O Ministério Público como assistente simples

1. Introdução:

            A atual conformação constitucional do Ministério Público trouxe profunda modificação em suas atribuições, passando a fornecer diversas possibilidades de estudos de novos temas relacionados com a Instituição, atraindo a atenção inclusive de pesquisadores de outras áreas de conhecimento que não a jurídica. ^[01]

            Será objeto deste trabalho exatamente um desses diversos temas que decorrem da ampliação da presença do Ministério Público no processo: a possibilidade de a Instituição ser admitida como terceiro interveniente, na condição de assistente simples ^[02], em processo em que se discuta questão institucional ou em que se veicule pretensão contra membro do Ministério Público ^[03], em razão de sua atuação funcional.

            Analisaremos, pois, a possibilidade de o Ministério Público intervir no processo não na condição de fiscal da lei, movido pela existência de interesse público (ou social) ou direito indisponível, mas, sim, como terceiro interveniente em razão de interesse institucional, o que, em última análise, não deixa de ser uma decorrência do interesse público, pela natureza própria da Instituição. É necessário frisar que estamos diante de uma nova possibilidade de atuação do Ministério Público no processo civil, afastando-se da análise do problema, desde já, qualquer raciocínio voltado para a clássica figura da intervenção como custos legis. ^[04]

            Enfim, trataremos de um modo novo de atuação do Ministério Público no processo civil, em que a própria Instituição é a tutelada. Isso porque, com a ampliação de sua presença no processo e também por sua atividade extrajudicial, o Ministério Público despertou reações de variada ordem e, dentre elas, vê-se a proliferação de ações ajuizadas diretamente contra a pessoa de membro da Instituição, em que a causa de pedir e/ou o pedido contêm aspectos ligados à atuação funcional. Diante desse quadro, surge a necessidade de o Ministério Público cuidar da defesa de sua posição jurídica e a intervenção como assistente simples é a expressão de uma das possibilidades de se preservar o interesse institucional. ^[05]

            O interesse pelo tema surgiu em razão de, recentemente, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por meio do Procurador-Geral de Justiça, haver requerido seu ingresso como assistente em processos instaurados em face de Promotores de Justiça, que passaram a ocupar a posição de réus em razão da atuação funcional ^[06]. Posteriormente, o Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul aprovou parecer de sua assessoria que, com base nos fatos ocorridos no Rio de Janeiro, admitiu, em tese, a possibilidade de a Instituição ingressar como assistente simples em processo instaurado contra Promotor de Justiça ^[07]. Por fim, a nova lei orgânica do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em seu artigo 81, §2^o, prevê expressamente essa possibilidade, dispondo que "o Ministério Público, representado pelo Procurador-Geral de Justiça, poderá habilitar-se como assistente em ação civil ajuizada em face de membro do Ministério Público em virtude de ato praticado no exercício das suas funções". ^[08]

            Verificaremos, no decorrer do trabalho, se o Ministério Público, afinal, possui interesse jurídico que lhe autorize ingressar em um processo em que figure um de seus membros como parte, por ato decorrente do exercício de sua função. Procuraremos, portanto, responder à seguinte indagação: ajuizada uma ação em face de um membro do Ministério Público, em razão de seu exercício funcional, há interesse jurídico que autorize a intervenção da Instituição como assistente simples? Também trataremos da hipótese em que o Ministério Público intervém em processo em que esteja sendo debatida questão institucional, como ações diretas de inconstitucionalidade e mandados de segurança.

            Percebe-se, portanto, que o assunto a ser tratado neste trabalho decorre diretamente da maior visibilidade que a Instituição adquiriu em razão do exercício das atribuições que lhe foram outorgadas pela Constituição, ampliando sua atuação processual e extraprocessual, como destacamos no primeiro parágrafo deste texto. Exatamente para preservar sua destinação constitucional, seja para se defender de quaisquer tentativas de amesquinhamento da Instituição, seja para identificar e punir eventual membro que se valha de seu cargo para fins anormais, é que nos parece que os processos instaurados contra Promotores ou Procuradores merecem maior atenção institucional, surgindo o instituto da intervenção de terceiros como um importante instrumento para que o Ministério Público participe ativamente de questões que, transcendendo a figura pessoal de seu membro, potencialmente atingem toda a Instituição.

            O tema de que cuidaremos não é imune a polêmicas ^[09] e isso é até um incentivo para nossa pesquisa, que pretende, dentro de suas naturais limitações, fomentar um debate sobre o assunto que, se não é exatamente inédito, é um novo enfoque sobre a própria figura da assistência e sobre a atuação do Ministério Público no processo.

---

2. Assistência simples: generalidades

            Considerada como a mais típica figura de intervenção de terceiros, em que pese a opção topográfica do Código de Processo Civil, a assistência simples pode ser conceituada como a "espécie de intervenção voluntária no processo, em que o terceiro até então fora da causa pendente, mas não completamente estranho à relação processual instaurada, intervém no processo, tendo em vista seu interesse jurídico em que a sentença seja prolatada favorecendo à parte a quem assiste, isto é, com a finalidade de auxiliar que o assistido obtenha na demanda um resultado satisfatório, vitorioso" ^[10].

            A assistência simples, portanto, é a forma de intervenção facultativa e voluntária de terceiro em processo pendente, para auxiliar uma das partes, em razão de o assistente poder, atual ou potencialmente, ter sua situação jurídica atingida desfavoravelmente.

            Na síntese de José Alberto dos Reis ^[11], a intervenção do assistente é espontânea e seu propósito é o de auxiliar uma das partes em causa pendente, devendo ter interesse jurídico em que a decisão do processo seja favorável à parte que se propõe ajudar.

            Além de requisitos genéricos para o ingresso de terceiro em um processo, a legislação processual condiciona o exercício da assistência ao preenchimento dos seguintes requisitos específicos: causa pendente e interesse jurídico (art. 50, CPC).

            Para os fins deste trabalho, interessa o conceito de interesse jurídico, já que sempre haverá uma causa pendente. Como não é tarefa livre de turbulências a verificação concreta da existência de interesse jurídico apto a habilitar o ingresso de um assistente, é de todo recomendável que se examinem os conceitos oferecidos pela doutrina brasileira, esperando que as citações doutrinárias que traremos no tópico seguinte não sejam excessivas a ponto de tornarem pesado o trabalho ou até deformarem-no, para lembrarmos a advertência de Carnelutti ^[12].

---

3. Conceito de interesse jurídico: breve esboço doutrinário

            O conceito de interesse jurídico é o ponto mais tormentoso e controvertido no estudo da assistência ^[13], limitando-se o Código de Processo Civil, em seu artigo 50, a dispor que poderá intervir como assistente o terceiro que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas ^[14].

            Iniciaremos este esboço doutrinário pelos conceitos que se nos afiguram mais completos, que são os fornecidos por Thereza Alvim e Arruda Alvim.

            Segundo Thereza Alvim, o interesse será jurídico "se a esfera jurídica do terceiro puder ser atingida de fato, isto é, pelos fundamentos de fato e de direito da sentença ou pela própria decisão, de forma indireta, tenha ele entrado ou não no processo" ^[15]. Em trabalho mais recente ^[16], Thereza Alvim afirma que "só será jurídico o interesse do terceiro, se a decisão judicial da lide, ou seja, do pedido que não foi, nem por ele, nem contra ele, feito, puder vir a afetar relação jurídica sua com o assistido, puder ser atingido por atos executórios afetando sua esfera jurídica, ou, ainda, puder ser alcançada sua esfera jurídica, atual ou potencialmente", acrescentando que o terceiro será atingido apenas pela eficácia natural da sentença.

            Arruda Alvim afirma que a esfera jurídica do assistente simples poderá ser afetada de duas formas: 1) se a própria decisão do processo alcançar relação jurídica sua com quem deseja assistir, como uma prejudicial; 2) se a justiça da decisão operar efeitos de fato na esfera jurídica do assistente simples. Esclarece esse autor que, para o interesse do terceiro ser considerado jurídico, "deve, do processo entre outras pessoas, poder resultar influência benéfica ou contrária, prejudicial ou indireta, no conflito de interesses, atual ou potencial, que tem ele com a parte a quem deseja assistir". ^[17] Em outra obra ^[18], Arruda Alvim destaca que o interesse jurídico justificador do ingresso do assistente simples deve ser aferido em função de a sentença poder afetar ou não esse terceiro.

            Em interessantíssimo parecer ^[19], Arruda Alvim sustenta que o "mero reflexo prático na posição do assistente é o bastante para justificar o seu ingresso; a isto se reduz o interesse jurídico do assistente", esclarecendo mais adiante que "recebe, pela lei processual vigente, a qualificação de jurídico o interesse do terceiro se vislumbrado estiver, atual ou potencial, atingimento de fato na sua esfera jurídica" e concluindo que "a tradição do nosso Direito é a mais liberal possível, tangentemente à configuração do interesse do assistente". Citando Rosenberg, bem demonstra que o conceito de interesse jurídico não pode ser delimitado de maneira formal, estando presente essa classe de interesse, segundo o processualista alemão, "sempre que o interveniente aderente esteja em relação jurídica tal com as partes ou o objeto do processo principal, que uma sentença desfavorável influiria de algum modo, juridicamente e em seu detrimento, em sua situação de Direito Privado ou Público". ^[20]

            Moacyr Amaral Santos não fornece uma noção tão completa, mas é correto em sua abordagem, ao afirmar que "o assistente intervém fundado no interesse jurídico, que tem, de que a sentença não seja proferida contra o assistido, porque proferida contra este poderia influir desfavoravelmente na sua situação jurídica". ^[21]

