem indenização prévia, justa – completa - e em dinheiro. Nesse sentido:

DESAPROPRIAÇÃO – IMISSÃO NA POSSE – IMÓVEL URBANO – Decreto nº 3.365/41, art. 15. I - A imissão provisória em imóvel expropriando, somente é possível mediante prévio depósito de valor apurado em avaliação judicial provisória. II - Neste caso, tendo-se consumado a imissão provisória na posse, sem o cumprimento do pressuposto da avaliação judicial prévia, corrige-se a falha, em nome do princípio constitucional da justa indenização, mediante laudo elaborado por perito judicial do juízo, não importando que se realize em época posterior à imissão na posse, já realizada. (STJ – RESP 330179 – PR – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 09.12.2003 – p. 00212).

Entretanto, o STF tem posição firme (ressalvado o entendimento do Min. Marco Aurélio) no sentido da constitucionalidade do dispositivo, permitindo a imissão provisória mesmo que a indenização não seja completa, fazendo, para tanto, distinção entre desapossamento – perda da posse – e desapropriação – perda da propriedade. Para o STF, a indenização justa, prévia e em dinheiro só é exigida quando da perda da propriedade, o que só ocorrerá ao final do processo expropriatório. No início, só há perda da posse, necessária para satisfazer necessidade de urgência. A propósito:

Recurso extraordinário. Desapropriação. Imissão prévia na posse. 2. Discute-se se a imissão provisória na posse do imóvel expropriado, initio litis, fica sujeita ao depósito integral do valor estabelecido em laudo do perito avaliador, se impugnada a oferta pelo expropriado, ou se, por força dos parágrafos do art. 15 do Decreto-lei nº 3365/1941 e do art. 3º do Decreto-lei nº 1075/1970, é possível, aos efeitos indicados, o depósito pelo expropriante da metade do valor arbitrado. 3. O depósito prévio não importa o pagamento definitivo e justo conforme art. 5º, XXIV, da Constituição. Não incidência do art. 182, § 4º, III, da Lei Maior de 1988. 4. A imissão provisória na posse pressupõe a urgência do ato administrativo em apreço. 5. Inexistência de incompatibilidade, do art. 3º do Decreto-lei nº 1075/1970 e do art. 15 e seus parágrafos, Decreto-lei nº 3365/1941, com os dispositivos constitucionais aludidos (incisos XXII, XXIII e XXIV do art. 5º e 182, § 3º, da Constituição). (RE n. 184069, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 05.02.02)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE. EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO PRÉVIO E INTEGRAL DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 15 E PARÁGRAFOS DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. PRECEDENTE. 1. O Plenário desta Corte declarou a constitucionalidade do art. 15 e parágrafos do Decreto-lei nº 3.365/41 e afastou a exigência do pagamento prévio e integral da indenização, para ser deferida a imissão provisória na posse do bem expropriado. 2. Recurso Extraordinário conhecido e provido (RE n. 216964, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 10.11.97).

Em resumo, partindo do entendimento do STF, teremos:

a)pedido de imissão provisória em imóvel não residencial e urbano, antes da citação, o depósito será de acordo com as alíneas do art. 15 do Decreto-lei n. 3365/4; após a citação, obedecerá ao caput, com prévia designação de perícia;

b)pedido de imissão provisória em imóvel residencial urbano (Decreto-lei 1075/70), desde que habitado pelo proprietário e não seja por interesse social, o proprietário será intimado para, em 5 dias, impugnar o valor ofertado. Sendo impugnado, será nomeado perito judicial para apresentar laudo em 5 dias, devendo o juiz fixar o valor provisório em 48h. Depositando metade do valor provisório, o autor poderá imitir-se temporariamente, sem possibilidade de redução da quantia inicialmente proposta (mesmo que superior à metade do valor provisório). O art. 4° estabelece ainda o teto de 2.300 salários mínimos como o limite a ser depositado para fins de imissão provisória.

Já pelo entendimento majoritário do TJ/RS e do STJ, a imissão provisória, por qualquer uma das formas, deverá ser precedida de avaliação judicial, caso impugnado o valor pelo expropriado, sendo condicionada ao depósito integral do valor estabelecido pelo perito, o qual o expropriado somente poderá sacar 80% enquanto houver discussão sobre ele.

a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial ^[41];

⁴¹ Previsão superada, pois estabelecida quando o IPTU era calculado com base no valor locativo do imóvel. Com isso, tem-se admitido na jurisprudência a imissão provisória com base nesta alínea, quando depositado o valor venal do imóvel, que é, hoje, o parâmetro para o imposto. Basta anexar a certidão expedida pela repartição competente, depositando o respectivo valor venal nela constante.

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido ^[42];

⁴² Mesmas considerações da nota anterior.

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso "c", o juiz fixará, independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956).

