Inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 357950, 390840, 358273 e 346084, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

O dispositivo declarado inconstitucional havia alterado o conceito de faturamento, previsto na Constituição Federal, anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98. Isto porque a Constituição previa a receita bruta das empresas como conceito de faturamento e, consequentemente, base de cálculo para incidência das contribuições.

Nesse sentido, vigoravam as Leis Complementares 7/70 e 70/91. Segundo estas normas, receita bruta ou faturamento é o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa. É sobre esse conceito de receita que passarão a incidir o PIS e a COFINS.

A Lei 9.718/98 nada mais vez do que ampliar a base de cálculo das contribuições sem a previsão constitucional, uma vez que a norma pretendia tributar o contribuinte sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

O Supremo afastou a tese da Fazenda Nacional, que pretendia impor a alegação de que a lei impugnada só produziu efeitos a partir da Emenda Constitucional nº 20/98, que a teria validado. Com acerto decidiu o Supremo, eis que a EC nº 20/98 não poderia convalidar uma norma que já teria sido promulgada e sancionada.

Nesse sentido, foi o voto vencedor no julgamento do RE 357950, proferido pelo relator, ministro Marco Aurélio, no dia 18 de maio deste ano, que também foi seguido pelos ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Ayres Britto e Carlos Velloso.

O Ministro Marco Aurélio seguiu a tese defendida pelos contribuintes, no sentido de que o novo conceito de faturamento dado pelo dispositivo impugnado foi além do que previu a Constituição Federal e a própria interpretação desta já proclamada pelo Supremo. Veja-se um trecho do voto do Ministro:

"Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia"

No mesmo sentido votou o ministro Carlos Ayres Britto, negando provimento à tese da convalidação das leis por emendas constitucionais:

"Uma lei ordinária que ofenda a Constituição não é perdoada jamais por essa Constituição e não pode ser perdoada por uma emenda".

Cabe ressaltar, também, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tinha proferido decisões favoráveis aos contribuintes, baseando-se na tese de que o alargamento da base de cálculo da COFINS estaria em confronto com a norma disposta no artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Outrossim, a partir do julgamento proferido pelo STF, os processos ainda em trâmite na Suprema Corte, bem como aqueles que ainda estão sendo julgados nas instâncias inferiores, deverão ter decisões no mesmo sentido e não precisarão ser analisados pelo colegiado, cabendo ao relator julgá-los em decisões monocráticas.

Cabe ressaltar ainda que, conforme previsão constitucional, o Supremo também poderá comunicar ao Senado a decisão para que o Legislativo providencie a suspensão da parte declarada inconstitucional, e que valerá para todos.

Assim, aquelas empresas que tiveram seus recursos já julgados pelos Tribunais Superiores poderão se beneficiar da decisão proferida pelo STF.

Com relação à possibilidade de repetição do indébito tributário gerado pela decisão do Supremo, muita discussão deverá se formar pela frente, a exemplo do que aconteceu com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988.

Primeiramente, temos aquelas empresas que são detentoras de medidas de urgência que impediam a cobrança das contribuições ao PIS e da COFINS com base na Lei 9.718/98. Para essas empresas, extingue-se a relação jurídica que obrigasse as mesmas ao recolhimento dos tributos na forma da norma impugnada. Nesses casos, como as empresas não recolheram ou, em certos casos, apenas depositaram judicialmente os valores, o Fisco não deve sofrer grandes prejuízos.

Existem ainda empresas que continuaram a recolher as exações nos moldes da sistemática conferida a Lei 9.718/98. Para essas empresas, surge o direito à repetição do indébito, seja ele por meio de compensação ou de precatório.

Dentre essas empresas, destacam-se primeiramente aquelas que já tenham ações ajuizadas anteriormente ao início de vigência da Lei Complementar nº 118/2005. Para essas empresas, a restituição dos valores indevidamente recolhidos não deve surtir nenhum obstáculo sobre a alegação de ocorrência de prescrição.