            Nessa mesma linha, encontramos as seguintes abordagens: a) Cândido Rangel Dinamarco, que observa que "o interesse que legitima a assistência é sempre representado pelos reflexos jurídicos que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro. Esses possíveis reflexos ocorrem quando o terceiro se mostra titular de algum direito ou obrigação cuja existência ou inexistência depende do julgamento da causa pendente, ou vice-versa.(...) É de prejudicialidade a relação entre a situação jurídica do terceiro e os direitos e obrigações versados na causa pendente. Ao afirmar ou negar o direito do autor, de algum modo o juiz estará colocando premissas para a afirmação ou negação do direito ou obrigação de terceiro – e daí o interesse deste em ingressar" ^[22]; b) Celso Agrícola Barbi, que escreve que "o interesse é jurídico quando, entre o direito em litígio e o direito que o credor quer proteger com a vitória daquele, houver uma relação de conexão ou de dependência, de modo que a solução do litígio pode influir, favorável ou desfavoravelmente, sobre a posição jurídica de terceiro" ^[23]; c) Ovídio Baptista da Silva, para quem "dá-se intervenção adesiva simples quando terceiro ingressa no processo com a finalidade de auxiliar uma das partes em cuja vitória tenha interesse, uma vez que a sentença contrária à parte coadjuvada prejudicaria um direito seu, de alguma forma ligada ao direito do assistido" ^[24]; d) Marcelo Abelha Rodrigues, que entende que o interesse jurídico exigido para a assistência liga-se ao direito substancial, aferível pela situação de atingimento reflexo e jurídico na esfera do potencial assistente ^[25];e) Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, que consideram que o interesse jurídico "nasce da perspectiva de [o assistente] sofrer efeitos reflexos da decisão desfavorável ao assistido, de forma que sua esfera seja afetada" ^[26]; f) Vicente Greco Filho, anotando que "a qualidade de jurídico do interesse que legitima a assistência simples decorre da potencialidade de a sentença a ser proferida repercutir, positiva ou negativamente, na esfera jurídica do terceiro" ^[27]; g) Cássio Scarpinella Bueno, que, em recente trabalho, afirma que o interesse jurídico do assistente simples "deve ser dedutível da probabilidade atual ou iminente de que possa a decisão a ser proferida no processo em que pretende intervir vir a afetar sua esfera jurídica enquanto fato eficaz" ^[28]; h) Genacéia da Silva Alberton, que entende que "o assistente não reclama direito próprio, mas tem interesse pessoal na sorte da pretensão de uma das partes, ficando sua situação processual dependente da parte coadjuvada" ^[29]; i) Daniel Ustárroz afirma que o "interesse reside na circunstância de que, caso seu assistido saia vitorioso, o assistente afastará parcela ou a totalidade de efeitos reflexos que sentença favorável ao adversário do assistido poderia ter sobre seu patrimônio jurídico" ^[30].

            Todos esses posicionamentos, embora não sejam plenamente coincidentes, seguem uma linha em comum, já que, basicamente, limitam-se a expressar que o interesse jurídico consiste na possibilidade de o assistente ser atingido desfavoravelmente em sua situação jurídica.

            Entretanto, José Frederico Marques ^[31] acatou a definição de Moacyr Lobo da Costa, que entendia que "sempre que o terceiro seja titular de uma relação jurídica, cuja consistência prática ou econômica dependa da pretensão de uma das partes do processo, ele deve ser admitido a intervir na causa, para atuar no sentido de que a seja favorável à pretensão da parte a que aderiu. Não se trata, evidentemente, de interesse prático ou econômico, que não legitima a intervenção. Deve existir uma relação jurídica, entre o terceiro e a parte, cuja consistência prática ou econômica dependa da pretensão dessa parte na lide, e possa ser afetada pela decisão da causa". Vê-se, aqui, um conceito restritivo que vamos encontrar em outros doutrinadores e na jurisprudência, que passa a vincular o interesse jurídico a uma necessária relação jurídica entre o terceiro e a parte, o que nos parece equivocado.

            Humberto Theodoro Júnior, por exemplo, expressamente arrola a existência de uma relação jurídica como pressuposto da assistência, ao defender que o interesse do assistente consiste "na preservação ou na obtenção de uma situação jurídica de outrem (a parte) que possa influir positivamente na relação jurídica não-litigiosa existente entre ele, assistente, e a parte assistida", de modo que são seus pressupostos: "a) existência de relação jurídica entre uma das partes e o terceiro (assistente) e b) possibilidade de vir a sentença a influir na referida relação". ^[32]

            Merece registro, também, pela influência que seu pensamento exerce ainda hoje no Brasil, o posicionamento de Alberto dos Reis, que entendia ser necessário o seguinte, para que restasse configurado o interesse jurídico: a) que derive de relação jurídica em que figure como parte o candidato à assistência; b) que esta relação seja conexa com a relação jurídica litigiosa, devendo tal conexão consistir num laço de prejudicialidade ou dependência. ^[33]

            Parece-nos que, neste particular, assiste razão a Helio Tornaghi ^[34], quando corretamente afirma que não se exige qualquer relação jurídica entre o assistente e as partes principais do processo, bastando que os efeitos reflexos da sentença tragam prejuízo ou vantagem para o interesse jurídico do assistente.

            Nelson Nery Junior, do mesmo modo, é preciso ao afirmar que "há interesse jurídico do terceiro quando a relação jurídica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentença que vier a ser proferida entre assistido e parte contrária. Não há necessidade de que o terceiro tenha, efetivamente, relação jurídica com o assistido, ainda que isso ocorra na maioria dos casos". ^[35]

            Luiz Guilherme Marinoni também afirma que a existência de relação jurídica entre o terceiro e a parte não integra o conceito de interesse jurídico e, para confirmar seu raciocínio, invoca o clássico exemplo do tabelião que ingressa em processo em que se discute a existência de vício em escritura pública, em que se admite a assistência sem que haja relação jurídica. ^[36]

            Nos dois recentes estudos específicos sobre assistência simples, encontramos uma preferência pela casuística, evitando os autores a elaborar um conceito prévio de interesse jurídico.

            Em seu trabalho, Ubiratan de Couto Maurício afirma, inicialmente, que não se pode aplicar ao direito brasileiro o mesmo conceito de interesse jurídico fornecido pelo direito português, que acabou por consagrar fórmula de admissibilidade mais ampla, possibilitando a assistência em caso de haver apenas interesse de fato. Segundo este autor, "a circunstância do terceiro que pretende intervir como assistente simples ser titular da relação jurídica com a parte a qual deseja assistir, não quer dizer que, por si só, já esteja configurado interesse jurídico. O que é relevante para caracterizá-lo são os efeitos reflexos emergentes da sentença que, faticamente, poderão repercutir na esfera jurídica do terceiro, mesmo que não haja relação jurídica entre ele e a parte que pretende assistir, pois esta poderá existir e juridicamente não ser atingida pelos efeitos indiretos emanados da sentença proferida entre as partes". ^[37]

            Em sua recente dissertação, João Luís Macedo dos Santos considera um importante parâmetro para a verificação da existência do interesse jurídico o entendimento retirado de julgamento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual deve partir-se da hipótese de vitória da parte contrária para indagar se dela adviria prejuízo juridicamente relevante. ^[38]

            Esse breve e exemplificativo panorama doutrinário é suficiente para demonstrarmos a fluidez conceitual de interesse jurídico. De todo modo, as posições doutrinárias fornecem relevantes subsídios para a identificação concreta do interesse jurídico. A definição apriorística cabal do que seja interesse jurídico é extremamente difícil, como concluíram estes dois autores por último citados, de modo que em cada caso concreto é que será melhor verificado o conceito ^[39].

            Essa dificuldade doutrinária se transfere para a jurisprudência, como fica evidente no seguinte excerto de um acórdão do Supremo Tribunal Federal, em que se procurava diferenciar o interesse jurídico do meramente econômico: "Não há como pôr em linha delimitada, estanque, um e outro: o interesse econômico penetra na vida jurídica assumindo sua legitimidade quando encontra na lei a expressão formal. E o interesse jurídico não é simples fórmula vazia, sem conteúdo, exprimindo muitas vezes, na maioria, um interesse econômico. Dizer até onde se estende um ou onde outro principia é tarefa que os doutos ainda não cumpriram; distinguir o domínio de um ou de outro não conseguiram ainda os estudiosos, oscilando em sentidos diversos, conforme a linha de pensamento, que sustentam, e a própria ideologia, a que servem". ^[40]

            É diante desse quadro que tentaremos demonstrar que o interesse institucional pode ser uma forma de expressão do interesse jurídico.

---

4. O interesse institucional como expressão do interesse jurídico

            A partir das noções expostas no item anterior, procuraremos traçar as linhas básicas do que entendemos ser interesse institucional, a fim de tentarmos demonstrar que tal categoria de interesse pode ser uma forma de expressão do interesse jurídico que seja apto a autorizar o ingresso do Ministério Público como assistente simples em processo instaurado contra um de seus membros, sempre em razão de sua atuação funcional.

            Como o Ministério Público possui personalidade judiciária, mas não possui personalidade jurídica, temos que examinar em quais hipóteses estaremos diante de temas que, por dizerem respeito diretamente a toda a Instituição e não exclusivamente à pessoa física de seu membro, transcendam a esfera jurídica do agente e recomende o ingresso no processo do próprio Ministério Público, para, auxiliando a parte, evitar um prejuízo institucional.

            A situação em que se nos afigura mais evidente a presença de interesse institucional é exatamente a hipótese envolvendo prerrogativas institucionais, direitos e garantias de membros do Ministério Público. Em princípio, portanto, apenas em processos em que se possa vislumbrar prejuízo institucional atual ou potencial dos membros do Ministério Público é que se faria presente o interesse jurídico. Em suma, a esfera jurídica do Ministério Público confunde-se com as prerrogativas, direitos e deveres de seus membros e o interesse institucional é que habilitará a Instituição a ingressar em processo como assistente simples. Tudo aquilo que não disser respeito à esfera pessoal do membro do Ministério Público será interesse institucional, já que o Promotor estará no exercício da função e, portanto, não haverá rigorosamente um agir individual e personalizado que possa ser destacado de seu vínculo funcional. O interesse institucional, portanto, transcende a esfera subjetiva do membro da Instituição, fazendo com que haja interesse do Ministério Público em que a sentença seja favorável a seu membro e, com isso, seja favorável à própria Instituição, que teria sua situação jurídica prejudicada em caso de vitória do adversário no processo.

            A partir do momento em que o Ministério Público só se faz presente no processo por meio de um agente no exercício regular das funções, não há como desvinculá-los. O Ministério Público é uno e indivisível, de modo que, ao ser ajuizada uma ação em face de seu membro em razão de sua atuação funcional, automaticamente surge o interesse em que haja uma sentença favorável a ele, já que sua derrota inevitavelmente atingirá a própria Instituição. É por isso que se diz que o membro do Ministério Público, quando atua, "presenta" ^[41]a Instituição. ^[42]

            Essa vinculação entre a Instituição e o seu agente levou Floriano Azevedo Marques a questionar o princípio do Promotor Natural, nos seguintes termos: "Minha crítica decorre do fato de ver na importantíssima legitimação do Ministério Público um caráter institucional da entidade Ministério Público e não do Promotor isolado. Até porque o Ministério Público, cada um daqueles que exerce sua função em alguma curadoria, quando se manifesta, não fala em nome pessoal, mas como membro do Ministério Público, com um peso institucional muito grande. Isso em alguns casos cria determinados exageros. Por exemplo, na Comarca do interior, o Promotor que se toma em brios, que entra em rusgas com o Prefeito e transforma sua atividade, a sua função em instrumento de sua sanha pessoal, que põe em comprometimento a própria figura institucional do Ministério Público. Levar adiante essa noção de’Promotor Natural’ implica lassear o caráter institucional no Parquet, imputando do promotor uma individualização que a Constituição não prevê". ^[43]

            É exatamente essa noção de "caráter institucional" que legitima a intervenção do próprio Ministério Público como assistente simples, a fim de tutelar um interesse institucional.

