O princípio da publicidade no direito processual civil

Sumário: 1. Introdução. 2. Do Estado como prestador de serviço público. 2.1. Do conceito de serviço público. 2.1.1. Da prestação jurisdicional como serviço público. 3. Da previsão constitucional do princípio da publicidade. 4. Das previsões infraconstitucionais do princípio da publicidade. 5. Das causas de mitigação do princípio da publicidade. 5.1. Interesse público. 5.2. Direito à intimidade. 6. Questões polêmicas. 7. Estudo de caso de decisões judiciais. 8. Conclusões.

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1. Introdução

O princípio da publicidade, de natureza republicana, traz em seu núcleo a idéia de que todos os atos e negócios em que a Administração Pública tomar parte devam ser de conhecimento de toda a sociedade, face ao agir do Estado, tanto em nível político quanto no administrativo, sempre ser motivado por razões de interesse público 1. Portanto, tais atos e negócios devem ser cometidos com a maior transparência possível. Em razão disso, dito princípio é empregado com grande intensidade na seara administrativa, traduzindo-se, em termos filosóficos, em fator de garantia por parte do particular, no que tange ao cabal desempenho das ações da administração pública em prol do bem comum, razão de ser do Estado.

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2. Do Estado como prestador de serviço público

É sabido que o Estado cumpre seu papel de viabilizador do interesse comum, através das mais variadas formas de prestação de serviços públicos, empenhando-se em proporcionar aos seus cidadãos, serviços que reflitam, na prática, as suas políticas públicas2, conceituadas por MARIA PAULA DALLARI BUCCI como "instrumentos de ação dos governos" 3. Dentro desse escopo de abordagem, parece oportuno, antes de adentrar-se no exame do objeto deste trabalho – princípio da publicidade –, realizar breves comentários sobre este relevante papel prestacional lato sensu do Estado, em razão da matéria guardar estreita pertinência com a aplicação do princípio da publicidade no direito processual como se pretende demonstrar em seguida.

2.1. Do conceito de serviço público

Assim, analisemos o conceito de serviço público. A doutrina oferece diversas conceituações sobre o que seja dita expressão, pelo que examinaremos algumas delas, com o fito de apresentar breve evolução a respeito do assunto entre nós.

Inicia-se com o ensino de HELY LOPES MEIRELLES, que faz alusão ao conceito de serviço público como sendo "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado"4.

Por sua vez, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define serviço público como sendo "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material, destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo"5.

Na lição de ODETE MEDAUAR, serviço público "diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como por exemplo: água, energia elétrica, transporte urbano. As atividades-meio, por exemplo: arrecadação de tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público"6.

Na visão de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, serviço público é "toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins"7, acentuando, portanto, a característica de prestação estatal.

Por sua vez, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO considera serviço público "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público"8.

Atento à evolução dos conceitos, que passam a contemplar, também, os princípios fundamentais, JUAREZ FREITAS define serviço público como sendo o "conjunto de atividades essenciais, assim consideradas pelo ordenamento jurídico, prestadas diretamente pelo Poder Público ou mediante delegação executória "lato sensu", tendo em vista atender ao interesse geral e sob regência dos princípios constitucionais de Direito Administrativo"9.

2.1.1. Da prestação jurisdicional como serviço público

Não obstante as variações existentes, note-se que dos conceitos acima mencionados, pode-se destacar uma idéia nuclear comum a todos: prestação estatal que vise à satisfação de necessidades coletivas. Assim, utilizando-se desse conceito que, ressalta-se, não está cingido apenas ao Poder Executivo, é possível afirmar que a prestação jurisdicional constitui-se, também, em modalidade de prestação de serviço público que o Estado foi encarregado de prestar.

Corroborando este entendimento de a Justiça constituir espécie de serviço público, é de DANIEL FRANCISCO MITIDIERO a assertiva de que a garantia da publicidade permite "o controle da opinião pública nos serviços da Justiça" 10. Nesse sentido, ainda, cabe colacionar entendimento de ANDRÉ RAMOS TAVARES ao aduzir que11 "a qualidade dos serviços da justiça, que é um serviço público fundamental, deve ser constantemente aferida pela própria justiça e por seus clientes".

Entretanto, este relevante aspecto, de se considerar a prestação jurisdicional como mera prestação de serviço público, como tantos outros realizados pelo Estado (segurança, educação e saúde, por exemplo), parece não ter sido, ainda, compreendido em toda sua extensão pela sociedade usuária, destinatária final de tais serviços estatais, pois, a despeito de sua notória e crescente insatisfação com relação ao baixo grau de eficácia da prestação jurisdicional, notadamente no que diz com a duração razoável do processo, dada à incontestável insuficiência do Estado em proporcionar ao usuário um serviço ágil e eficaz, muito pouco tem se mobilizado na exigência de serviços judiciários de melhor qualidade.

Assim, pensa-se que uma das causas dessa ineficiência estatal no desempenho dos serviços de Justiça, resida no fato de o grupo social jurisdicionado não conseguir, ainda, perceber por força de motivos histórico-culturais que, a despeito de o julgador representar um Poder de Estado, ele é, antes de tudo e principalmente, um prestador de serviço público e como tal, deveria pautar sua conduta profissional em busca da eficácia do serviço que tem a obrigação de prestar à comunidade.