§ 2º. A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias ^[43]. (Redação dada pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956).

⁴³ A alegação de urgência pode ser feita no Decreto ou até o trânsito em julgado da ação, mas, quando postulada, deverá ser efetivada em 120 dias.

§ 3º. Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória. (Redação dada pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956).

Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios ^[44] de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada ^[45], a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

⁴⁴ Visa a indenizar o expropriado pelos lucros cessantes pela não-utilização do bem, podendo ser aplicada, pois, juntamente com os juros de mora, sem se configurar anatocismo. A jurisprudência (súmula 56 do STJ) entende que eles são devidos mesmo no caso de servidão administrativa, com o que discorda José Carlos Moraes Salles, pois não há, para ele, perda da posse a justificar a compensação.

⁴⁵ A liminar da ADIn n.° 2332-2 suspendeu a expressão de "até 6% ao ano", para permitir os juros compensatórios em 12% ao ano. Determinou, ainda, que o cálculo dos juros compensatórios seja feito com base na diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado e o valor do bem fixado em sentença, pois os 20% restantes não estavam disponíveis ao expropriado (art. 33). O argumento invocado na decisão liminar foi, basicamente, a possibilidade da redução dos juros compensatórios não atender ao reclamo constitucional de justa indenização. Ademais, a Corte já havia consolidado o entendimento de que os juros compensatórios deveriam ser de 12%, nos termos da súmula 618, sendo esse o percentual mais justo.

§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário ^[46].

⁴⁶ Suspensa a eficácia pela ADIN n. 2332-2.

§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero ^[47].

⁴⁷ Suspensa a eficácia pela ADIN n. 2332-2.

§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação. (NR) (Artigo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001). ^[48]

⁴⁸ Suspensa a eficácia pela ADIN n. 2332-2.

Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (NR) (Artigo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001). ^[49]

⁴⁹ A nova redação está em pleno vigor, a qual reduziu os juros de mora de 12% a 6%. O início da fluência também está de acordo com o entendimento do STF sobre os juros de mora, o qual os afasta no período regular de pagamento do precatório. Nesse sentido:

EMENTA:

Precatório judicial: atualização da conta de liquidação: juros moratórios: exclusão: CF, art. 100, § 1º. Firmou-se o entendimento Supremo Tribunal, a partir da decisão plenária do RE 298.616 - SP (Gilmar Mendes, 31.10.2002, inf. STF 288), no sentido de não serem devidos os juros moratórios no período compreendido entre a data de expedição do precatório e a do efetivo pagamento, se realizado dentro do prazo constitucionalmente estipulado (RE n. 420163, Rel. Min. Sapúlveda Pertence, j. 30.06.04, STF).

Art. 16. A citação far-se-á por mandado ^[50] na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher ^[51]; a de um sócio ^[52], ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer à sociedade; a do administrador da coisa no caso de condomínio, exceto o de edifício de apartamentos constituindo cada um propriedade autônoma, a dos demais condôminos, e a do inventariante, e, se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a espólio.

⁵⁰ Veda-se, pois, a citação por carta AR/MP.

⁵¹ Difere da regra do art. 10 do CPC, propiciando a celeridade processual necessária nas ações expropriatórias.

⁵² Em igualdade de condições com o administrador. O sócio pode ser citado mesmo que não tenha poderes para tanto no contrato ou estatuto social. A regra não se aplica às associações, segundo José Carlos Moraes Salles.

Parágrafo único. Quando não encontrar o citando, mas ciente de que se encontra no território da jurisdição do juiz, o oficial portador do mandado marcará desde logo hora certa para a citação, ao fim de 48 horas, independentemente de nova diligência ou despacho.

Art. 17. Quando a ação não for proposta no foro do domicílio ou da residência do réu, a citação far-se-á por precatória, se o mesmo estiver em lugar certo, fora do território da jurisdição do juiz.

Art. 18. A citação far-se-á por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível ou, ainda, no estrangeiro ^[53], o que dois ^[54] oficiais do juízo certificarão.

⁵³ Afasta a regra geral, que exigiria a citação por carta rogatória.

⁵⁴ A regra geral é de apenas um Oficial de Justiça.

Art. 19. Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário.

Art. 20. A contestação ^[55] só poderá versar sobre vício do processo judicial ^[56] ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta ^[57].

⁵⁵ O conceito abrange a possibilidade de oposição de exceções, vedada a propositura de reconvenção e ação declaratória incidente. Possível a alegação das hipóteses do art. 301 do CPC.

⁵⁶ Segundo José Carlos de Moraes Salles e Hely Lopes Meirelles, é possível o controle da regularidade extrínseca do ato declaratório, tais como: competência, forma, caducidade.

⁵⁷ É possível mandado de segurança.