            Tentemos figurar alguns exemplos em que esteja presente o interesse institucional do Ministério Público, por estarem em debate questões que, como já afirmado, transcendem a esfera subjetiva do membro da Instituição:

            A) Em determinada Comarca, é ajuizada uma ação em face de um Promotor de Justiça para que se abstenha de se pronunciar na imprensa sobre determinados fatos relacionados a processos em andamento, sob pena de multa diária. Nessa hipótese, entendemos que haveria interesse institucional a justificar a intervenção do Ministério Público, por meio do Procurador-Geral de Justiça, em razão de uma decisão que viole a livre manifestação pública (nos limites legais, evidentemente) causar prejuízo atual ou potencial a toda Instituição;

            B) Imagine-se, ainda, que um prefeito ajuíze uma ação em face de um membro do Ministério Público alegando que as audiências públicas por ele promovidas, relatórios e recomendações por ele emitidos causam-lhe prejuízos morais e políticos junto à população e, não sendo função do Ministério Público interferir nos rumos da política local, requer que se abstenha de emitir qualquer relatório ou recomendação e a promover audiências públicas que se refiram à administração municipal, sob pena de pagamento de multa diária. Também aqui nos parece evidente a presença de interesse institucional, por se tratar de uma legítima atribuição do Ministério Público a promoção de audiência pública e a expedição de relatórios e recomendações;

            C) Outra situação que revela a presença inequívoca de interesse jurídico institucional é a impetração de mandado de segurança por violação de direito líquido e certo de um membro do Ministério Público relacionado com exercício de suas funções. Em hipóteses desse jaez, a violação sempre será de um direito ou prerrogativa funcional, o que transcenderá a esfera subjetiva e pessoal do agente, habilitando a instituição a intervir no processo. São os seguintes os exemplos que podem ser formulados: desrespeito ao poder de requisição do Ministério Público; recusa de determinado juiz a intimar pessoalmente o Promotor de Justiça por meio de entrega dos autos com vista; impedir o acesso do Promotor de Justiça a determinadas dependências do fórum ou de qualquer outro órgão público. Em qualquer dessas hipóteses, a impetração de mandado de segurança pelo membro do Ministério Público habilita a intervenção da própria Instituição no processo. É certo que o membro do Ministério Público impetrará o mandado de segurança em nome da própria Instituição (como seu "presentante") e não em nome próprio, mas, em razão do interesse institucional, entendemos ser importante permitir a participação no processo do Procurador-Geral de Justiça, na condição de assistente. ^[44] Também é possível haver assistência no caso de o membro do Ministério Público ser apontado como autoridade coatora em mandado de segurança, desde que esteja envolvida alguma questão institucional.

            No que se refere especificamente ao mandado de segurança, sabe-se que não é pacífica a possibilidade de haver intervenção de assistente simples ^[45], talvez pelo antigo costume de considerá-lo um monstrum isolado do sistema processual, para nos valermos da precisa lição de Barbosa Moreira. ^[46] Athos Gusmão Carneiro, que sempre entendeu possível a assistência em mandado de segurança, defende, em seu mais novo trabalho sobre o tema, que, "embora forte corrente jurisprudencial ainda considere incabível qualquer modalidade de intervenção de terceiro na Ação de Mandado de Segurança, as mais ponderáveis razões jurídicas e pragmáticas indicam, neste momento em que o Direito busca a eficiência no processo, capacitando-o à justa resolução da lide com base em um contraditório amplo, a necessidade de abandonar a orientação restritiva e, assim, permitir que o terceiro interessado, máxime um Sindicato, possa intervir no processo do mandamus, quer como assistente litisconsorcial, quer em assistência simples, quer, quiçá, se a demanda versar matéria de interesse público, na qualidade de amicus curiae". ^[47]

            Uma outra hipótese em que está presente o interesse jurídico é na ação de controle de constitucionalidade de dispositivo de lei orgânica institucional ou qualquer outra lei que afete de algum modo a Instituição. Nesse caso, embora não caiba intervenção de terceiros, pode o Ministério Público figurar como amicus curiae (art. 7^o, §2^o, da Lei 9868/99) ^[48]/ ^[49].

            Anote-se que o próprio Supremo Tribunal Federal vem admitindo a intervenção do Ministério Público como amicus curiae em ações diretas em que se veicule matéria de interesse institucional (o que não se confunde com o disposto no art. 482, §1^o, CPC, em que temos a clássica figura do custos legis ^[50]): "Tendo em vista a douta manifestação do eminente Procurador-Geral da República (fls. 42/44), no sentido do reconhecimento da legitimidade da intervenção do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nesta causa, na condição de amicus curiae, e considerando, ainda, o que dispõe o art. 7º, § 2º da Lei nº 9.868/99, defiro o pedido formulado a fls. 39/40, admitindo, em conseqüência, como colaborador informal da Corte [...]No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei nº 9.868/99, art. 7º, § 2º), permitindo que terceiros - desde que investidos de representatividade adequada - possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. - A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 - que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae - tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional." Em conseqüência da presente decisão, inclua-se, na autuação, como interessado (amicus curiae), o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fls. 39/40), anotando-se, ainda, o nome de seu ilustre representante" (ADI 2540 / RJ - Min. Celso de Mello - DJ 08/08/2002, p.020). ^[51]

            Vê-se, pois, que a existência de interesse institucional foi reconhecida expressamente pelo Supremo Tribunal Federal, o que corrobora nossa tese da possibilidade de o próprio Ministério Público se fazer presente em processo em que se discutam questões institucionais, mesmo que se trate de processo individual.

            O Superior Tribunal de Justiça também já admitiu a defesa direta pelo Ministério Público de interesse institucional, ao julgar mandado de segurança impetrado pela Instituição, por meio de seu Procurador-Geral de Justiça, em que se discutia o poder de requisição de informações e de documentos. ^[52]

            Ainda sobre a existência de interesse institucional como forma de interesse jurídico, temos a moderna abordagem de João Luís Macedo dos Santos, que identificou "o reconhecimento de outras situações não previstas pela doutrina clássica, mas que denotam a existência de algum interesse jurídico – conseqüentemente de um bem jurídico – a ser tutelado, sem que contudo haja relação direta com a lide posta em juízo ou relação direta com o adversário do assistido, vem sendo admitida pela jurisprudência". ^[53] Em outra passagem de sua dissertação, afirma o autor que, "por vezes, o interesse restará caracterizado a partir de uma necessidade de uma entidade de classe em velar pelas prerrogativas ou pelo cumprimento de normas atinentes ao exercício profissional. Assim, já se admitiu a intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil, para o fim de ingressar em processo na qualidade de assistente simples de advogados demandados por atos praticados no exercício da profissão, tratando-se na espécie de indenização por dano moral". ^[54]

            Note-se, por fim, para que fique completa a caracterização da possibilidade de o Ministério Público ser assistente, que, mesmo que para nós não seja da essência do instituto da assistência simples a existência de relação jurídica entre assistente e assistido, como já ressaltamos, sempre estará presente a relação funcional entre a Instituição e seu membro.

            Nesses casos em que a causa de pedir e o pedido veiculados em ação em face de membro do Ministério Público se refiram diretamente a questões institucionais, ou seja, prerrogativas e direitos de todos os integrantes, a causa sempre transcenderá a pessoa física da parte para atingir toda a Instituição a que pertence, de modo que nos parece que a possibilidade de intervenção será automática, decorrendo do simples ajuizamento da ação. Em suma, nas hipóteses em que questões institucionais forem diretamente tratadas no processo, o interesse jurídico será automático, estando in re ipsa e autorizando sua intervenção como assistente ^[55].

---

5. Interesse institucional e responsabilidade civil direta do membro do Ministério Público

            A possibilidade de intervenção do Ministério Público nos casos de responsabilidade civil imputada pessoal e diretamente a seu membro em razão de sua atuação funcional merece uma análise separada ao menos por três motivos: a) é o tipo de ação mais comum em face dos membros da Instituição; b) existência de peculiaridades que aparentemente dificultam o reconhecimento do interesse institucional; c) a análise do interesse jurídico deverá ser feita caso a caso, não decorrendo automaticamente.

            Inicialmente, merece ser registrado que está longe de ser pacífico o tema da responsabilização direta do Juiz ou do membro do Ministério Público. ^[56] No estudo que realizou sobre a responsabilidade por atos do Ministério Público, por exemplo, Lafayette Ponde só forneceu hipóteses de responsabilidade direta do Estado. ^[57]

            O Código de Processo Civil, por sua vez, em seus artigos 85 e 133, prevê a responsabilidade civil do "órgão do Ministério Público" e do Juiz, havendo divergência quanto à possibilidade de responsabilização direta dos agentes públicos. ^[58]/ ^[59]

            O Supremo Tribunal Federal, no mais recente julgamento sobre o tema de que temos notícia, entendeu que não é possível ajuizar a ação diretamente contra o agente público nesta hipótese. Confira-se a ementa do julgado: "Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido". ^[60]

            Entretanto, o fato é que em todo o país há diversas ações de responsabilidade civil ajuizadas contra membros do Ministério Público, em razão de suas atividades funcionais, o que faz com que tenha que se trabalhar com a possibilidade de intervenção da Instituição em tais hipóteses, já que os processos estão recebendo seguimento.

            A dificuldade que surge para caracterizar o interesse institucional nestes casos é exatamente a natureza desta ação de responsabilidade civil, que exige que se descreva um comportamento ilícito individualizado do membro do Ministério Público, imputando-se-lhe um agir doloso ou fraudulento (art. 85, CPC). ^[61]

            Vê-se, pois, que nenhuma questão institucional, em princípio, será diretamente afetada em uma ação indenizatória e, além disso, a denominada "justiça da decisão" aparentemente em nada influirá na esfera jurídica do Ministério Público e não afetará nenhuma situação em processo posterior. A "justiça da decisão" nada mais é do que a fundamentação da sentença, já que na assistência a imutabilidade "não vai alcançar a parte dispositiva, e sim os motivos, a apreciação dos fatos que levaram à sentença na causa em que houve assistência". ^[62] Na hipótese de ação de responsabilidade civil, a fundamentação da sentença cuidará apenas da análise da atuação subjetiva específica de um Promotor de Justiça, não havendo um exame direto de questões institucionais.

