Da admissibilidade da união estável e o casamento entre pessoas do mesmo sexo

Introdução

Existe a dúvida entre os leigos do Direito sobre várias questões sociais, políticas e jurídicas que podem ser sanadas quando da leitura fundamentada e exemplificada do que é justo, certo ou errado. Desse modo apresento esta monografia para que as pessoas possam entender de fato até onde vai o direito da união estável e o casamento das pessoas do mesmo sexo.

Este artigo estuda como foram julgadas as Ações Diretas de Constitucionalidade, que ao final por unanimidade dos votos, fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal a possibilidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo, desde que cumpridos os requisitos para a união.

Julgamento da ADI 4277/DF e ADPF 132

Em 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal julgou as duas ações aqui presentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF e a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 e por haver convergência dos pedidos, restou o julgamento em face à equiparação da união estável homoafetiva com a heteroafetiva concebendo os mesmos direitos em relação a união estável do artigo 226, III CF e artigo 1.723 do Código Civil.

A questão tomou forma com a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 quando da interpretação dos artigos 19, incisos II e V e 33, incisos I a 10 do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro, Decreto Lei 220/1975.

A interpretação desses artigos de forma restritiva a homens e mulheres negar-se-ia direitos para casais homoafetivos no Estado do Rio de Janeiro e outros Estados membros da federação.

Conjuntamente pelo juízo prevento o mesmo relator julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF por se tratar de pedidos que coincidem entre si com o viés de finalmente o Supremo Tribunal Federal reconhecer a união estável de pessoas do mesmo sexo desde que cumpridos os requisitos da união estável, quais sejam, convívio público, contínuo e duradouro.

Contudo, o art. 1.723 do Código Civil traz para a união estável as palavras “homem e mulher”. As ações serviram para que a interpretação conforme a Constituição Federal não infringisse os princípios da igualdade, liberdade, autonomia da vontade, não intervenção estatal na vida privada dos cidadãos além da vedação ao preconceito e discriminação.

Muito embora, alguns entes da Federação somente reconheciam a união de pessoas do mesmo sexo pela sociedade de fato, um retrocesso imergente à contemporaneidade, além do mais se tratando dos artigos 19 e 33 do Decreto Lei 220/1975, alguns entes federados não adotavam as políticas de inclusão como recebimento de pensão por morte, licença por morte do companheiro, entre outras elencadas no rol dos artigos citados.

Assim, a Ministra Carmen Lúcia com o seu notório saber jurídico, humanístico e constitucional votou para que a união estável seja também atribuída para os casais homoafetivos, conforme vemos:

Considerando o quadro social contemporâneo, no qual se tem como dado da realidade uniões homoafetivas, a par do que se põe, no Brasil, reações graves de intolerância quanto a pessoas que, no exercício da liberdade que lhes é constitucionalmente assegurada, fazem tais escolhas, parece-me perfeitamente razoável que se interprete a norma em pauta em consonância com o que dispõe a Constituição em seus princípios magnos[1].

Ao final do julgamento, prestou-se o Supremo Tribunal Federal como órgão maior do Poder Judiciário valendo-se do ativismo judicial, por unanimidade dos votos ao reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar estendendo a interpretação positiva ao artigo 1.723 do Código Civil, dando a decisão efeito vinculante e de eficácia para todos (erga omnes).

Com esse julgamento positivo, nasceu a jurisprudência procedente a união de pessoas do mesmo sexo, assim suscito o item segundo:

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULODO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea[2].

Em razão desta Ementa provinda do julgamento da ADI 4277 DF conseguimos exemplificar pontos em que se pesem os princípios fundamentais e norteadores do direito, quer sejam o princípio da dignidade da pessoa humana, da liberdade e autonomia dos indivíduos na busca de positivar sem preconceito algum a liberdade sexual do indivíduo.

O Estado não pode intervir nesses aspectos pessoas da vida humana em razão do princípio da não intervenção do Estado, desse modo, a proibição ou negativa de direitos para que pessoas do mesmo sexo tivessem o direito à união estável confrontaria diretamente com a promoção do bem para todos, que a Constituição Federal protege inicialmente em seu texto.

Restou clara a importância que este julgamento teve para o direito brasileiro em caráter geral, assim, um novo avanço e uma nova conquista a classe LGBTQ+ recebeu perante a sociedade e o direito.

Assim, a isonomia dada para as uniões homoafetivas e heteroafetivas pelo STF foi tão somente para a união estável e não para o casamento. Dessa forma a decisão vinculante que seria aplicada para todos os casais do mesmo sexo não protege o casamento das pessoas do mesmo sexo. No entanto, em seu Art. 226, a Constituição Federal estabelece que a lei deve facilitar a conversão de uniões estáveis em casamento. E disso surgiu um novo capítulo na busca da proteção para os casais homossexuais, o direito ao casamento.