Art. 21. A instância ^[58] não se interrompe. No caso de falecimento do réu, ou perda de sua capacidade civil, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomeará curador à lide, até que se habilite o interessado.

⁵⁸ Refere-se à linguagem do CPC de 39. Quer dizer o curso regular da causa. Hoje, denomina-se crise do processo.

Parágrafo único. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da capacidade à investidura do curador à lide ^[59] poderão ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo representante do espólio ou do incapaz.

⁵⁹ O critério adotado é diametralmente oposto ao do CPC, previsto nos arts. 265 e 266, visando, com isso, atender ao interesse público em jogo.

Art. 22. Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença no despacho saneador ^[60].

⁶⁰ Despacho saneador é linguagem do CPC anterior. José Carlos Moraes Salles assim dispõe sobre a atualização do dispositivo: "Destarte, sob a égide do atual Código, o despacho saneador é julgamento conforme estado do processo, em que o juiz, após as providências preliminares, declara, ainda que implicitamente, a admissibilidade da tutela estatal para compor processualmente o litígio, e ordena os atos posteriores do procedimento, encerrando ao mesmo tempo a fase postulatória".

Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa ^[61] quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório, até cinco dias ^[62], pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento.

⁶¹ Por haver necessidade de consentimento expresso e por a indenização ter de ser justa, os efeitos da revelia não se fazem presentes nas ações expropriatórias. Esse é o entendimento majoritário da doutrina e unânime da jurisprudência, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DESAPROPRIATÓRIA. REVELIA. FIXAÇÃO DO JUSTO PREÇO. NECESSIDADE DA PERICIA. DECRETO-LEI 3.365/41(ART. 22). ARTIOS 285, 319 E 330, II, CPC. 1. A revelia do desapropriado, por si, não significa tácita aceitação da oferta, impondo-se a realização da perícia avaliatória para a fixação do justo preço constitucionalmente garantido. A prova técnica só é dispensável ocorrendo a expressa aceitação da oferta (art. 22, Decreto-lei n. 3365/41). Ocorrente, pois, a revelia, não há julgamento antecipado (art. 330, II, CPC), nem se aplicará o art. 285, parte final, do CPC. Precedentes (STJ, REsp. 35520, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 17.04.95)

⁶² Difere da regra geral, em que o art. 433, caput, do CPC, dispõe a apresentação em 20 dias antes da cerimônia.

§ 1º. O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendíveis para a fixação da indenização, as enumeradas no artigo 27.

Ser-lhe-ão abonadas, como custas, as despesas com certidões, e, a arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo.

§ 2º. Antes de proferido o despacho saneador, poderá o perito solicitar prazo especial para apresentação do laudo.

Art. 24. Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á na conformidade do Código de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização.

Parágrafo único Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz designará desde logo outra audiência que se realizará dentro de dez dias a fim de publicar a sentença ^{[63] [64]}.

⁶³ José Carlos Moraes Salles sustenta que a sentença deverá fixar – e não condenar - o valor da indenização, condicionando a consumação da desapropriação (ingresso do bem no patrimônio do expropriante) após o efetivo pagamento da indenização. Depois de certificado o pagamento ocorrido, expedir-se-á mandado de imissão definitivo, transcrevendo-se, a seguir, a sentença no Registro de Imóveis, se for essa a natureza do bem atingido. Ou seja: não há natureza condenatória (visto que o autor não poderia ser condenado), mas, sim, mera condição para a efetivação da expropriação.

Assim consta na obra: "Efetivamente, o juiz, ao proferir a sentença definitiva a que se refere o art. 24, fixa o quantum da indenização devida ao expropriado, ao mesmo tempo em que insere no dispositivo do decisório verdadeira condição suspensiva, ao determinar que, feito o pagamento, o bem será incorporado automaticamente ao patrimônio do expropriante, consubstanciando, assim, a desapropriação. Com efeito, nos termos do art. 118 do CC/16, ‘subordina-se a eficácia do ato à condição suspensiva, enquanto este não se verificar, não será adquirido o direito, a que ele visa’. Ora, como afirmamos anteriormente, a desapropriação só se consuma com o pagamento da indenização. Eis por que o magistrado, ciente desse mandamento constitucional, fixa na sentença o valor da indenização e declara que a adjudicação do bem expropriando ao patrimônio do expropriante só se dará depois de verificada a condição suspensiva, que é pagamento da indenização fixada. Com o pagamento, operar-se-á automaticamente a transferência da propriedade para o expropriante, consumando-se, por esse modo, a desapropriação" [grifo à parte].

⁶⁴ A sentença deverá observar as balizas do art. 27, não estando, porém, a ele limitado.

Art. 25. O principal ^[65] e os acessórios ^[66] serão computados em parcelas autônomas.

⁶⁵ É o valor do bem expropriado, seja este móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, fungível ou infungível, será fixado observando-se, entre outros, os elementos do art. 27.