            Além disso, por não possuir personalidade jurídica, não é simples a verificação de como a esfera jurídica do Ministério Público poderá ser afetada por um processo individual de responsabilidade civil. No mais das vezes, a esfera jurídica do Estado é que será afetada pelos atos do Ministério Público ou de qualquer outro agente público, embora já tenha havido decisão vinculando o pagamento de verbas de sucumbência ao orçamento da Instituição. ^[63]

            Diante desse quadro, repita-se, afigura-se mais difícil a caracterização do interesse institucional, o que faz com que se recomende uma mudança de enfoque no instituto da assistência.

            Realmente, se nos ativermos apenas aos efeitos naturais da sentença e sua relação com o assistente, dificilmente veremos possibilidade de o Ministério Público intervir no processo nessa condição.

            Entretanto, a questão deve ser resolvida pela óptica do interesse institucional de evitar que processos aparentemente apenas individuais acabem por prejudicar toda uma Instituição, já que ninguém duvida que a possibilidade de condenação de um membro do Ministério Público por ato cometido no regular exercício de suas funções acabe por criar uma situação desfavorável mais ampla, que transcenda a esfera individual e atinja indistintamente, como fato, todos os membros e, conseqüentemente, a própria Instituição.

            Com efeito, ao ser ajuizada uma ação responsabilizando um membro da Instituição por atos decorrentes de sua atuação funcional, o próprio Ministério Público é que estará sendo indiretamente responsabilizado, havendo interesse institucional em auxiliar seu agente, a fim de resguardar a própria Instituição, que poderá sofrer prejuízo jurídico no caso de uma condenação. O prejuízo jurídico na hipótese decorre, além da própria posição ocupada pelo Ministério Público em um Estado Democrático de Direito, que exige uma postura preocupada com a qualidade do agir de seus membros, da possibilidade de a independência funcional de seus membros ser ameaçada. O Ministério Público tem que estar imune a quaisquer ameaças – externas e internas – a sua independência funcional, sob pena de se tornar uma Instituição atrofiada e meramente decorativa. A independência funcional é o que assegura a atuação digna do Ministério Público e o modo de neutralizá-lo passa necessariamente por arranhar esse fundamental princípio institucional. O simples risco de a independência funcional ser ameaçada é suficiente para caracterizar o interesse institucional que autoriza o ingresso do Ministério Público no processo.

            Não se pode negar com seriedade que interessa a muitos um Ministério Público acuado, com medo de agir ^[64]. O ajuizamento de ações contra Promotores e Procuradores que exercem regularmente suas funções é, indubitavelmente, um dos meios que réus em ações coletivas ou investigados em inquéritos civis têm utilizados para tentar intimidar o agente que atua de modo independente. Está se configurando uma situação lamentável: o processo está sendo utilizado como instrumento de intimidação do Ministério Público. Diante desse quadro, o interesse institucional de participar desses processos auxiliando seu membro é inegável.

            Emerson Garcia trata com propriedade da questão, valendo transcrever excertos de sua recente obra:

            "Ante o teor dessa constatação, certamente será oposta a objeção de que a pretensão deduzida na ação de reparação de danos tem natureza patrimonial, em nada afetando o Ministério Público. Não obstante a engenhosidade do argumento, nele não se divisa um verdadeiro obstáculo, mas tão-somente um percalço facilmente transposto. Justifica-se a assertiva, pois o pedido não é o único elemento de uma ação, a ele devendo ser acrescidas as partes e a causa de pedir, o que torna despiciendas maiores digressões para se constatar que este último elemento está diretamente imbricado com as prerrogativas dos membros do Ministério Público e a própria subsistência da Instituição. O pedido somente haverá de ser julgado procedente em sendo encampada a causa de pedir, e esta se encontra diretamente relacionada à posição do Ministério Público no cenário jurídico, o que é suficiente para demonstrar o interesse jurídico da Instituição em pleitear a sua intervenção no feito como assistente simples.

            Frise-se, ainda, que o fato de os motivos da sentença não fazerem coisa julgada (art. 469 do CPC) em nada afeta o que foi dito. Como é do conhecimento de todos, o ordenamento jurídico pátrio encampa a denominada ação declaratória incidental (art. 325 do CPC), o que permite que o autor requeira que o juízo profira sentença incidente sempre que o réu contestar o direito que constitui fundamento do pedido. Possível ação dessa natureza permitiria fosse judicialmente reconhecida a impossibilidade da prática de determinado ato funcional por membro do Ministério Público, o que traria, ante à natureza do precedente, sério comprometimento ao ulterior exercício funcional. Mesmo que a ação declaratória incidental não venha a ser manejada, será inevitável o enfraquecimento da posição jurídica do Ministério Público, pois, não só o agente demandado, como os demais, serão constantemente premidos pelo receio de sofrerem vultosas perdas patrimoniais pelo simples fato de exercerem suas funções. [...]

            Na medida em que a Instituição não goze de características existenciais que consubstanciem um ser com individualidade própria, afigura-se evidente que qualquer ato a ser por ela praticado haverá de ser fruto de um elemento volitivo humano, que se originará de um de seus múltiplos agentes. Assim, como já foi dito, punindo-se um agente pelo simples fato de estar exercendo suas atividades laborativas, punida será a própria Instituição, já que os princípios constitucionais da unidade e da indivisibilidade demonstram que qualquer ato praticado pelos agentes do Parquet, no estrito e regular exercício de suas funções, deve ser imputado àquele; possível condenação redundará, ainda, em indiscutível enfraquecimento das relações funcionais mantidas entre o Ministério Público e os seus agentes, pois sobre suas cabeças sempre penderá uma ‘espada de Dâmocles’, sujeitando-os a perdas patrimoniais sempre que exerçam suas funções.

            Repita-se, uma vez mais, que o mérito da questão longe passa da vida privada do agente ministerial, terminando por se interpenetrar com os objetivos institucionais do próprio Ministério Público, tendo as ações propostas, regra geral, nítido caráter intimidativo. A intervenção do Ministério Público,é importante frisar, não deve buscar, em uma desenfreada manifestação de corporativismo, acobertar ilícitos oriundos do dolo e da fraude. À Instituição compete aferir a conduta de seus membros e, em divisando a licitude no agir, lançar-se à preservação do vínculo funcional, sendo tal obrar legítimo até que, esgotadas todas as vias recursais, termine o Judiciário por encampar a tese contrária. Embasando-se o pleito de intervenção na licitude do agir, deve ser ele acolhido, possibilitando-se à Instituição a apresentação dos argumentos e a produção das provas conducentes a essa conclusão." ^[65]

            Também o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul tratou do tema com precisão ^[66]:

            "O objetivo é preservar a atuação ministerial, apoiando seus membros a atuar com real independência e autonomia, e não acobertar eventuais excessos cometidos no exercício de suas funções. Em suma: a intervenção não é obrigatória, em qualquer hipótese. É apenas possível, do ponto de vista técnico. [...] Se um membro da Instituição está sendo acionado judicialmente porque atuou com rigor, quiçá atingindo interesses econômicos de terceiros, parece-nos razoável que a Instituição a qual pertence possa auxiliá-lo em sua defesa, não por simpatia pessoal, mas porque, defendendo interesse alheio, isto é, do assistido, o assistente indireta e mediatamente defende o seu próprio interesse – o de ver respeitado o exercício das funções do Ministério Público com a amplitude que lhe foi dada pela Constituição Federal".

            Ao mesmo tempo, não se pode negar a possibilidade de efetivamente haver uma atuação abusiva por parte de determinado membro do Ministério Público. Havendo casos em que realmente tenha havido desvio na atuação do Promotor ou Procurador, evidentemente a Instituição não terá nenhum reflexo desfavorável em sua situação jurídica, de modo que não intervirá em hipóteses dessa espécie. A rigor, o próprio Ministério Público terá interesse em apurar devidamente o caso e tomar as medidas administrativas cabíveis, já que o uso do cargo para fins anormais é uma agressão à própria Instituição, mas não estará configurado o interesse institucional nos moldes apresentados no item anterior.

            Exatamente pelas peculiaridades das ações de responsabilidade civil é que afirmamos que o interesse institucional não estará presente automaticamente em hipóteses de processos em que se discuta a responsabilidade civil de membro do Ministério Público. Somente na análise do caso concreto é que será possível aferir a presença do interesse que legitima a intervenção do Ministério Público como assistente. Caso se entenda que a atuação funcional de seu membro foi regular, o Ministério Público poderá intervir no processo para auxiliá-lo; caso vislumbre a existência de dolo ou fraude, não haverá intervenção. Em havendo o ingresso do Ministério Público como assistente e, no curso do processo, a instrução revelar que houve atuação irregular de seu membro, simplesmente a Instituição desistirá da assistência, o que pode ser feito em qualquer momento processual. ^[67]

            Sobre essa necessidade do exame preliminar da atuação do membro do Ministério Público, assim se manifestou o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, no expediente administrativo já citado:

            "a análise do cabimento do pedido de intervenção do Ministério Público em processos da espécie há de ser feita à vista do caso concreto, pois não há que se confundir independência funcional e inviolabilidade das manifestações processuais com eventuais excessos praticados pelo agente no exercício da função, incompatíveis com o interesse público que serve de fundamento às garantias institucionais."

            Em resumo, haverá interesse institucional e, portanto, interesse jurídico apto a autorizar o ingresso do Ministério Público no processo na condição de terceiro apenas se a atuação funcional de seu membro houver sido regular, porque, nessa situação, poderá ser prejudicado o princípio institucional da independência funcional. Caso se vislumbrem excessos na atuação do promotor ou procurador, a Instituição não intervirá, já que o instituto da assistência não se presta a ser mero escudo corporativo.

            A assistência do Ministério Público deve ser vista como instrumento de proteção de suas garantias institucionais, não podendo ser confundida com um modo indiscriminado de proteger eventuais ilegalidades de seus membros. A intervenção do Ministério Público como terceiro deve servir apenas para que a Instituição permaneça inabalável na defesa do Estado Democrático de Direito.

---

6. O Ministério Público como assistente simples: a necessidade de uma nova leitura do instituto da assistência

            Certamente, a proposta veiculada neste trabalho causará perplexidade, caso o instituto da assistência seja pensado em seus moldes clássicos, limitado ao direito individual e, normalmente, patrimonial.