Possibilidade da conversão da união estável em casamento

Em 14 de maio de 2013 o Conselho Nacional de Justiça resolveu na Resolução 175/13 pela vedação a recusa de habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento ou a sua conversão de união estável em casamento e que nos casos de negativa das autoridades competentes as medidas cabíveis seriam tomadas pelo juiz corregedor sobre os casos.

Tudo adveio de uma série de afirmações do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277/DF que equiparou a união estável heterossexual à união estável homoafetiva e também do julgamento do RESP 1.183.378/RS, que entendeu não existir óbices para o casamento homoafetivo ou conversão da união estável em casamento homoafetivo.

Entendeu o Conselho Nacional de Justiça ser competente neste caso de acordo com o artigo 103-B da Constituição Federal de 1988. Desse modo, criou-se a Resolução nº 175/2013, contudo ainda não é estabelecido em lei o casamento homoafetivo.

O Conselho Nacional de Justiça compõe o Poder Judiciário brasileiro e, como já tratado, o Poder Judiciário como um todo não tem função típica de inovação da lei expressa, função pertencente ao Poder Legislativo.

Desse modo, este órgão propõe resoluções e na hierarquia de normas pertencentes ao Estado Brasileiro, as resoluções estão abaixo da lei, ou seja, não tem força vinculante que possa inovar ou alterar a lei, o que só é permitido por projetos de lei, projetos de emenda à Constituição que serão julgados pelo poder Legislativo, detentor típico da criação e promulgação das mesmas. 

No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, decretos, portarias, etc.) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo “leis e execução de leis”[3].

Neste sentido, estando hierarquicamente inferior à lei, as resoluções do Conselho Nacional de Justiça não podem vincular interpretações diferentes da lei para uma coletividade no geral, poder este emanado de lei, advindas do Poder Legislativo. E neste ponto surge novamente dúvida: é possível em se defendendo direitos humanos das pessoas um dos Poderes invadir o poder do outro?

É o que nos leva as considerações deste trabalho, ao passo em que devamos proteger o estado democrático em que vivemos, saliento ainda o meu posicionamento favorável sim as uniões e casamentos homoafetivos, uma luta que estou vinculado e que me pertence como ser humano vivente dessa sociedade.

O ativismo judicial e a judicialização das normas versus o respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana

É sabido que não compete ao Poder Judiciário; e aqui exclusivamente menciono o Supremo Tribunal Federal; legislar sobre o demandado na Carta Magna. Ou seja, quando escolhemos o Estado Democrático de Direito e nos deparamos com a separação dos poderes que regem o Estado Brasileiro, o Poder Judiciário nada tem que legislar para corrigir “erros” ou omissões do Poder Legislativo, cabe a ele a legislar sobre os seus Regimentos Internos. Sua função típica é dizer o direito no caso concreto e nada mais. 

Entendo pelo ativismo judicial sendo uma forma de interpretação da Constituição, sendo também o termo usado diversas vezes nos julgamentos estudados neste trabalho, que pode ser um quase poder normativo porque tutela casos em que o Poder Legislativo se mostrou inerte, desde que de relevância social. Para se valer do ativismo judicial o Poder Judiciário invoca os princípios constitucionais que regem a Constituição. 

Nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral[4].

Sendo assim o ativismo judicial na forma em que é aplicado no Brasil vem se tornando comum, o que desestabiliza a centralização dos três poderes, gerando um risco iminente ao processo de democracia, porque aqui a lei parte de que não deveria partir.

A sociedade civil por vezes se valerá das decisões do STF em casos de omissão do Poder Legislativo mas, mais dia ou menos dia essas decisões poderão ser tomadas para partes específicas da sociedade que inviabilizarão direitos de outros diante o positivismo de algum princípio constitucional e o que era pra ser algo eventual tumultuará os artigos codificados no direito brasileiro.

A eficácia erga omnes e o efeito vinculante da decisão da ADI 4277/DF cumulada na ADPF 132 dada pelo Supremo Tribunal Federal destoa da divisão tripartida dos poderes e funções, o que nos leva a crer que a qualquer momento o Poder Judiciário novamente poderá legislar sobre outro tema ao qual o Poder Legislativo foi omisso ou não fez menção no texto Maior e nas leis infraconstitucionais. Sendo assim, aceitando que o Poder Judiciário legisle é o mesmo que os órgãos se aglomeram em um só unicamente e assim o processo legislativo da criação de normas constitucionais ou infraconstitucionais fica lesionado.

