Poder constituinte: cláusulas pétreas e democracia

1.INTRODUÇÃO

O Brasil é um país com uma história conturbada, sempre há novos desafios diante dos brasileiros, tais desafios muitas das vezes são criados ou potencializados pelos políticos, seja por inabilidade, seja por negligência ou são frutos de nossos aspectos culturais. Atualmente, o país se encontra numa encruzilhada diante do problema da criminalidade, onde em 2017 foi batido o recorde de 63.880 mortes violentas segundo o Anuário Brasileiro de Segurança pública. Há uma sensação generalizada de insegurança que insufla o debate entre garantismo e punitivismo. Além dos crimes violentos, o Brasil também enfrenta o problema da corrupção, A Operação Lava Jato, força tarefa que objetivou o desmantelamento de sistemas de corrupção em estatais brasileiras, em especial na Petrobrás, resultou até o presente ano em 242 condenações e uma estimativa de 13 bilhões de reais recuperados por meio de acordos de leniência, conforme divulgado pelo Ministério Público Federal do Paraná.

A maior parte dos brasileiros acreditam que penas brandas são o principal fator responsável pelos níveis de criminalidade no país. Segundo o instituto de pesquisa IBOPE feita no ano de 2011 cerca de 79% dos entrevistados acreditam que penas mais rigorosas podem reduzir a criminalidade, 46% defendem a adoção da pena de morte, 69% defendem a adoção de prisão perpétua e 75% são favoráveis a redução da maioridade penal para 16 anos. Já em pesquisa Datafolha feita em 2017, cerca de 57% da população concorda com a pena capital. Em muitos países, números como esses, somados aos recordes de homicídios já seriam suficientes para uma ampla reforma penal, mas no Brasil não é assim graças a um dispositivo constitucional chamado Cláusulas Pétreas. A Constituição da República de 1988 (BRASIL,1988) conforme dispõe o artigo 60, § 4º.

Art.60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

        I - a forma federativa de Estado;

        II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

        III - a separação dos Poderes;

        IV - os direitos e garantias individuais.

Diante da problemática acima apresentada, esse artigo objetiva refletir acerca da compatibilidade de Cláusulas Pétreas com um Estado Democrático de Direito, dos limites e atribuições do Poder Constituinte originário e derivado e da natureza e alcance do princípio da soberania popular. Não há pretensão de se esgotar o tema e nem de dar uma resposta taxativa, mas de contribuir com a fixação de mais sólidas raízes democráticas num país que já experimentou sucessivos golpes de estado e que vive, atualmente, uma aprofundada polarização em temas de caráter social.

 

2.SOBERANIA POPULAR

Durante a Idade Média, onde o poder estatal se concentrava na figura dos monarcas a legitimidade dos atos do Estado não se relacionavam com povo, mas vinham do caráter divino da monarquia, o Rei não respondia a ninguém se não ao próprio Deus, não era eleito, recebendo o poder após a contagem de votos, mas era coroado numa igreja pelos sacerdotes do divino na tradição cristã (REPOLÊS, 2008). A morte à ideia do direito divino dos reis veio sobretudo pelas mãos da burguesia, que acumulava dinheiro e bens, sustentado com empregos os mais pobres e com impostos o Estado, a coroa e nobreza. Mas, apesar disso estavam de fora do processo político, submetidos as vontades e interesses dos reis. A tensão dessa situação culminou nas chamadas revoluções liberais que marcaram a passagem das Monarquias Absolutistas para Monarquias Constitucionais, onde nas palavras de Repolês:

A forma da Monarquia constitucional demonstra as mudanças advindas da ruptura moderna de maneira mais clara do que a forma da Monarquia Absolutista. Naquela, a distinção entre esfera pública e privada já está pressuposta no juramento de fidelidade e vassalagem, de maneira que a vontade do Rei não pode mais ser entendida como a execução de uma vontade particular sobre o corpo ou a propriedade dos súditos. Ao contrário, o corpo e a propriedade são limites do exercício do poder real e, em consequência, prerrogativas dos súditos. (REPOLÊS, 2008, p.40)