⁶⁶ Compreende: juros de mora e compensatórios, honorários advocatícios, despesas do processo, perdas e danos. Os juros compensatórios surgiram de construção jurisprudencial - sem previsão legal, portanto – com o fito de indenizar o proprietário pelo não-uso e gozo da propriedade no período entre a imissão provisória – perda da posse – e a consumação da desapropriação, com o pagamento da indenização. Por isso, havendo previsão de juros compensatórios, afasta-se a possibilidade de indenização dos lucros cessantes, sob pena de configurar-se bis in idem. Esse entendimento é acolhido integralmente pela jurisprudência do STJ (REsp. 569997, j. 09.03.04; REsp. 529692, j. 09.12.03). Por ser uma ficção, os juros compensatórios são devidos mesmo que o bem não fosse usado no período posterior a imissão, conforme entendimento do STF (RE n. 123192, j. 04.02.94), que, inclusive, motivou a suspensão do art. 15-A, § 2, do Decreto-lei n. 3365/41. Para não tornar vil a indenização, o STF, no julgamento da ADIn n.° 2332-2, manteve a taxa de 12% ao ano fixada na súmula 618, suspendendo a eficácia da MP, que a reduzia para 6% ao ano.

Parágrafo único. O juiz poderá ^[67] arbitrar quantia módica ^[68] para desmonte e transporte de maquinismos instalados e em funcionamento.

⁶⁷ Hoje, deve ser lido como deverá.

⁶⁸ Leia-se: justa.

Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros ^{[69] [70] [71]} contra o expropriado. (Redação dada pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956).

⁶⁹ Analisa-se em conjunto com o art. 31.

⁷⁰ A nossa lei acolheu o sistema da indenização única, ao contrário de outras, que adotaram o sistema de indenizações múltiplas. Pelo nosso sistema, em tese mais ágil, consiste em conter numa soma global o valor correspondente a todos e quaisquer direitos que antes da exploração gravem a coisa, seja a favor do proprietário, seja de outros sujeitos.

⁷¹ Quando terceiro for atingido e não poder se sub-rogar nos termos do art. 31, por manter direito de natureza pessoal, poderá livremente ingressar com ação direta contra o expropriante e/ou expropriado, conforme a situação fática, para ser indenizado pela desapropriação.

§ 1º. Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação ^{[72] [73]}; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante. (Antigo parágrafo único com redação dada pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956 e renumerado pela Lei nº 4.686, de 21.06.1965).

⁷² Há uma grave impropriedade técnica. Isso porque o marco inicial para a verificação da instalação de benfeitorias é a publicação do Decreto declaratório para fins desapropriação, e não tão-somente da desapropriação, a qual ocorre, ao final, com o pagamento da indenização. Assim sendo, publicado o ato declaratório de utilidade pública somente as benfeitorias necessárias serão indenizadas; as úteis, mediante expressa autorização do expropriante; e, por fim, as voluptuárias não serão atendidas pelo expropriante.

⁷³ Consigne-se, por oportuno, que o expropriado não está impedido de alienar o bem no período suspeito (entre o Decreto ao pagamento final), pois até a indenização completa é ainda o titular do domínio.

§ 2º. Decorrido prazo superior a um ano, a partir da avaliação, o juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República. (Redação dada pela Lei nº 6.306, de 15.12.1975).

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ^[74] ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu ^[75].

⁷⁴ O entendimento jurisprudencial e doutrinário é de que, para ser descontado da indenização a ser paga ao expropriado, a valorização deverá ser imediata e específica, e não geral. Neste último caso, entendem os julgados, que seria injusto penalizar tão-somente o expropriado com valorização que atingirá a todos. Como a regra é de que beneficiará a todos, dificilmente poderá ser compensado no valor da indenização a ser paga ao expropriado, devendo, para esse caso, o expropriante fazer uso da contribuição de melhoria.

⁷⁵ Não são critérios absolutos nem está o juiz adstrito ao laudo pericial.

§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais) ^[76]. (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001).

⁷⁶ Suspensa a aplicação da expressão "não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00" pela ADIn n.° 2332-2, sob o argumento de poder prejudicar a justa indenização da propriedade.

§ 2º. A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao imposto de lucro imobiliário. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956). ^[77]

⁷⁷ Não está sujeito à incidência de imposto de renda o valor da indenização proveniente de desapropriação direta ou indireta, incluído também os juros de mora e compensatórios, por não se constituir "renda", a saber:

DESAPROPRIAÇÃO – JUROS COMPENSATÓRIOS – IMPOSTO DE RENDA – NÃO – INCIDÊNCIA – Os juros compensatórios e moratórios integram a indenização por expropriação, não constituindo renda; portanto, não podem ser tributáveis. Precedentes. (STJ – ROMS 11392 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 13.10.2003)

§ 3º O disposto no § 1º deste artigo se aplica:

I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária;

II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta ^[78]. (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001).