Importante salientar, ainda, que a própria utilização da ADPF como mecanismo apto a sanar a “omissão do legislador” (sic) é equivocado. Isso porque, em casos de efetiva omissão, o manejo adequado dos mecanismos de jurisdição constitucional aponta para a propositura de um mandado de injunção (art. 5º, LXXI da CF). Ora, o mandado de injunção é ação de efeitos concretos que manteria o equilíbrio institucional entre os poderes da república, enquanto que a ADPF, pela sistemática dos efeitos da decisão, faz com que o judiciário haja como se legislador fosse, criando, efetivamente, uma regra geral e abstrata. Sem contar que, neste caso, a atuação do judiciário não atingiria simplesmente a atuação do legislador ordinário, mas provocaria um rompimento com a própria ordem constitucional, alterando formalmente o texto do § 3º do art. 226.[5] 

Neste aspecto levanto a questão: a decisão do Supremo Tribunal Federal ao romper a ordem constitucional faz nascer a função legislativa em si alterando o texto do art. 226 §3º sem que haja um projeto de Emenda à Constituição ou Reforma Constitucional positivando a função típica do Poder Legislativo?

Por outro lado, devemos entender o lado positivo do ativismo judicial, sendo ele ferramenta apta pelo Poder Judiciário de aplicar a interpretação conforme a Constituição em favor dos princípios constitucionais que a permitem, em defesa da sociedade e não afetando a democracia. Isso porque, a democracia por vezes é injusta com os cidadãos, digo, não diz ou deixa de dizer o que o cidadão pode fazer. Aqui me refiro ao homossexual poder ou não manter a união estável com o seu parceiro.

Também nasce face ao positivismo do ativismo judicial a questão em que se pese os Direitos Fundamentais do Homem. É cabível à espera do Poder Legislativo cuidar do assunto - união entre pessoas do mesmo sexo - em razão do viés ideológico político em que o Estado se encontra? Como que o Estado protegerá sua coletividade homoafetiva usurpando os princípios da igualdade, liberdade, autonomia da vontade, não intervenção estatal na vida privada dos cidadãos além da vedação ao preconceito e discriminação?

É incontestável que no século em que vivemos face a cultura do país, e não só do país, e a diversidade das famílias sendo hoje plurais e não mais as elencadas no rol do artigo 226 da Constituição Federal ainda haja a diferenciação e a discriminação ou até mesmo a omissão legislativa quanto à união de pessoas do mesmo sexo.

Estamos e permanecemos em um mundo em que o “ser diferente” ainda provoca medo, causa mal-estar e leva muitas pessoas agredirem umas às outras das formas mais violentas possíveis e conhecidas. Algo que deveria estar pacificado entre os cidadãos que se encontram em uma coletividade ad eternum ainda é alvo de retaliação, com muita interferência religiosa e política.

Por este fato é que se entende as razões do Supremo Tribunal Federal terem ministrados suas funções atípicas, estendendo o rol do artigo 226 da Constituição Federal para a união estável e posteriormente facilitando a conversão em casamento entre pessoas do mesmo sexo pela aplicação dos princípios constitucionais em favor de uma parcela grande da sociedade brasileira que não é a heterossexual.

Se de fato a sociedade brasileira esperar o Poder Legislativo alterar o texto constitucional pela reforma do artigo 226, §3º e consequentemente as regras do artigo 1.723 do Código Civil alterando as palavras “homem e mulher” para “pessoas, independentemente do sexo” muitas pessoas vagarão sobre o direito de viver como bem querem e a liberdade de escolha ficará presa e limitada ao que conhecemos tão somente por união entre homem e mulher, marginalizando e não protegendo as uniões homoafetivas.

Considerações finais

O assunto deste artigo é rotineiramente dito em rodas de conversas, com pessoas leigas que tem dúvidas sobre seus direitos. Assim com a omissão de políticas públicas para esse público as vezes nos remete a outros meios de busca, como o Supremo Tribunal Federal. Mas vivemos em uma democracia e ela deve ser zelada por leis, bons governantes, o equilíbrio dos poderes e o bom convívio em sociedade com amor e respeito ao próximo.

Assim retomo meus questionamentos: é possível em se defendendo direitos humanos das pessoas um dos Poderes invadir o poder do outro? A decisão do Supremo Tribunal Federal ao romper a ordem constitucional faz nascer a função legislativa em si alterando o texto do art. 226 §3º sem que haja um projeto de Emenda à Constituição ou Reforma Constitucional positivando a função típica do Judiciário? É cabível à espera do Poder Legislativo cuidar do assunto - união entre pessoas do mesmo sexo - em razão do viés ideológico político em que o Estado se encontra?

Negativamente, o Poder Judiciário ao se valer da interpretação conforme a Constituição em diversos casos que lhe surgem pode ser um risco à sociedade e a democracia, pois, quase sempre direitos insurgidos ao Supremo Tribunal Federal levam em conta alguns princípios de cidadania e Direitos Humanos.