A Monarquia Constitucional delimitou o poder real à apenas a função executiva do Estado. Cabendo agora ao parlamento a função legislativa, mas o aprofundamento da democracia não parou por ai e, passado algum tempo e tendo havido alguns conflitos, como por exemplo na Inglaterra onde o poder real acabou por avançar suas atribuições constitucionais e tentou retroagir ao Antigo Regime, passou-se a transição para a Monarquia Parlamentarista na qual o Rei passa a ser um símbolo vivo do Estado e da unidade nacional:

Auxiliado por essa idéia de sociedade de cidadãos proprietários, a Inglaterra supera a concepção de Monarquia Constitucional em favor do sistema de governo da Monarquia Parlamentar, no qual o Rei deixa de ter qualquer posição política independente. Assim, deixa de ser co-participante na soberania para exercer funções latentes. (REPOLÊS, 2008, p.41)

Com a figura do direito divino de governar fora dos eixos de poder, entra em vigor uma nova forma de se legitimar as leis, o governo e o Estado, baseado nas ideias dos contratualistas, sobretudo John Locke, as Monarquias Parlamentaristas e as Repúblicas agora são sustentadas pela vontade do povo, que na condição de donos do poder são elevados ao status de cidadãos.

 

3.PODER CONSTITUINTE: ORIGINARIO E DERIVADO

 

Nas constituições escritas e promulgadas, isto é, democráticas, existe a figura do poder constituinte do povo. Tal conceito, hoje em dia, é, em regra, compreendido como a base legítima de um estado constitucional e democrático, mas sua natureza e fundamento na realidade fática tem um caráter mais complexo e sombrio:

O “poder constituinte do povo” não “é”, à maneira da ontologia, uma substância ou essência: também não, de forma assim dizer ontológica, algo efetivamente existente, como e.g. “poder/violência”, “força” ou “vontade”. Se, por um lado, “o Conselho Federal” ou “órgãos especiais da legislação, do Poder Executivo e do Judiciário” baseiam-se em prescrições constitucionais, e se, por outro lado, também revelam possuir um lado material, uma realidade física e social, já o poder constituinte carece de tal materialização. A única afirmação que se pode fazer dele com bons argumentos é a seguinte: ele é uma expressão de linguagem e, como expressão nos diplomas constitucionais, um texto escrito. (MÜLLER, 2004, p.19)

Na visão do renomado jurista alemão Friedrich Müller, o termo poder constituinte do povo, presente em diversas constituições democráticas e até mesmo não democráticas mundo a fora, pode muitas das vezes não passar de um fragmento, sendo na verdade uma figura de linguagem, feita para legitimar o poder da classe governante de um determinado Estado, pois na realidade fática, há tradições que freiam a soberania popular:

Também tomado como texto de Estado de Direito (em vez de texto ideológico), o “poder constituinte do povo” ainda não pode desfazer-se das relações de propriedade herdadas da tradição: apesar de ser propriedade do povo, enchem a boca com ele somente os que justificam assim o seu Estado. O “poder constituinte do povo” ainda continua sendo um texto dos dominantes; ainda continua sendo seu conceito finalista; e ainda não é texto do povo, com o fim de permitir a este organizar-se a si mesmo. (MÜLLER, 2004, p. 139)

Levando em consideração a ideia de Müller, agora analisaremos o que é um poder constituinte originário propriamente dito.