⁷⁸ Há divergência na jurisprudência sobre a aplicação deste critério para os honorários em caso de desapropriação indireta. Na 2ª Turma do STJ e no TJRS, o entendimento é de que não se deve observar o limite deste dispositivo. Há também alguns julgados da 1ª Turma do STJ nesse sentido. O argumento desses julgados é de que a desapropriação indireta é esbulho possessório, não merecendo o mesmo tratamento da desapropriação direta. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A fixação dos honorários advocatícios nas ações de desapropriação indireta, em que a conduta do ente estatal tem nítida feição de esbulho possessório, não se sujeita às disposições do Decreto n. 3365/41, senão em caráter subsidiário ao CPC. (REsp. n. 460263, 2 Turma, j. 22.06.04).

Entretanto, há decisões mais recentes da 1ª Turma do STJ no sentido da aplicação do limite de 5% para os casos de desapropriação indireta, não discorrendo mais a fundo sobre o porquê, a saber:

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. LIMITE. DECRETO-LEI N.º 3.365/41. OBSERVÂNCIA. 1. A sucumbência nas ações expropriatórias rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe, devendo ser observado o art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n.º 3.365/41, com a modificação introduzida pela MP n.º 1.577/97, observando-se o limite máximo de 5% (cinco por cento). (AGRESP n. 648759, STJ, 1 TURMA, j. 30.09.04).

§ 4º O valor a que se refere o § 1º será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1º de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001).

Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.

§ 1º. A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 03.07.1974) ^[79].

⁷⁹ Em caso de reexame necessário, haverá a devolução e a suspensão dos efeitos da sentença, por aplicação analógica do caput. Assim pensam José Carlos Moreas Salles, Seabra Fagundes e José Frederico Marques.

§ 2º. Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos de réis, observar-se-á o disposto no artigo 839 do Código de Processo Civil. ^[80]

⁸⁰ Dispositivo revogado pelo CPC, visto que não contempla mais os "embargos de alçada". Ademais, não há mais expressão monetária.

Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação ^{[81] [82] [83] [84]}, expedir-se-á ^[85], em favor do expropriante, mandado de imissão de posse ^[86], valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis ^{[87] [88]}.

⁸¹ Trata da imissão definitiva, pois a provisória está regulada pelo art. 15.

⁸² O mandado só é expedido após o pagamento da indenização. Com o pagamento, como entende a doutrina majoritária, é que ocorre a desapropriação.

⁸³ O pagamento marca o termo final da possibilidade de desistência da ação expropriatória, e não o trânsito em julgado (REsp. n. 402482, STJ, j. 12.08.02).

⁸⁴ O pagamento do valor fixado deverá ser feito mediante prévia ação de execução, que seguirá o rito do art. 730, com posterior expedição de precatório (REsp n. 285969, STJ, j. 06.10.03). Em caso de necessidade de precatório complementar, não haverá necessidade de nova citação da Fazenda Pública, bastando a sua intimação dos cálculos, para, querendo, interpor recurso de agravo de instrumento (AGA 470233, STJ, j. 17.11.03).

⁸⁵ O artigo disciplina tão-somente a expedição do mandado de imissão definitiva do expropriante na posse do imóvel expropriado, depois de constado, pelo magistrado, o pagamento da indenização devida ao expropriado. O dispositivo quer significar, portanto, que o juiz deve verificar, pessoalmente, o pagamento da indenização, para só então autorizar a expedição do mandado definitivo de imissão de posse em favor do expropriante. A partir desse momento, a sentença definitiva, proferida nas condições mencionadas no art. 24, poderá ser levada ao registro.

⁸⁶ Tendo já ocorrido a imissão provisória, haverá tão-somente a transformação dela em definitiva.

⁸⁷ Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade, em que não há transmissão por interposta pessoa. A aquisição é direta, fazendo o adquirente seu o bem apropriado, sem que lhe seja transmitido por outrem.

⁸⁸ A desapropriação se concretiza independentemente da transcrição do título aquisitivo (não tem aplicação o art. 1245 do CC/02, só aplicável quando decorrente da modalidade derivada de aquisição), embora a transcrição seja de inegável utilidade para que haja continuidade do registro, e se dê maior publicidade à aquisição originária gerada pela desapropriação.

Art. 30. As custas serão pagas pelo autor, se o réu aceitar o preço oferecido ^{[89] [90]}; em caso contrário, pelo vencido, ou em proporção, na forma da lei.

⁸⁹ O dispositivo busca estimular o fim do litígio, e tem aplicação, por isso, mesmo que o expropriado não tenha aceito o valor na fase administrativa.

⁹⁰ Caso haja transação – o que difere de "aceitar o preço oferecido" - e não se tenha previsto nada no instrumento de como ficará o pagamento das custas, serão elas divididas igualmente, na forma do art. 26, § 2, do CPC.