            Fredie Didier Júnior, com razão, assinala que toda a construção dogmática acerca dos institutos da intervenção de terceiros pauta-se por idéias criadas na época em que o processo tinha uma concepção puramente individualista, servindo como mecanismo de solução de conflitos individuais, destacando que o fenômeno interventivo diz respeito, sobretudo, ao problema da legitimidade, que sofre inúmeras derrogações com o aprimoramento da tutela coletiva. ^[68]

            Nesse sentido, entendemos que deve ser conferido um novo enfoque ao ingresso do terceiro no processo, a partir da concepção constitucional do amplo acesso à justiça e da necessidade de um debate democrático em processos que na realidade transcendem os direitos das partes envolvidas, de modo que se confira à assistência o máximo de eficácia que a nova realidade jurídica autoriza. ^[69]

            Estamos vivendo uma época em que não só o direito processual, mas também o direito material vem se modificando e o Ministério Público assume particular posição nessa mudança do direito, especialmente em razão de seu novo perfil constitucional, que possibilitou sua presença do denominado "processo civil de interesse público". ^[70]

            No processo civil, estamos sendo convidados a reler princípios e a renunciar a dogmas ^[71] e é o que procuramos fazer neste trabalho. Temos uma nova realidade no Direito Material, especialmente no Direito Público, e no Direito Processual, tanto assim que se fala em um novo ramo – o Direito Processual Coletivo ^[72] -, com amplo destaque ao papel do Ministério Público.

            Estamos, portanto, diante de uma nova situação, que não pode ser resolvida pela simples aplicação de raciocínios estabelecidos em outra realidade, em uma espécie de interpretação retrospectiva, para nos valermos de mais uma expressão de Barbosa Moreira.

            Um exemplo de como não se deve resolver a questão debatida neste trabalho foi fornecido por uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que analisou a questão como se tratasse de hipótese de intervenção como custos legis e ainda exigiu que houvesse lei autorizando expressamente eventual intervenção do Ministério Público como assistente, como se não houvesse o Código de Processo Civil e a Constituição. ^[73]

            O Direito não pode ser interpretado sem que haja uma leitura sistemática ^[74], sob pena de chegarmos a conclusões juridicamente insustentáveis como esta antes mencionada.

            Além de o próprio sistema já autorizar a intervenção do Ministério Público como assistente, na medida em que é reconhecida a existência de interesse institucional, é importante lembrar que vem ocorrendo uma abertura legislativa do instituto da assistência, já que o legislador pode dispensar a existência de efetivo interesse jurídico para o ingresso de terceiro no processo. ^[75] O artigo 5^o da lei nº 9469/97 dispensa a demonstração da existência de interesse jurídico por parte das pessoas que enumera e o artigo 49, parágrafo único, da Lei 8906/94, autoriza a OAB ser assistente de um de seus membros em caso de violação de direitos da classe. ^[76] Essa tendência de abertura, embora realmente sejam discutíveis os critérios adotados, deve ser levada em consideração na moderna interpretação da assistência.

            Na realidade, o critério utilizado pelo legislador, ao estabelecer os requisitos para o ingresso de um terceiro em processo pendente, responde a "motivos de política judiciária", como bem identificou Donaldo Armelin, que prossegue afirmando que, "a rigor, a regra que deveria presidir a outorga aos terceiros de legitimidade para intervir em processo alheio seria a que estabelecesse um justo equilíbrio entre a lesividade do prejuízo emergente de tal processo para o terceiro e as conseqüências negativas para as partes da intervenção desse terceiro no processo". ^[77]

            No caso da intervenção do Ministério Público, a nova realidade jurídica recomenda sua atuação como assistente nas hipóteses que delimitamos, sendo inegável que há um justo equilíbrio entre a extrema lesividade que pode emergir do processo e as conseqüências de sua intervenção, recomendando-se, pois, a admissibilidade desta intervenção.

---

7. Observações finais:

            Todo processo possui uma dimensão de interesse público, não cabendo mais a antiga idéia de que seja mera "coisa das partes", como se pertencesse somente aos litigantes. ^[78] Certamente essa dimensão de interesse público comporta gradação, mas sem dúvida um processo "individual" em que se discutam questões institucionais possui carga de interesse público suficiente para autorizar o ingresso de um terceiro, no caso o próprio Ministério Público, que tenha seu interesse institucional em risco.

            A maior visibilidade ^[79] alcançada pelo Ministério Público, especialmente por meio de atuações firmes contra interesses que até então não eram "importunados", veio acompanhada de uma forte reação, que encontrou um de seus instrumentos de intimidação nas ações ajuizadas diretamente contra seus membros. Possibilitar a participação da Instituição nesses processos é homenagear o próprio interesse público e o próprio Estado Democrático de Direito, já que o que menos se precisa neste país é de um Ministério Público fraco e omisso. O Ministério Público tem que se preservar e a intervenção como assistente é um dos diversos meios legítimos de que dispõe.

            Em tempos em que ser processado pelo Ministério Público constitui-se praticamente em ofensa pessoal e a improcedência de um pedido formulado por um Promotor ou Procurador é sinônimo de atuação leviana, como se apenas ao Ministério Público estivesse reservada a teoria concreta da ação, é necessário que a Instituição também cuide de sua própria preservação, especialmente se estiver em risco a fundamental independência funcional.

            Possibilitar a intervenção do Ministério Público como assistente simples em processo contra seus membros, em razão de legítima atuação funcional, a partir da noção de interesse institucional, é fazer com que o processo sirva às partes, mas também, e sobretudo, à sociedade ^[80], que é a quem, afinal, serve uma Instituição atuante e independente.

---

8- Tese:

            Com base no que foi exposto, é proposta a seguinte tese: vislumbrando a existência de interesse institucional, poderá o Ministério Público, por meio do Procurador Geral, intervir como assistente simples em processo que potencialmente possa acarretar prejuízo sua situação jurídica. ^[81]

---

9- Bibliografia:

            ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro – um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003.

            ALVIM, Thereza. Da assistência litisconsorcial no Código brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: RT, n° 11/12, julho/dezembro de 1978;

            _______________. Direito Processual de Estar em Juízo. São Paulo: RT, 1996;

            ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e Política no Brasil. São Paulo: Sumaré/Educ, 2002;

            ARMELIN, Donaldo. Embargos de Terceiro. Tese de doutoramento. PUC/SP,1981. Inédito;

            ARRUDA ALVIM. Assistência. Revista de Processo. São Paulo: RT, nº 6, abril/junho de 1977;

            ________________. Manual de Direito Processual Civil. 7^a ed. São Paulo: RT, 2001. vol. 2;

            ________________. Assistente simples. Direito Processual civil – 1 (coleção estudos e pareceres). São Paulo: RT, 1995;

            ________________ e ARRUDA ALVIM, Teresa. Assistência-Litisconsórcio. Repertório de jurisprudência e doutrina. São Paulo: RT, 1986;

            BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 9^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. vol. I;

            BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O processo, as partes e a sociedade. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, n° 5, agosto de 2003;

            ____________________. Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo de mandado de segurança. Temas de Direito Processual. Sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997;

            ____________________. Reformas processuais e poderes do juiz. Revista de Direito – TJ-RJ. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, nº 56, julho/setembro de 2003;

            BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003;

            _______________________. Processo Civil de Interesse Público: uma proposta de sistematização. Processo Civil e Interesse Público. Carlos Alberto de Salles (coord.). São Paulo: RT/APMP, 2003;

            CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Irresponsáveis? (trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989;

            CARNEIRO, Athos Gusmão. Mandado de Segurança. Assistência e amicus curiae. Revista de Direito Processual Civil, nº 27. Curitiba: Gênesis, janeiro/março de 2003;

            CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministério Público no Processo Civil e Penal - Promotor Natural, Atribuição e Conflito. 5^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995;

            CRUZ, José Raimundo Gomes da. Pluralidade de Partes e Intervenção de Terceiros. São Paulo: RT, 1991;

            DEL PRÁ, Carlos Gustavo. O Amicus Curiae e a Assistência nas Ações Coletivas: a ampliação do debate como forma de participação democrática. Trabalho apresentado no curso de mestrado da PUC/São Paulo (conclusão da disciplina ministrada pela Professora Doutora Thereza Alvim), 2003. Inédito;

            DIDIER JR., Fredie. Recurso de Terceiro – Juízo de Admissibilidade. São Paulo: RT, 2003;

            ________________. Réquiem para as condições da ação: estudo analítico sobre a existência do instituto. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, nº 351, julho/setembro de 2000.

            DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo: Malheiros, 2001. vol. II;

            GARCIA, Emerson. Ministério Público: Organização, Atribuições e Regime Jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, no prelo;

            GONZÁLEZ, Atilio Carlos. La legitimación de los terceros en el proceso civil. La Legitimación – Homenaje al Profesor Doctor Lino Herique Palacio. Augusto M. Morello (coord.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996;

            GRECO FILHO, Vicente. Da Intervenção de Terceiros. São Paulo: Saraiva, 1986;

            LASPRO, Orestes Nestor de Souza. A Responsabilidade Civil do Juiz. São Paulo: RT, 2000;

            LENZ, Luiz Alberto Thompson Florez. Da responsabilidade do Ministério Público pela sucumbência na ação civil pública. Revista de Processo. São Paulo: RT, nº 84, outubro/dezembro de 1996;

            LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito Processual Civil Brasileiro. 2^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. vol. I;

            MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrático. Revista de Processo. São Paulo: RT, n° 106, abril/junho de 2002;

            MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre o assistente litisconsorcial. Revista de Processo. São Paulo: RT, n° 58, abril/junho de 1990;

            MARQUES, Floriano Azevedo. Discricionariedade administrativa e controle judicial da administração. Processo Civil e Interesse Público. Carlos Alberto de Salles (coord.). São Paulo: RT/APMP, 2003;

            MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974. vol.1;

            MAURÍCIO, Ubiratan de Couto. Assistência Simples no Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 1983;

            NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7^a ed. São Paulo: RT, 2003;

            PEREIRA, Milton Luiz. Amicus curiae – intervenção de terceiros. Revista de Processo. São Paulo: RT, n° 109, janeiro/março de 2003;

            PONDÉ, Lafayette. Da responsabilidade civil do Estado por atos do Ministério Público. Estudos de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995;

            PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. 5^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. tomo I;

            REIS, José Alberto dos. Código de Processo Civil Anotado. 3^a ed.-reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1982. vol. 1;

            RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2^a ed. São Paulo: RT, 2003. vol. 2;

            SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de Interesse Público. Processo Civil e Interesse Público. Carlos Alberto de Salles (coord.). São Paulo: RT/APMP, 2003;

            SANTOS, João Luís Macedo dos. Assistência no Processo Civil Brasileiro. Dissertação de mestrado. PUC-SP, 2001. Inédito;

            SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17^a ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 2^o vol.;

            SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. 4^a ed. São Paulo: RT, 1999. vol. 1;

            _______________________Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. vol. I;

            THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. vol. I;

            TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1974. vol. I;

            USTÀRROZ, Daniel. A Intervenção de Terceiros no Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004;

            WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 2^a ed. São Paulo: RT, 1999. vol. 1.