O poder constituinte originário seria o poder de o povo, soberanamente, organizar politicamente o Estado e limitar seu poder frente aos indivíduos (MORAES, 2009). Isso é feito através da confecção de uma constituição, documento legal máximo ao qual se submetem todos os diplomas legais infraconstitucionais, conforme lição de Jorge Miranda:

A parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza. (MIRANDA, 1990 apud MORAES, 2009)

Já poder constituinte derivado vem da necessidade, frente a ao caráter mutável de condições da vida humana, seja na forma privada ou em sociedade, de se fazer mudanças no texto constitucional de determinado país, ele é também legitimado pelo conceito de soberania popular, além do respeito ao devido processo previamente e constitucionalmente estabelecido para se realizar reformas constitucionais, nesse sentido qualquer emenda à constituição precisa respeitar o espírito da mesma, esse âmago constitucional se revela sobretudo nos princípios constitucionais o que torna tais emendas sujeitas ao controle de constitucionalidade (MORAES, 2009).

 

4. PODER CONSTITUINTE, CLÁUSULAS PÉTREAS E SOBERNIA POPULAR

Soberania popular é sinônimo de soberania do povo, sendo assim faz-se necessário um estudo acerca do que é o povo e para isso vou recorrer aos ensinos do renomado jurista Friedrich Müller.

Segundo Müller (1998) deve-se salientar que dentro de um país soberano, mesmo naquelas sociedades bastante homogêneas, sempre haverá vários tipos de povos em relação ao Estado. Tem-se os seguintes conceitos de povo: (a) ativo, que são aqueles com capacidade de fazer valer seus direitos políticos, participando dos processos de tomada de decisão estatal; (b) povo como instância global de atribuição de legitimidade, são aqueles que, representados pelos governantes, dão a esses legitimidade para estarem exercendo o poder, desde que dentro dos limites legais estabelecidos; (c) povo ícone, ocorre quando  não há mais vínculo jurídico entre os cidadãos e os governantes, mas esses governantes continuam a se utilizar da ideia de povo soberano para fins de manipulação ideológica e (d) povo como destinatário das ações civilizatórias do Estado, que são aqueles que vão ser atingidos pelas decisões e ações do Estado.

Diante dos conceitos acima apresentados, pode-se perguntar que povo concede a legitimidade para uma assembleia nacional constituinte, em representação dos cidadãos, redigir uma Magna Carta para um país e que povo concede legitimidade para um Congresso Nacional emendar e legislar infra constitucionalmente. O poder para um indivíduo se tornar membro de uma assembleia nacional constituinte ou de um parlamento num contexto democrático vem do povo ativo (MÜLLER, 1998), ou seja, daquele cidadão que vota para eleger seu representante. Quando ocorre a confecção de uma carta política para um país democrático fala o povo, mas o povo de uma determinada época, é o povo da época em que houve a eleição que detém o poder constituinte originário e isso vai significar que o documento a ser promulgado virá carregado de aspectos históricos imediatos, buscando primordialmente dar uma resposta aos problemas que se apresentam diante dos cidadão naquele momento da vida.

O poder constituinte derivado, é a capacidade do povo de cada geração compatibilizar aspectos pertinentes da Lei Maior aos problemas vivenciados naquele momento histórico. Claro que aqui tem-se em mente constituições que, a exemplo da brasileira, são de caráter dirigista, isto é, vão regulamentar diversos aspectos da vida pública e vão positivar metas e diretrizes para o Poder Público executar ao longo dos anos (MORAES, 2009), uma vez que no caso de constituições sintéticas, como a Norte-americana, que positivam apenas direitos fundamentais e organização estatal (MORAES, 2009) o poder constituinte derivado não será tão relevante para compatibilidade da Lei Maior com o contexto histórico social. Sendo assim, toda vez que o poder constituinte originário positiva cláusulas pétreas, ele anula a capacidade de adaptação da norma constitucional a realidade social, arriscando sua eficácia.