Art. 31. Ficam sub-rogados ^[91] no preço quaisquer ^{[92] [93] [94]} ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado.

⁹¹ Não se aplica aos casos de direito pessoal, em que o lesado deverá ser ressarcido por ação direta, e não nos próprios autos da ação expropriatória.

⁹² Em caso de usufruto, uso e habitação, haverá mera modificação qualitativa. Extingue-se apenas a fruição da coisa expropriada, mas o direito real permanece, em virtude da sub-rogação determinada pela lei.

⁹³ Nos casos de direito real de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), ocorrerá o vencimento antecipado da obrigação principal garantida, nos termos do art. 1425 do CC/02. Assim, antecipado o vencimento por força da desapropriação, opera-se automaticamente a sub-rogação do direito do credor sobre aquele quantum, de modo que da indenização se retirará a quantia necessária ao pagamento deste último, uma vez que essa será a conseqüência do vencimento antecipado da dívida. No caso da hipoteca incidir em outros bens, incidirá a regra constante § 2° do art. 1425, assim disposto: "§ 2. Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos".

No caso de anticrese, por força do art. 1509, § 2, do CC/02, a sub-rogação só se operará se não houver credor do desapropriado com preferência sobre o valor total de indenização. Isso ocorre porque na anticrese a dívida é garantida pelos frutos e rendimentos, e não pelo próprio imóvel. Dessa forma, a sub-rogação só ocorrerá se não houver direito de preferência.

⁹⁴ Em casos do bem estar gravado com cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia, aplica-se a regra do art. 1911, parágrafo único, do CC/02, em que "o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros".

Art. 32. O pagamento do preço será prévio e em dinheiro. (Redação dada pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956) ^[95].

⁹⁵ Mesma previsão constante no art. 5° , XXIV, da CF/88. Cabe, aqui, uma ressalva: quando a desapropriação for promovida para fins de reforma agrária (União, art. 184 da CF/88) ou para que o imóvel urbano cumpra a sua função social (Município, art. 182 da CF/88), embora a Lei Maior deixe a impressão que ela será prévia (art. 5.° , XXIV, da CF/88), isso não ocorre. Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 17.ª ed., p. 759) leciona "O outro é o que se efetua através de pagamento em títulos especiais da dívida pública resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas. A indenização também deve ser justa, mas já se vê que não é prévia, ainda que a Constituição assim o qualifique".

Art. 33. O depósito ^[96] do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização.

⁹⁶ Só tem aplicação esse preceito quando houver dúvida quanto à pessoa do proprietário, oportunidade em que o "depósito", de fato, será considerado como prévia indenização. No mais, conforme entendem, entre outros, José Carlos Moraes Salles e Seabra Fagundes, somente o levantamento do preço pelo expropriado é que se materializará a exigência constitucional da prévia indenização.

§ 1º. O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz. (Redação dada pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956).

§ 2º. O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim previsto neste e no artigo 15, observado o processo estabelecido no artigo 34. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 2.786, de 21.05.1956).

Art. 34. O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade ^[97], de quitação de dívidas fiscais ^[98] que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais ^[99], com o prazo de dez dias, para conhecimento de terceiros.

⁹⁷ Tem aplicação, segundo STJ, para o caso de servidão administrativa, mas não para o de desapropriação indireta (REsp. 252404, j. 17.09.02), pois, para este caso, a prova do domínio deve acompanhar a peça portal.

⁹⁸ Segundo José Carlos Moraes Salles, a responsabilidade do expropriado pelo pagamento dos tributos vai até o levantamento do depósito, ou, no caso de dúvida sobre a titularidade do domínio, até a consignação do valor fixado, pois é nesse momento em que se efetiva a desapropriação. Por outro lado, Hely Lopes Meirelles e Raymundo Faoro sustentam que a responsabilidade cessa quando da imissão provisória, oportunidade em que o expropriante aufere todas as vantagens do bem. Este último também é o entendimento do STJ (REsp. n. 239687, j. 17.02.00).

⁹⁹ Segundo José Carlos Moraes Salles e a jurisprudência do STJ (REsp. n. 402928, j. 09.08.04), é da responsabilidade do expropriante o pagamento das despesas com a publicação do edital, forte no art. 19 do CPC, e porque prevista para resguardar o seu interesse.

Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada ^[100] sobre o domínio, o preço ficará em depósito, ressalvada aos interessados a ação própria para disputá-lo.

¹⁰⁰ Somente dúvida relevante comporta a aplicação desse preceito.

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação ^{[101] [102] [103]}, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

¹⁰¹ A norma visa a proteger o interesse da coletividade, em oposição ao do particular.