Isto porque as contribuições do PIS e da COFINS são tributos sujeitos ao lançamento por homologação e, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o direito à restituição desses tributos prescreve no prazo de 5 (cinco) anos contados a partir da extinção definitiva do crédito tributário, que ocorre na data de homologação, por parte da Administração Pública, do lançamento efetuado pelo contribuinte (sua declaração, no caso a DCTF). Assim, não efetivada a homologação expressa, ela será considerada efetuada tacitamente após o prazo de 5 (cinco) anos contados do lançamento efetuado pelo contribuinte. Essa é a sistemática do 5 mais 5, que acaba, por conseguinte, dando um prazo de 10 (dez) anos para o contribuinte restituir seu tributo recolhido indevidamente. Nesse caso, portanto, essas empresas restituirão todo o saldo indevidamente recolhido, eis que a norma rechaçada pelo Supremo somente surtiu efeitos a partir de 1999.

Para o caso das empresas que não ingressaram com ação judicial ou pedido de restituição administrativo, ou, ainda, o fizeram posteriormente a edição da Lei Complementar nº 118/2005, a situação com relação ao prazo prescricional, a princípio, se transforma.

Isto porque o artigo 3º da LC 118/2005 determinou que a extinção definitiva do crédito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorre no instante do pagamento antecipado, modificando a tese já pacificada pelo STJ.

Por outras palavras, o prazo prescricional para os contribuintes, a partir da edição da Lei 9.718/98, começou a contar de cada recolhimento indevidamente efetuado. Considerando que a norma declarada inconstitucional (9.718/98) entrou em vigência a partir de 1999 (princípio da anterioridade), o contribuinte que poderá pleitear a devolução apenas dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores, deixando de restituir os valores recolhidos no ano de 1999 e parte do ano de 2000.

Cabe ressaltar que, afastando a previsão do artigo 4º da LC 118/05, que pretende retroagir a disposição do artigo 3º da mesma norma, o STJ determinou no julgamento do RESP 672.962, que a LC 118/2005 somente produzirá efeitos somente 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação, a qual ocorreu em 09.02.2005.

Assim, aqueles contribuintes que requereram a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, anteriormente a 09.06.2005, não sofrerão qualquer espécie de obstáculo com relação a prescrição.

Já os contribuintes que permaneceram inertes, deverão sofrer as conseqüências da transcrição do lapso prescricional. A Fazenda Nacional, com certeza, deverá seguir essa linha e tentar fazer prevalecer suas alegações nesse sentido.

Por outro lado, vale lembrar que, conforme parte da doutrina tributária sustenta, o prazo prescricional para restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos casos dos tributos declarados inconstitucionais, começa a contar apenas da data de declaração de inconstitucinalidade, ou seja, o prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitar a restituição somente começará a fluir a partir da decisao proferida pelo Supremo.

Tais alegações não devem prosperar, eis que o conceito de prescrição está ligado ao direito de ação, ou seja, é um prazo para o titular exercer seu direito de ação. Assim, ele começa a fluir desde quando o titular detém esse direito. Nesse ponto, não podemos admitir que esse direito de ação somente surgiu agora, a partir da decisão do STF. O direito de ação já era inerente a todos os contribuintes lesados, era constitucionalmente previsto e muitos deles se valeram desse direito.

No entanto, caso o Senado Federal venha retirar a norma declarada inconstitucional do ordenamento jurídico, por meio de resolução, não haverá o que se falar em prescrição dos valores indevidamente recolhidos.

Neste caso, a norma é considerada como inexistente no ordenamento jurídico, ou seja, nunca existiu, nunca produziu efeitos. Assim, o contribuinte lesado deve ser ressarcido integralmente, mantendo-se o status quo. Isto porque deve-se partir da premissa de que nunca houve incidência de tributo, bem como obrigação tributária e, por via de conseqüência, aqueles valores indevidamente recolhidos perdem a natureza de tributos e não estão sujeitos ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, mais sim de 20 (vinte) anos, sendo, portanto, perfeitamente possível a restituição de todos os valores indevidamente recolhidos.