---

Notas

            01 Como exemplos deste estudo diversificado, podemos citar os seguintes trabalhos, todos interessantíssimos e baseados em dados estatísticos, fato raro em estudos estritamente jurídicos: SADEK, Maria Teresa (org.). Justiça e Cidadania no Brasil. São Paulo: Sumaré/Idesp, 2000; ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e Política no Brasil. São Paulo: Sumaré/Educ, 2002; SILVA, Cátia. Justiça em Jogo: novas facetas da atuação dos Promotores de Justiça. São Paulo: Edusp, 2001. A propósito dessa carência de dados objetivos em estudos jurídicos, merece ser destacado o recente trabalho de Moniz de Aragão (que, com Barbosa Moreira, sempre alerta para a necessidade de um estudo com base em dados objetivos), exatamente acerca de uma das diversas pesquisas coordenadas pela já citada Maria Teresa Sadek: Estatística judiciária. Revista de Processo. São Paulo: RT, nº 110, abril/junho de 2003.

            02 Ovídio Baptista da Silva afirma que não existe outra figura de assistência que não seja a simples, sendo dispensável o adjetivo (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, p. 258. vol. 1). Entretanto, preferimos utilizar a expressão assistência simples, como de resto o fazem a doutrina e jurisprudência, a fim de evitar qualquer confusão terminológica, sendo que o próprio Ovídio Baptista da Silva utiliza o adjetivo durante toda a seqüência de seus Comentários e também em seu Curso.

            03 Estamos tratando de processos contra membros do Ministério Público, de modo que tudo que for dito sobre Promotores de Justiça durante todo o texto é plenamente aplicável a qualquer integrante da Instituição, no exercício de suas funções.

            04 Essa advertência deveria ser desnecessária, mas, lamentavelmente, no único julgado que conhecemos sobre o tema, houve esse desvio de perspectiva, como veremos oportunamente.

            05 Não estamos conferindo ao debate um enfoque maniqueísta ou corporativista, já que não se nega a possibilidade de atuação abusiva de determinado membro do Ministério Público, como de resto não se pode negar a possibilidade de abuso de qualquer profissional exercendo qualquer função. Contudo, também não se pode negar que o Ministério Público vem provocando reações mesmo quando atua na estrita observância de suas funções. O processo contra a pessoa dos Promotores de Justiça como meio de atingir a Instituição é uma realidade, surgindo, assim, o expediente técnico da intervenção em processos desse jaez, face o inegável prejuízo jurídico que pode daí resultar. Exatamente por ser da natureza do instituto da assistência a voluntariedade da intervenção, na hipótese de efetivamente ter sido abusiva a atuação do membro do Ministério Público, não haverá tal intervenção, até porque inexistirá interesse institucional na hipótese ou haverá desistência da intervenção porventura já iniciada.

            06 O parecer da assessoria, favorável à intervenção nos referidos processos, de autoria do Promotor de Justiça Emerson Garcia, está publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 16.

            07 Expediente administrativo nº 10845-09.00/02-0, da lavra da Procuradora de Justiça Isabel Dias Almeida e aprovado em 26/12/2002 pelo Procurador-Geral de Justiça Cláudio Barros Silva, com a ratificação desse posicionamento no expediente administrativo nº 10845-09.00/02-0, de 20/03/2003.

            08 Trata-se da Lei Complementar Estadual nº 106, de 03/01/2003. Evidentemente, tal lei não pode veicular matéria processual e este dispositivo deve ser lido apenas como fixação de atribuição do Procurador-Geral de Justiça. Para os fins de nosso trabalho, essa previsão legislativa reforça a atualidade e a importância do tema.

            09 Como afirmou Cássio Scarpinella Bueno em seu recém publicado trabalho, as polêmicas acerca da intervenção de terceiros residem no próprio tema, estando in re ipsa (Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2003, p. XX). Atílio Carlos González, por sua vez, assim se pronuncia: "[...]la intervención de los terceros em el proceso es uno de los temas más preocupantes de la doctrina, sin existir unidad de critério entre quienes han abordado su studio [...] esas dificuldades se vem acrecentadas por la falta de una doctrina orientadora y hasta por cierta prevención para admitir al tercero, considerado como un elemento perturbador en el proceso" (La legitimación de los terceros en el proceso civil. La Legitimación – Homenaje al Profesor Doctor Lino Herique Palacio. Augusto M. Morello (coord.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, p. 271).

            10 MAURÍCIO, Ubiratan de Couto. Assistência Simples no Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 1983, p. 23

            11 Código de Processo Civil Anotado. Vol 1. 3^a ed.-reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p. 466.

            12 "[...] Um dos frutos mais comuns desse prejuízo é a mania de citação, as quais não só tornam pesados os nossos trabalhos senão também os deformam", apud, BORGES, José Souto Maior. O Contraditório do Processo Judicial. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 16.

            13 MAURÍCIO. Ob.cit., p. 49.

            14 A título de ilustração, seguem alguns dispositivos que cuidam do interesse na assistência, nos respectivos códigos de outros países: Argentina (art. 90): "Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien: (1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio.[...]"; Peru (art. 97): "Quien tenga con una de las partes una relación jurídica substancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia.El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido.(Art. 101): Los terceros deben invocar interés legítimo. [...]"; Chile (art. 23): "Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados, podrán en cualquier estado de él intervenir como coadyuvantes, y tendrán en tal caso los mismos derechos que concede el artículo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador común, continuando el juicio en el estado en que se encuentre.Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos.Si el interés invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observará lo dispuesto en el artículo anterior"; Portugal (art. 335º, 2): "para que haja interesse jurídico, capaz de legitimar a intervenção, basta que o assistente seja titular de uma relação jurídica cuja consistência prática ou econômica dependa da pretensão do assistido"; Itália (art. 105): "Ciascuno puó intervenire in un processo tra altre persone (267 s.) per far valere, in confronto di tutte le parti o alcune di esse, un diritto relativo all’oggeto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesino. Può altresi intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi há un proprio interesse (100, 267 s., 344)"; Alemanha (§ 66, I): "Quien tiene un interés jurídico, en que en un procesoo pendiente entre otras personas venza una delas partes, puede asociarse a esta parte con la intención de apoyarle" (tradução de Emilio Eiranosa Encinas e Miguel Lourido Míguez. Código Procesal Civil Alemán. Madri: Marcial Pons, 2001).

            15 Da assistência litisconsorcial no Código brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: RT, nº 11/12, julho/dezembro de 1978, pp. 45/46.

            16 Direito Processual de Estar em Juízo. São Paulo: RT, 1996, p. 207.

            17 Assistência. Revista de Processo: São Paulo: RT, nº 6, abril/junho de 1977, p. 229.

            18 Manual de Direito Processual Civil. Vol. 2. 7^a ed. São Paulo: RT, 2001, p. 120. O mesmo entendimento foi adotado em estudo escrito com Teresa Arruda Alvim Wambier: Assistência-Litisconsórcio. Repertório de jurisprudência e doutrina. São Paulo: RT, 1986, p. 13.

            19 Assistente simples. Direito Processual Civil – 1 (Coleção Estudos e Pareceres). São Paulo: RT, 1995, pp. 95/106.

            20 A título de curiosidade, este conceito de Rosenberg era o que José Frederico Marques utilizava em suas Instituições. Também sob o Código de Processo Civil de 1939, merece ser transcrito o entendimento de Lopes da Costa, para quem "o interesse é jurídico quando o assistente seja parte de uma relação jurídica que tenha um laço de conexão com o objeto da causa em cujo processo intervém" (Direito Processual Civil Brasileiro. 2^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 419. vol. I).

            21 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17^a ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 51. 2^o vol.

            22 Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 384. Vol. II.

            23 Comentários ao Código de Processo Civil. 9^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 174. vol. I.

            24 Curso de Processo Civil. 4^a ed. São Paulo: RT, 1998, p. 273. vol 1.

            25 Elementos de Direito Processual Civil. 2^a ed. São Paulo: RT, 2003. vol. 2, p. 329;

            26Curso Avançado de Processo Civil. 2^a ed. São Paulo: RT, 1999, p. 253. vol. 1.

            27 Da Intervenção de Terceiros. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 74.

            28 Ob. cit., p. 138.

            29 Assistência Litisconsorcial. São Paulo: RT, 1994, p. 27.

            30 A Intervenção de Terceiros no Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 37.

            31 Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 271. vol 1.

            32 Curso de Direito Processual Civil. 31^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pp. 124/125.

            33 Ob. cit. p. 467.

            34 Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1974, p. 224. vol. I. Tornaghi, entretanto, entende que há interesse jurídico na hipótese em que um credor pretende ingressar em processo em face de seu devedor, a fim de ver preservado o patrimônio deste, com o que, acompanhando a doutrina majoritária, não concordamos.

            35 Código de Processo Civil Comentado. 7^a ed. São Paulo: RT, 2003, p. 421.

            36 Sobre o assistente litisconsorcial. Revista de Processo. São Paulo: RT, n° 58, abril/junho de 1990.

            37 Ob. cit., pp. 59/60.

            38 Assistência no Processo Civil Brasileiro. Dissertação de mestrado. PUC-SP, 2001, p. 82. Inédito.

            39 MAURÍCIO. Ob. cit., p. 72.

            40 Rel. Ministro Oscar Corrêa. 1^a Turma. A.I. 89.977, j. 24/03/83, apud ARRUDA ALVIM. Assistência-Litisconsórcio. Repertório de jurisprudência e doutrina. São Paulo: RT, 1986, p. 124.

            41 Pontes de Miranda: "estar presente para dar presença à entidade de que é órgão" (Comentários ao Código de Processo Civil. 5^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 288. tomo I). Ovídio Baptista da Silva expressamente aderiu a essa terminologia de Pontes de Miranda (Comentários.... cit. pp. 96/97).

            42 "A unidade do Ministério Público não significa que qualquer de seus membros poderá praticar qualquer ato em nome da instituição, mas sim, sendo um só organismo, os seus membros ‘presentam’ (não representam) a instituição sempre que atuarem, mas a legalidade de seus atos encontra limites no âmbito da divisão de atribuições e demais garantias e princípios impostos pela lei" e pela Constituição (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministério Público no Processo Civil e Penal - Promotor Natural, Atribuição e Conflito. 5^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 44). Aproveitamos a oportunidade para reafirmar que somente o processo que envolver um agente que tenha atuado regularmente é que poderá ensejar a assistência da Instituição. A atuação desviante, exatamente por desbordar da atuação institucionalmente desejada, não abre caminho para o ingresso da Instituição no processo.