¹⁰² O dispositivo veda, em tese, a retrocessão, a qual é conceituada como o ato pelo qual o bem expropriado é reincorporado, mediante devolução da indenização paga na expropriação, ao patrimônio do ex-proprietário, em virtude de não haver sido utilizado na finalidade para a qual fora desapropriado. Há grande divergência sobre a natureza da retrocessão. Para uns é direito pessoal (gera apenas perdas e danos), outros real (permite a reintegração do bem ao ex-proprietário) e, por fim, há quem entenda que ela não existe mais após o advento deste dispositivo. Para os que defendem ser direito pessoal, invocam o art. 519 do CC/02, disposto que está na subseção destinada à preempção ou preferência, e o próprio dispositivo em pauta. Pensam assim: Hely Lopes Meirelles, Celso Ribeiro Bastos e parte da jurisprudência do STJ (REsp. n. 43651, j. 05.06.00). Uma segunda corrente, sustenta ser a retrocessão um direito real, fundado que está no preceito constitucional de a propriedade somente ser passível de desapropriação quando preenchidos os requisitos autorizadores. Permite-se, com isso, a reintegração do bem ao antigo proprietário. Assim pensam: Seabra Nunes, Gilberto Siqueira Lopes, Lúcia Valle Figueiredo, José Carlos de Moraes Salles, Pontes de Miranda, Celso Antônio Bandeira de Mello, parte majoritária da jurisprudência do STF e parte da jurisprudência do STJ (REsp. 570483, j. 09.03.04). Para esses, não é no CC que a retrocessão encontra fundamento. Ali poder-se-ia, quando muito, vislumbrar os lineamentos do instituto. É na Constituição Federal que a retrocessão deita raízes e recebe a essência jurídica que a sustenta. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, haveria ainda um direito misto (pessoal e real), em que se facultaria ao expropriado a opção, conforme o caso, de exigir direito de preferência ou perdas e danos.

¹⁰³ Seja qual for o entendimento acerca da natureza da retrocessão, há consenso na doutrina e jurisprudência no sentido de que, mesmo que haja desvirtuamento do destino do bem expropriado, estando ele afetado a um interesse público, só restará ao lesado a indenização por perdas e danos (AREsp. n. 73907, j. 24.03.04).

Art. 36. É permitida a ocupação temporária ^{[104] [105] [106]}, que será indenizada, a final, por ação própria, de terrenos não edificados ^[107], vizinhos ^[108] às obras e necessários à sua realização.

¹⁰⁴ Para José Carlos Moraes Salles, a ocupação temporária deve estar autorizada pelo Decreto.

¹⁰⁵ Não deve ultrapassar o limite necessário para a realização da obra, sob pena de se fazer uso da ação de reintegração de posse.

¹⁰⁶ Havendo resistência do proprietário, deverá ser requerida a medida judicialmente, pois não há previsão de ocupação sem tal autorização (somente cabível para o caso de requisição). A ação seguirá o rito ordinário do CPC.

¹⁰⁷ Pequenas edificações, tais como: barracos destinados a vigilantes ou a depósito de materiais, de ínfima dimensão, não serão obstáculos à ocupação temporária.

¹⁰⁸ Vizinho não é sinônimo de contíguo. Não é preciso, pois, que sejam confinantes com aqueles em que se efetuam as obras.

O expropriante ^[109] prestará caução ^[110], quando exigida.

¹⁰⁹ Pode ser qualquer ente público como entidades delegadas e executores da obra (empreiteiros).

¹¹⁰ Quando o ente for público, deverá ser prestada em dinheiro, pois os bens dessa entidade são impenhoráveis.

Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente ^[111] em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas ^[112] terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante.

¹¹¹ Não foi recepcionado pelo art. 37, § 6, da CF/88. A indenização deve, pois, ser completa.

¹¹² Não se pode confundir este artigo com a previsão do direito de extensão. Neste, é o direito que tem o proprietário de exigir que, na transferência do imóvel parcialmente desapropriado, seja incluída a fração restante, que se tornou inútil ou de difícil aproveitamento, o que tem fundamento no Decreto n. 4956/1903. Pode ser postulado o direito de extensão nos próprios autos da ação desapropriatória. Já a norma em pauta, protege direito de terceiro, atingido que foi, indiretamente, pela desapropriação.

Art. 38. O réu responderá perante terceiros, e por ação própria, pela omissão ou sonegação de quaisquer informações que possam interessar à marcha do processo ou ao recebimento da indenização.

Art. 39. A ação de desapropriação pode ser proposta durante as férias forenses, e não se interrompe pela superveniência destas.

Art. 40. O expropriante ^[113] poderá constituir servidões ^{[114] [115] [116] [117] [118] [119] [120] [121]}, mediante indenização ^{[122] [123] [124]}na forma desta lei.

¹¹³ Termo foi mal empregado pelo legislador, pois confunde desapropriação com servidão.