5. CLÁUSULAS PÉTREAS E A PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

 

Primeiramente, insta definir o que significa a expressão direitos humanos, de acordo com a Organização das Nações Unidas, direitos humanos são:

Os direitos humanos são comumente compreendidos como aqueles direitos inerentes ao ser humano. O conceito de Direitos Humanos reconhece que cada ser humano pode desfrutar de seus direitos humanos sem distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outro tipo, origem social ou nacional ou condição de nascimento ou riqueza. Os direitos humanos são garantidos legalmente pela lei de direitos humanos, protegendo indivíduos e grupos contra ações que interferem nas liberdades fundamentais e na dignidade humana. Estão expressos em tratados, no direito internacional consuetudinário, conjuntos de princípios e outras modalidades do Direito. A legislação de direitos humanos obriga os Estados a agir de uma determinada maneira e proíbe os Estados de se envolverem em atividades específicas. No entanto, a legislação não estabelece os direitos humanos. Os direitos humanos são direitos inerentes a cada pessoa simplesmente por ela ser um humano. Tratados e outras modalidades do Direito costumam servir para proteger formalmente os direitos de indivíduos ou grupos contra ações ou abandono dos governos, que interferem no desfrute de seus direitos humanos. (ONU, 1948).

Constitui o maior argumento a favor da existência de cláusulas pétreas a que esse instituto protege os direitos fundamentais e a democracia de avanços totalitários como o que ocorreu na Alemanha nazista. No Brasil de 1988 o motivo pode ser explicado da seguinte forma:

Uma das razões para a existência das Cláusulas Pétreas na CF de 1988 é que a sociedade brasileira despertava de um período em que seus direitos fundamentais mais básicos foram postergados, suspensos, em nome de um regime ditatorial, pautado pela intolerância e pelo desrespeito aos valores democráticos. Após esse período, a sociedade, representada pela assembleia nacional constituinte, cuidou de registrar no texto constitucional, ora confeccionado, alguns valores básicos e inelimináveis, tentando se resguardar, através das cláusulas de imutabilidades, pois temendo um novo golpe, sentiam-se inseguros em relação à possibilidade da ingerência do poder executivo nos outros poderes.(MOREIRA, PONTES, 2014, p.13)

O problema foi que positivaram cláusulas pétreas que vão muito além dos contidos na Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU, por exemplo, indo muito além dos direitos civis e políticos e, fizeram isso, em resposta a aflições e visões típicas daquele momento histórico, a saber a Guerra Fria, polarização global entre Estados Unidos da América (capitalismo) e União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (socialismo) que resultará em ditaduras militares na América Latina a qual o Brasil acabará de superar, a preocupação com a inclusão de todos os cidadãos no processo político nacional em detrimento do histórico oligárquica que sempre imperou no país, a proteção contra possíveis novas investidas totalitárias, uma desconcentração do poder que até então esteve nas mãos do executivo federal, a constituição de corte suprema mais atuante, a universalização dos serviços prestados pelo Estado e a eliminação da fome e miséria que assolava grande parte da população (NETO, TASINAFO, 2007).

No brasil do século XXI, as instituições democráticas amadureceram de forma nunca antes vista na história desse país, a pobreza diminuiu e a fome endêmica foi controlada, a participação popular na política se aprofundou a ponto de disputas políticas terem se tornado motivo até mesmo de desavenças familiares. Porém, novos desafios surgiram como, altos índices de criminalidade, os maiores escândalos de corrupção da histórica, desequilíbrio fiscal dos entes federativos, baixos índices de crescimento econômico, desequilíbrio entre os poderes da república, ativismo judicial. A solução desses problemas passa pelo conteúdo de cláusulas pétreas, mas quando a assembleia nacional constituinte de 1987 optou por revestir de imutabilidade normas que extrapolam os direitos humanos então passou-se a vigorar uma ditadura intergeracional, onde o povo brasileiro de 1988 passa a impor sua vontade e paradigmas a todas as gerações futuras.

6. CONCLUSÃO

 

A partir da pesquisa bibliográfica feita para se compreender como cláusulas pétreas se relacionam com a soberania popular e a legitimidade do poder constituinte em suas duas modalidade, originária e derivada, constata-se que o alcance da máxima “todo poder emana do povo” ainda não foi esgotada e que o simples termo povo pode ter inúmeros significados e cada um desses significados tem um desdobramento para a legitimidade de uma constituição.