Por outro lado, a função legislativa deve nascer neste Poder tão somente para positivar um direito de parte da sociedade que se encontrava sem amparo legal para unir-se em união estável ou em matrimonio com o seu respectivo par. Sendo então uma decisão democrática, porque mesmo atingindo parcelas da sociedade, é um direito indiscutível para quem vive e quem é, pelo lado humano o ativismo judicial neste caso nada mais passou do que a legitimação do STF em atuar em casos específicos em prol da sociedade para não ser omisso igualmente ao Poder Legislativo. 

De tal forma, as decisões dos Ministros para que a união e posteriormente o casamento fossem válidos no país há de se analisar bem mais do que os princípios, há de se colocar em primazia direitos fundamentais da pessoa humana.

A democracia nem sempre foi justa, e, quando da produção das regras e da Carta Constitucional os tempos eram outros, a moral e a ética da sociedade eram rasas ao que podemos enxergar atualmente na sociedade plúrima e diversa em que estamos.

Não discordo de que de fato há de se ter lei do constituinte originário, mas também não nego a força que o Supremo Tribunal Federal, como protetor da Constituição Federal, tem de realizar eventualmente questões lacunosas do Direito Brasileiro, que ofende àqueles que vivem em sociedade. Mas não concordo com a demora do Poder Legislativo em não modificar os códigos e artigos, incluindo explicitamente o casamento “entre pessoas” e não mais “entre homem e mulher” na Constituição Federal e do Código Civil, pelo simples fato do não agrado a entes arraigados de preconceito dentro de si.

O conceito de democracia constitucional não se satisfaz com a premissa majoritária. Ela exige, daqueles que conduzem e zelam pelo processo democrático, a submissão a determinadas condições capazes de assegurar o ideal status a todos os cidadãos [6].

O ativismo judicial aqui fora não somente benéfico a uma parcela da sociedade, mas as famílias em que essas pessoas se encontram, também positivando àqueles filhos provindos da adoção tendo agora em seus lares os pais, as mães em comunhão de bens protegidos pela lei.

Portanto na luta entre o ativismo judicial versus o respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana vence a humanização, o respeito aos princípios, a legislar para quem precisa de amparo legal, todas devidamente fundamentadas para um bom ativismo judicial.

Buscando zelar a democracia, não é possível o Conselho Nacional de Justiça elaborar resolução que cria um direito vinculante para a sociedade uma vez que a força normativa de uma resolução está abaixo de uma lei, hierarquicamente falando. Nesse aspecto é inconcebível que o casamento seja realizado com o embasamento da Resolução 175 de 2013, por outro lado serve tão somente para a provocação do Poder Legislativo começar a pensar ou repensar na política da modificação dos artigos referentes a união estável e o casamento homoafetivo, como em um jogo de sair da omissão legislativa.

Portanto, devido a analogia e a aplicação da união estável que o Poder Judiciário, pelo Supremo Tribunal Federal realizou, é passível o entendimento que a união poderá ser convertida em casamento a desejo dos contraentes, restando definição para somente o casamento puro, aquele que não passa pelo estágio de união estável para ser convertido em casamento.

Concluo que os direitos fundamentais ultrapassam a esfera do que podemos dizer abuso ou excesso de poder do Poder Judiciário, não podendo o mesmo ser omisso nessas questões. Não agindo o mesmo por decisões pessoais, mas de cunho principiológico na defesa dos direitos humanos inerentes ao cidadãos LGBTQ+ levando a todos o valor da democracia.

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[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4277 DF. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em 03 nov. 2019.

[2]SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4277 DF. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635 . Acesso em 03 nov 2019.

[3]STRECK, Lenio Luiz. SARLET, Ingo Wolfang. CLÈVE. Clemerson Merlin. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Disponível em <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI20381,41046-Os+limites+Constitucionais+das+resolucoes+do+Conselho+N+acional+de>  Acesso em 23 de set. 2019.

[4]BARROSO, Luiz Roberto. Anuário Iberoamericano de Justiça Constitucional. ISSN 1138-4824, núm. 13, Madrid (2009), P. 8, Disponível em https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433 Acesso em 22 de out. de 2019.

[5] STRECK, Lenio Luiz. BARRETO, Vicente de Paulo. OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Ulisses e o canto das sereias sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um “terceiro turno da constituinte”. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, RECHTD, 2009, P. 80, Disponível em http://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/47 Acesso em 19 de set. 2019.

[6]NIGRO, Rachel. A decisão do STF sobre a união homoafetiva: uma versão pragmática da linguagem constitucional. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, v.2, n. 41, p 157-183, 10 abr. 2013. Semestral.