¹¹⁴ A servidão pode ser de natureza civil ou administrativa (pública). Ambas se diferem porque, na primeira, há necessariamente um prédio dominante e outro serviente, o qual fica obrigado a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prédio dominante, estabelecendo-se, ainda, uma relação entre particulares. Na servidão administrativa, não haverá necessariamente dois prédios distintos; a relação formada será de direito público, instituída em favor do interesse da coletividade.

¹¹⁵ Há também distinção entre desapropriação e servidão. Naquela, o bem sai da propriedade do expropriado. Nesta, o bem permanece em poder do sujeito passivo, apenas se constituindo sobre ele um ônus. Ademais, na expropriação haverá sempre indenização; já na servidão, somente em caso de haver prejuízo. Por isso, José Carlos Moreas Salles entende ser equivocada a frase "ação expropriatória para a constituição de servidão administrativa".

¹¹⁶ Para Hely Lopes Meirelles e Seabra Fagundes, há necessidade, para o ajuizamento da ação de constituição de servidão, de declaração prévia de utilidade pública do bem; em sentido contrário pensa José Carlos Moreas Salles, pois entende que não há nenhuma imposição legal nesse sentido. Na prática, tem-se adotado a primeira orientação.

¹¹⁷ Não se pode confundir ainda servidão com limitação administrativa. Esta, segundo definição de Hely Lopes Meirelles, é "toda imposição geral, gratuita [para a jurisprudência, cabe indenização sempre que causar prejuízo, REsp. 435128, j. 19.05.03], unilateral e de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social". Na servidão, não há uma imposição geral, mas, sim, específica a um determinado bem particular. Outro traço distintivo é de que a limitação incide sobre o proprietário (obrigação pessoal), enquanto a servidão sobre a propriedade (ônus real).

¹¹⁸ A requisição também não se confunde com servidão ou desapropriação. A requisição, com fundamento no art. 5° , XXV, da CF/88, é ato unilateral do poder público, por meio do qual ele se utiliza de bens ou serviços particulares, objetivando, quanto aos primeiros, evitar a concretização de danos que possam decorrer de perigo iminente para coletividade. Não há necessidade de ingresso judicial para a requisição, sendo o seu controle feito posteriormente, assim como também será dessa forma o pagamento da indenização eventualmente devida.

¹¹⁹ A desapropriação indireta (desapossamento ou apossamento administrativo) é, no fundo, uma expropriação que se realiza às avessas, sem observância do devido processo legal. O Poder Público comete um ato ilícito, ao praticar um verdadeiro esbulho. É construção pretoriana, criada a partir de ações possessórias e reivindicatórias convertidas em indenizatórias, diante do princípio da intangibilidade da obra pública (logo, sem que haja ainda obra pública ou serviço público, é possível ajuizar os interditos possessórios e a vindicatória). A ação, por ter fundamento na propriedade, é real, devendo o autor trazer a prova do domínio junto com a inicial. Prescrevia, no antigo CC, em 20 anos, prazo previsto para a usucapião extraordinária.

¹²⁰ Deve ser registra (art. 167, I, item 6, da Lei de Registros Públicos).

¹²¹ É possível a imissão provisória em caso de servidão, que seguirá os mesmos trâmites da desapropriação.

¹²² Não se indeniza o valor da propriedade, porque esta não é retirada do particular que suporta ônus. Ressarcem-se, portanto, unicamente, os prejuízos causados ao particular pela constituição da servidão pública, incluindo-se, entretanto, entre os mesmos as restrições ao gozo sofridas pelo proprietário.

¹²³ Segundo o STJ (súmula 56), são devidos juros compensatórios, com o que não concorda José Carlos Moraes Salles, porque não houve perda da propriedade nem da posse.

¹²⁴ Para o STJ (RESp. 237745, j. 28.05.02), para o levantamento do dinheiro depositado na ação de constituição de servidão, fez necessário a atendimento do disposto no art. 34 desta lei, pois a indenização somente é devida ao proprietário, único atingido pelo instituição do ônus. Nesse mesmo julgado, ficou consignado que a ação de constituição de servidão deve obedecer a todos os trâmites desta lei.

Leis 8629/93, lc 93, 4132/62.

Art. 41. As disposições desta lei aplicam-se aos processos de desapropriação em curso, não se permitindo depois de sua vigência outros termos e atos além dos por ela admitidos, nem o seu processamento por forma diversa da que por ela é regulada.

Art. 42. No que esta lei for omissa aplica-se o Código de Processo Civil.

Art. 43. Esta lei entrará em vigor dez dias depois de publicada, no Distrito Federal, e trinta dias nos Estados e Territórios do Acre; revogadas as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, em 21 de junho de 1941; 120º da Independência e 53º da República

GETÚLIO VARGAS

Francisco Campos.