Conclui-se que cláusulas pétreas não são, em si, uma ideia incompatível com a democracia, afinal democracia vai muito além da vitória da maioria num processo decisório. Porém, chega-se a um conceito a ser observado, que é o conceito de povo no momento histórico, significando que em termos de poder constituinte, o poder para uma assembleia nacional constituinte redigir e promulgar uma nova Carta Magna vem do povo, mas de um povo em um dado momento histórico.

O conceito de povo de um momento histórico tem uma relevância impar ao se optar por redigir uma constituição de caráter dirigista para um Estado, pois as metas e métodos presentes no texto vão se vincular as perspectivas históricas, morais, filosóficas, políticas e de visão de futuro daquela geração que é seio do povo ativo que constituiu por meio de voto a assembleia responsável pela confecção da nova Carta Política. Sendo assim, quando se cria uma norma constitucional revestida de imutabilidade que não verse sobre direito humano, que é imutável em razão da imutabilidade da dignidade da pessoa humana, então passa a configurar uma ditadura intergeracional, por meio da qual a geração da constituinte passa a impor sua visão de país as gerações posteriores, eliminando parte importante de seu poder constituinte derivado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ACAYABA, Cíntia; PAULO, Paula Paiva. Brasil bate novo recorde e tem maior nº de assassinatos da história com 7 mortes por hora em 2017; estupros aumentam 8%. in G1, São Paulo, agosto de 2018. Disponível em: < https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2018/08/09/brasil-bate-novo-recorde-e-tem-maior-no-de-assassinatos-da-historia-em-2017.ghtml > Acesso em: 13 outubro 2019.

 

ALCÂNTARA, Diogo. CNI/Ibope: 46% da população é a favor da pena de morte. in Terra, Brasília, outubro de 2011. Disponível em: < https://www.terra.com.br/noticias/brasil/policia/cniibope-46-da-populacao-e-a-favor-da-pena-de-morte,0d88a6bfcef1b310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html >. Acesso em: 13 outubro 2019.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Planalto, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em 18 outubro 2019.

COSTA, Gilberto. Lava Jato completa cinco anos com 155 pessoas condenadas. in Agencia Brasil, Brasília, março de 2019. Disponível em: < http://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2019-03/lava-jato-completa-cinco-anos-com-155-pessoas-condenadas >. Acesso em: 13 outubro de 2019.

FREITAS NETO, José Alves de; TASINAFO, Célio Ricardo. História Geral e do Brasil. – São Paulo: HARBRA, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009.

MOREIRA, Marcos Onete Fontenele; PONTES, Ysmênia de Aguiar. A DUPLA INCONSISTÊNCIA TEÓRICA DAS CLÁUSULAS PÉTREAS: DOS PONTOS DE VISTA DEMOCRÁTICO E JUSFILOSÓFICO. in Publica Direito, João Pessoa, novembro de 2014. Disponível em: <http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=c611c3bb714aa29e >. Acesso em: 15 de outubro de 2019.

MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo. Tradução de Peter Naumann. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A Questão Fundamental da Democracia. Tradução de Peter Naumann – São Paulo: Editora Max Limonad, 1998.

GLOBO O. Datafolha: apoio a pena de morte no Brasil sobe para 57%. in O Globo, Rio de Janeiro, janeiro de 2018. Disponível em: < https://oglobo.globo.com/brasil/datafolha-apoio-pena-de-morte-no-brasil-sobe-para-57-22264931 >. Acesso em 13 de outubro de 2019.

ONU, Assembleia Geral. Declaração Universal dos Direitos Humanos. in Nações Unidas, Rio de Janeiro, janeiro de 2009. Disponível em: < https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf >. Acesso em 19 de outubro de 2019.

REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Quem Deve Ser o Guardião da Constituição? Do Poder Moderador ao Supremo Tribunal Federal. – Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.