            43 Discricionariedade administrativa e controle judicial da administração. Processo Civil e Interesse Público. Carlos Alberto de Salles (coord.). São Paulo: RT/APMP, 2003, p. 198. Em caso "sanha pessoal", evidentemente não haverá intervenção do Ministério Público em eventual processo contra o Promotor. Nesse caso, o interesse institucional será exatamente no sentido de punir, inclusive administrativamente, o desvio ocorrido no exercício anormal das funções. Sobre o sentido exato da noção do que se entende por "Promotor Natural", é imprescindível a leitura da obra de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro citada na nota anterior (recentemente, houve reedição da obra).

            44 Como veremos logo adiante, há construção teórica que aproxima tal hipótese da figura do amicus curiae.

            45 São favoráveis: Ovídio Baptista da Silva (Comentários... cit. pp. 264/266), João Luís Macedo dos Santos (ob. cit. pp. 116/120, com algumas ressalvas em relação à assistência simples), Cássio Scarpinella Bueno (Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 150/151), José Antônio Remédio (Mandado de Segurança Individual e Coletivo. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 285/288), Paulo Roberto de Gouvêa Medina (Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 150), Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança. 22a ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 62/62), Sérgio Ferraz (Mandado de Segurança. 3^a ed. São Paulo: Malheiros, 1996, pp. 77/78), entre outros. A jurisprudência não é pacífica sobre o tema, como se vê na seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça, que bem demonstra a dimensão da controvérsia: "Processual Civil. Mandado de Segurança. Assistência. 1. A assistência não cabe em mandado de segurança, por: a) o art. 19, da Lei 1533, referir-se, exclusivamente, à admissão de litisconsórcio; b) o CPC, em face das dicções dos arts. 19 e 20, da Lei 1533, não é supletivo da lei que regula o procedimento do mandado de segurança; c) a lei prevê procedimento específico para o mandado de segurança, não cabendo ao intérprete ampliá-lo; d) a admissão de assistência em mandado de segurança cria obstáculo para a consecução da celeridade imposta para o seu curso. 2. Precedentes jurisprudenciais pela não admissão: RTJ 123/722/ STF-RT 626/242; RDA 170/132; RSTJ 85/364; STJ RT 732/186; TFR – MAS 106.842, DJU 19.12.85, AI 90.01.11636-1, DJU 24.9.90, P. 22.063, TRF – 1ª R; REO EM MS 8.851, DJU 12.9.95, P. 59.865 TRF 2ª R, AI 94.04. 10.202.4, DJU 29.6.94, TRF – 4ª R; AI 44.240, DJU 19.11.82, p. 16.182, TFR; AI 90.01.024378, DJU 1.10.90, P. 22.817, TRF, 1ª Reg. 3. Posição contrária de Sérgio Ferraz, Alfredo Buzaid e Hely Lopes, além dos precedentes seguintes: AI 43.009, DJU 14.10.82, P. 10361, TFR; MS 90.01.03405-5, P. 22.060, TRF, 1ª Região; AI 89.01.22703-7, DJU 12.2.90, P. 1726, TRF, 1ª Região; RE 78.620, RTJ 72/220; REsp 39.937-8, DJU 5.6.95, P. 16.635, STJ." (AGRMS 5690 / DF - DJ 24/09/2001, p.232 – Rel. Min. José Delgado).

            46 "Antes de mais nada, convém reiterar asserto que há muito vimos pondo como premissa de qualquer argumentação em torno de problemas do mandado de segurança: esse instituto não é um monstrum sem parentesco algum com o resto do universo, uma singular esquisitice legislativa, uma peça exótica, uma curiosidade a ser exibida em vitrine ou em jaula para assombro dos passantes; é uma ação, uma espécie do gênero bem conhecido e familiar, cujas peculiaridades, sem dúvida dignas de nota, não a desligam do convivo das outras espécies, não a retiram do contexto normal do ordenamento jurídico, não a condenam em degredo em ilha deserta. À semelhança do que acontece com as figuras congêneres, o mandado de segurança está contido no âmbito normativo do processo civil e submete-se aos respectivos princípios e normas, sem prejuízo da regulamentação especial constante das leis que a ele especificamente dizem respeito" (Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo de mandado de segurança. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 212. Sexta série. No mesmo volume, há outro trabalho primoroso sobre o tema: Mandado de segurança – uma apresentação. Há mais de trinta anos, Barbosa Moreira já se valia de sua corretíssima premissa, como se vê em seu Direito Processual Civil, Borsoi, 1971: Mandado de segurança e condenação em honorários de advogado).

            47 Mandado de Segurança. Assistência e amicus curiae. Revista de Direito Processual Civil, nº 27. Curitiba: Gênesis, janeiro/março de 2003, p. 195. Se acompanhássemos integralmente sua lição, o Ministério Público atuaria no mandado de segurança em que se debate questão institucional mais propriamente na condição de amicus curiae, tendo em vista o interesse público presente na questão. Entendemos, porém, que se trata mesmo de assistência, em razão do imediato interesse institucional e, portanto, jurídico, existente na causa.

            48 A natureza da atuação do amicus curiae, no direito brasileiro, é controvertida. Fredie Didier Jr., por exemplo, entende que se trata de um auxiliar do juízo em questões técnico-jurídicas, não podendo ser equiparado com uma intervenção de terceiro, pois "seria o mesmo que se comparar a intervenção de um perito com a de um assistente" (Recurso de Terceiro – Juízo de Admissibilidade. São Paulo: RT, 2003, pp. 77/78 e 157/158). Sobre o tema, conferir, ainda, os seguintes trabalhos: MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrático. Revista de Processo. São Paulo: RT, n° 106, abril/junho de 2002 e PEREIRA, Milton Luiz. Amicus curiae – intervenção de terceiros. Revista de Processo. São Paulo: RT, n° 109, janeiro/março de 2003. Carlos Gustavo Del Prá, em interessantíssimo trabalho, entende que se trata uma forma especial de intervenção de terceiro (O Amicus Curiae e a Assistência nas Ações Coletivas: a ampliação do debate como forma de participação democrática. Trabalho apresentado no curso de mestrado da PUC/São Paulo -conclusão da disciplina ministrada pela Professora Doutora Thereza Alvim, 2003, p. 28. Inédito).

            49 O Supremo Tribunal Federal assim vem se manifestando sobre a atividade do amicus curiae: "[...] cabe ter presente a regra inovadora constante do art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, que, em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade. A norma legal em questão, ao excepcionalmente admitir a possibilidade de ingresso formal de terceiros no processo de controle normativo abstrato [...] No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura do amicus curiae, permitindo, em conseqüência, que terceiros, investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional". ADI 2130 (MC) / SC - Min. Celso de Mello - DJ 02/02/2001, p. 145.

            50 Como afirma Carlos Gustavo Del Prá, "nada impede, entretanto, que havendo já a necessária intervenção do Ministério Público como custos legis, outro órgão do Ministério Público, seja de grau hierarquicamente inferior ou mesmo de diferente atribuição territorial (não se trata de divisão de competência, mas mera divisão administrativa) pretenda intervir como amicus curiae para prestar informações em auxílio da melhor solução" (ob.cit. p. 22).

            51 Também admitindo o ingresso do Ministério Público do Rio de Janeiro na condição de amicus curiae, confira-se a ADI 2735 / RJ - Min. Maurício Corrêa - DJ 05/03/2003, p. 025.

            52 Mandado de Segurança nº 5370 (registro nº 970058928-5), julgado em 12/11/1997 pela Primeira Seção, com decisão unânime favorável ao pleito do Ministério Público. O relator foi o Ministro Demócrito Reinaldo e o Procurador-Geral de Justiça que impetrou o mandado de segurança pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, inclusive fazendo uso de sustentação oral, foi Luiz Antônio Marrey. Íntegra do acórdão publicada na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 9.

            53 Ob. cit. p. 79.

            54 Ob, cit. p. 82. Sobre a intervenção da OAB, há que se ter em mente o disposto no art. 49, parágrafo único, da Lei 8906/94, de que trataremos oportunamente.

            55 Note-se que, intervindo o Ministério Público como assistente, no que se refere a eventuais despesas processuais, o art. 32 do Código de Processo Civil deverá ser aplicado em consonância com o que dispõe o art. 27 do mesmo Código.

            56 A redação final na Câmara dos Deputados da denominada "reforma do judiciário" (PEC nº 96/02) estabeleceu, no art. 95, § 3^o da Constituição, unicamente a responsabilidade direta do Estado por ato do juiz, cabendo ação regressiva em caso de dolo, vedando-se, pois, a responsabilização direta do agente, o que se aplicará também ao Ministério Público. A título de ilustração, também é esta a disciplina em Portugal (art. 77 da Lei Orgânica da Magistratura e do Ministério Público, lei nº 60, de 28/08/98). Merece registro, até para que não seja esquecida a tentativa de intimidação oficial do Ministério Público, o dispositivo da medida provisória 2088/35 de 2000, que acrescentou um parágrafo 11 no artigo 17 da Lei 8429/92, que previa a condenação pessoal do agente ao pagamento de multa em caso de "imputação manifestamente improcedente", não tendo havido reedição desta regra (confiram-se, sobre essas interferências oficiais no processo coletivo, as seguintes obras: ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003; BUENO, Cássio Scarpinella. O Poder Público em Juízo, 2^a ed. São Paulo: Saraiva, 2003). Sobre a responsabilidade direta do Juiz – e, conseqüentemente do Promotor de Justiça -, amplamente e com farta indicação bibliográfica: CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Irresponsáveis? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989 (trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira); LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A Responsabilidade Civil do Juiz. São Paulo: RT, 2000.

            57Da responsabilidade civil do Estado por atos do Ministério Público. Estudos de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. Ressalte-se que o eminente Professor não afirma a possibilidade ou impossibilidade de haver responsabilidade direta; apenas não registra nenhuma hipótese.

            58 Nelson Nery Junior, por exemplo, ao comentar o art. 85, afirma que a responsabilidade direta é do poder público, cabendo posterior direito de regresso; ao comentar o art. 133, entretanto, entende ser possível ajuizar a ação reparatória em face do poder público ou diretamente em face do magistrado (ob. cit. pp. 469 e 536).

            59 José Carlos Barbosa Moreira defende que "à semelhança do dolo, da fraude e da omissão ou do retardamento injustificável, previsto no art. 133, também o erro grosseiro na condução do feito deveria acarretar a responsabilidade do juiz pelas perdas e danos causados à parte" (Reformas processuais e poderes do juiz. Revista de Direito – TJ-RJ. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, nº 56, julho/setembro de 2003, p. 23).

            60 RE 228977/São Paulo - Min. Néri da Silveira - DJ 12/04/02, p. 066. Apesar de o julgado referir-se à responsabilidade por ato do Juiz, aplica-se integralmente à hipótese de responsabilidade por ato de membro do Ministério Público.

            61 Note-se que invariavelmente as iniciais não descrevem um agir doloso ou fraudulento, limitando-se a tecer considerações sobre supostos prejuízos sofridos pelo autor em razão de uma ação em tese "temerária". Tal fato deveria ensejar ou indeferimento da inicial por falta de interesse processual ou sua inépcia pela impossibilidade jurídica do pedido (ou impossibilidade jurídica da demanda, já que a causa de pedir é que é "impossível", para nos valermos da lição de Cândido Rangel Dinamarco. Ob. cit. pp. 298/299. Vale conferir a abordagem crítica sobre as denominadas "condições da ação" realizada por Fredie Didier Junior: Réquiem para as condições da ação: estudo analítico sobre a existência do instituto. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, nº 351, julho/setembro de 2000.). No entanto, as ações vêm sendo admitidas, sem que haja um rigoroso exame de seus termos.

            62 BARBI. Ob. cit. p. 182. Amplamente: MAURICIO. Ob. cit. pp. 129/134.

            63 No Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça condenou o Ministério Público ao pagamento das verbas de sucumbência em ação coletiva, esclarecendo que o Estado seria responsável pelo pagamento das despesas, em razão da ausência de personalidade jurídica da Instituição, mas a verba deveria ser descontada do orçamento destinado ao Ministério Público (Ap. 592.0668-8, j. 16/03/1993, rel. Dês. Araken de Assis. A íntegra do acórdão e os comentários de Luís Alberto Thompson Flores Lenz sobre a decisão estão na Revista de Processo nº 84. São Paulo: RT, outubro/dezembro de 1996). Vê-se que, a se acolher o raciocínio deste julgado, o Ministério Público poderá ser atingido diretamente por razões orçamentárias mesmo sem possuir personalidade jurídica.

            64 O jornal "O Estado de São Paulo", na edição do dia 19/04/99, atribuiu a seguinte frase à Deputada Zulaiê Cobra, relatora na Câmara da denominada "reforma do Judiciário": "O Ministério Público está acabando com as prefeituras, vamos acabar com ele" (apud ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e Política no Brasil. São Paulo: Sumaré/Educ, 2002, p. 267, nota 23). O ex-Ministro de Estado Eduardo Jorge Caldas Pereira, que está processando dois Procuradores da República, vê o Ministério Público como integrante de um "esquadrão da morte moral" e considera que "não pode haver, sob nenhuma hipótese, uma instituição sem controle, como é hoje o Ministério Público no Brasil. Ali não há hierarquia, nem alguém com autoridade para dizer basta, para coibir o abuso. Alguns procuradores formam um grupo que se investiu no direito divino de fazer o bem ou o mal, de punir ou julgar sem o devido processo legal e sem se ater aos parâmetros da lei para definir o que é certo e o que é errado. Avaliam pelos seus preconceitos políticos ou ideológicos. Para sobreviver como instituição respeitada, o Ministério Público terá de ser reformulado. A sociedade brasileira tem que prestar atenção para não cair nisso de novo. Nunca é demais lembrar: os esquadrões da morte surgiram exatamente pelas mãos de policiais que todos achavam bem intencionados, que queriam apenas reprimir o crime" (apud ROSA, Mário. A Era do Escândalo. São Paulo: Geração Editorial, 2003, pp. 217/218). José Dirceu, o mais importante ministro da atualidade, afirmou o seguinte: "eu quero colocar os pingos nos is nesse negócio do Ministério Público no Brasil. Não vou deixar isso barato não. O Ministério Público vem fazendo violências legais a todo momento e continua" (coluna do jornalista Merval Pereira. Jornal O Globo, dia 23/03/04). Como contraponto, vale transcrever trechos de uma crônica do escritor Luís Fernando Veríssimo ("O Estado de São Paulo, dia 03/01/01): "O óbvio neste caso é que está em curso um processo de intimidação do Ministério Público, que querem amordaçar de um jeito ou de outro.[...] O Ministério Público está apenas fazendo seu trabalho. Estão se excedendo? Promotores de Justiça com vontade de aparecer são a melhor novidade da República nestes últimos anos. Contrapartida direta da proliferação de corruptos e corruptores com vontade de não aparecer". E ainda o seguinte texto do jornalista Marcos Sá Corrêa: "Será por coincidência que o país discute o controle do Ministério Público na hora em que ele apura, sozinho, o que o PT fazia em Santo André quando morreu Celso Daniel? O Governo se livrou de CPIs. Livrá-lo dos Promotores parece ser o sonho de qualquer ditadura" (nominimo.ibest.com.br – acesso em 15/04/04).

            65 Ministério Público: Organização, Atribuições e Regime Jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 446/449.

            66 Expedientes administrativos citados na nota 7.

            67 MAURÍCIO. Ob. cit. pp. 120/121.

            68 Ob. cit. p. 85.

            69 Sobre este ponto, assim se manifesta Carlos Gustavo Del Pra: "Assim, essa constatação, aliada à garantia constitucional do acesso à justiça (art. 5^o, XXXV, da CF) e do devido processo legal (art. 5^o, LIV, da CF), parece impor a seguinte conclusão: para aquelas ações que naturalmente dizem respeito a interesses que extrapolam a esfera individual e abarcam interesses de relevância pública ou social (ações para tutela de interesse público ou coletivo lato sensu, como, v.g., ação civil pública e ação direta de inconstitucionalidade) deve-se proceder a uma interpretação voltada para a admissibilidade da intervenção de terceiros propriamente dita. [...]Da mesma forma que a assistência, a intervenção do amicus curiae, admissível em ações de substrato público, demanda uma interpretação que lhe extraia o máximo de sua essência, sob pena de neutralizar uma inovação que declaradamente veio para aperfeiçoar a prestação jurisdicional. Antes, contudo, tratemos de sua origem e estrutura." (ob. cit. pp. 03 e 05).

            70 Cf. Processo Civil e Interesse Público. Carlos Alberto de Salles (coord.). São Paulo: RT/APMP, 2003. Apesar de a atuação penal do Ministério Público ser praticamente a mesma desde o Império, conforme afirmação feita por Diaulas Costa Ribeiro em sua tese de doutoramento (Ministério Público – dimensão constitucional e repercussão no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1), também nesta área começa a se esboçar uma atuação diferente, principalmente nos casos em que há investigação a cargo de seus membros. Em todo caso, essa mudança ainda é extremamente incipiente e, como era de se esperar, vem encontrando forte resistência, inclusive do Supremo Tribunal Federal..

            71 É o que propõe Cândido Rangel Dinamarco em sua mais nova obra: Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2003.

            72 Trata-se do denso estudo de Gregório Assagra de Almeida, já citado na nota 56.

            73Agravo de Instrumento 2002.002.17853 – 12^a Câmara Cível – Rel. Des. Helena Belc Klausner, julgado em 30-10-02. Seguem alguns trechos, não sem antes assinalar que se tratou de decisão com base no art, 557, §1^o, Código de Processo Civil, sendo que não há nenhuma jurisprudência dominante ou súmula sobre o tema, o que não deixa de ser curioso (de todo modo, a Câmara confirmou posteriormente a decisão, ao julgar embargos de declaração): "In casu a assistência é uma modalidade de intervenção espontânea direcionada aos feitos onde predomina o suporte patrimonial, pendendo causa entre pessoas, daí exsurgindo que não se justifica que um órgão institucional, constitucionalmente incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis possa intervir no feito, mesmo em se tratando o réu de membro do nosso nobre Parquet. não tem atribuição o Ministério Público para atuar de qualquer modo no caso enfocado por sua natureza institucional, posto que está legitimado tão somente a atuar como parte ou intervir como custos legis, jamais como assistente simples em pleito de natureza patrimonial, seja qual for o suporte da ação enviada em face de um de seus membros."

            74 "Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços [...] Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum". (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34).

            75 Cf. DIDIER JR., Fredie. Ob. cit. pp. 29 e 31, que, contudo, considera inconstitucional o disposto no art. 5^o da Lei 9469/97 (p. 109).

            76 A OAB necessita dessa autorização legislativa por ser uma entidade de classe, não havendo, pois, como demonstrar algo equivalente ao que estamos denominando de interesse institucional, já que sempre o advogado estará agindo individualmente e no próprio nome, no que se refere à dimensão de seus atos.

            77 Embargos de Terceiro. Tese de doutoramento. PUC/SP, 1981, p. 26. Inédito.

            78 Por todos: BARBOSA MOREIRA: O processo, as partes e a sociedade. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, n° 5, agosto de 2003.

            79 Segundo Maria Tereza Sadek, "poucas vezes – se alguma – presenciou-se, em tão curto espaço de tempo, uma instituição sair da obscuridade alçando-se para o centro dos refletores. Quer atuando nos limites de suas atribuições legais, quer promovendo atividades fora do gabinete, os integrantes do Ministério Público vêm marcando presença e, conseqüentemente, provocando reações" (Cidadania e Ministério Público. Justiça e Cidadania no Brasil. São Paulo: Edesp/Sumaré, 2000, p. 11).

            80 "E o processo deve, sim, servir às partes; mas deve também servir à sociedade" (BARBOSA MOREIRA. O processo... cit. p. 40).

            81 Redações alternativas: A identificação de interesse institucional habilita o Ministério Público a ingressar em processo como assistente simples, a fim de evitar a ocorrência potencial de prejuízo em sua situação jurídica. / Pode o Ministério Público intervir como assistente simples em processos em que se discutam questões institucionais, inclusive ações de responsabilidade civil contra seus membros. / Havendo processo que possa causar prejuízo institucional, pode o Ministério Público intervir como assistente simples.

---

NOTA DO AUTOR

          Em sessão realizada em 10/05/05, a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgando o agravo de instrumento nº 2005.002.01366, decidiu, por maioria, ser possível a intervenção do Ministério Público como assistente simples em processo instaurado contra seu membro, em razão do exercício de suas funções. Confira-se a ementa do acórdão:

          Assistência simples – Ministério Público. Nas ações de responsabilidade civil propostas em face de membros do Ministério Público por atos que teriam sido praticados no exercício da função é cabível a integração na lide da Instituição, notadamente quando se pretende tutelar a relação funcional do agente e de possível ilícito praticado no exercício das funções institucionais. Deferimento da assistência. Recurso provido (D. O. 06/06/05, pp. 27/30. Rel. p./acórdão, Des. Paulo Gustva Horta).