Dessa forma, quer parecer que a partir do momento em que a sociedade conscientizar-se de que a melhoria da qualidade dos serviços judiciais passa pela necessária e urgente desmitificação da figura do julgador, abolindo-lhe todos os apanágios desnecessários ao bom desempenho de suas atribuições profissionais, frutos de histórico corporativismo em busca da conquista de vantagens profissionais nem sempre legítimas12 e de prestígio social13, certamente surgirão efetivas melhorias na qualidade da prestação de serviços do Judiciário brasileiro.

Com efeito, hodiernamente, não raro, vislumbra-se que nomeados para tais ofícios supervalorizam os aspectos funcionais ligados à representação política do julgador, que se encontram atrelados aos já mencionados desnecessários apanágios da função julgadora, em detrimento do seu principal papel de prestador de serviço público, distanciando-se da real finalidade de tão importante mister, para o qual estão sendo remunerados – prestação de serviços de Justiça à comunidade –.

Analisando as dificuldades atuais do Poder Judiciário, ANDRÉ RAMOS TAVARES leciona que uma das causas de sua insuficiência reside no fato de o modo de acesso ao dito poder e a maneira de exercê-lo serem autocráticos, "restando absolutamente marginalizada a grande maioria" 14.

Também vale anotar existência de posicionamento doutrinário ainda mais contundente no exame desta matéria, como o de JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA¸ que assevera que "os tribunais brasileiros, como entidades oligárquicas, que concentram em si todo o poder administrativo do Judiciário, não podiam fugir à regra geral do abuso e desvio de poder. Resultado disso é a avalanche de denúncias, cada vez maior, de abusos e desvios de poder praticados pelos tribunais, evidenciando a existências de sérias distorções morais no comportamento de seus membros" 15.

Deve-se entretanto, ressaltar a existência de importante movimento social de repulsa a tais comportamentos, representado pela recente reforma do Judiciário, impulsionada pela força motriz da legítima intenção da sociedade, atenta a elevados valores éticos, em erradicar do seio do Judiciário as remanescentes e históricas iniqüidades que maculam os bastidores daquele Poder.

Assim, na prestação jurisdicional, o princípio da publicidade também tem grande aplicação, pois o processo judicial, enquanto instrumento de realização da justiça16 (seja formal ou material) no seio da sociedade, consubstancia-se como ferramenta viabilizadora das questões de ordem pública 17. Nesse sentido, preleciona SÉRGIO GILBERTO PORTO que "a ordem social é o fim primeiro da ordem jurídica e garantia constitucional de hierarquia máxima e acima de qualquer outra regra, haja vista que, em ultima ratio representa a sobrevivência da sociedade juridicamente organizada" 18.

Vela-se, através do princípio da publicidade, pela transparência da Justiça. No dizer de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "não basta que se faça justiça: é preciso que se veja que está sendo feita justiça" 19.

Demais disso, o princípio da publicidade também é visto como um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, pois, como asseverou RUI PORTANOVA, "a democracia não se compraz com o secreto, com o que não é notório" 20. Assim, aludido princípio, valendo-se das palavras de PATRÍCIA TEIXEIRA DE REZENDE FLORES e de ANDRÉA PÉCORA, "constitui elemento necessário e imprescindível para evitar-se arbitrariedades, ilegalidades ou abusos de poder" 21.

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3. Da previsão constitucional do Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade encontra-se presente implícita ou explicitamente em quatro dispositivos constitucionais, a saber:

• no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal (CF), que dispõe: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal "; (norma de processo)

• no art. 5º, inc. LX, da CF, verbis: "...LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem"; (norma de processo)

• no art. 37, caput, da CF, verbis: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade , publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (norma de administração) e

• no art. 93, inc. IX, da Carta Federal: "Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:.. . X - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos , e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; (norma de processo)

De se ressaltar que das quatro previsões constitucionais, três (a, b, e d) são normas de processo, do que pode-se inferir a importância do princípio da publicidade no âmbito do direito processual pátrio. Nesse sentido, assevera DANIEL FRANCISCO MITIDIERO que "a publicidade é uma das características do devido processo legal brasileiro (arts. 5º, LIV, LX e 93, IX, CRFB), constituindo um dos pilares constitucionais de nosso formalismo processual" 22.

Já o texto constitucional lançado à letra c acima – art. 37, caput, daCF – destina-se especificamente às questões de índole administrativa da atuação estatal, pelo que não será abordado no presente ensaio, por refugir ao objeto da análise do presente trabalho. Contudo, diante da presença desses quatro dispositivos, é possível afirmar que o princípio da publicidade possui consistente embasamento constitucional.

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4. Das previsões infraconstitucionais do Princípio da Publicidade

No âmbito do direito processual civil, o princípio da publicidade encontra-se positivado nos artigos 155 e 444 do Código de Processo Civil que assim dispõem:

" Art. 155 - Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:

I - em que o exigir o interesse público;

II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores."

Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite."

"Art. 444. A audiência será pública; nos casos de que trata o artigo 155, realizar-se-á a portas fechadas."

De se perceber que a Lei Processual Civil seguiu as diretrizes constitucionais, estabelecendo a publicidade como regra e sua restrição como exceção, sendo que esta última encontra amparo também constitucional nos arts. 5º, inc. LX23 e parte final do inc. IX24 do art. 93, ambos da Carta Maior. Nesse sentido, é o comentário de NELSON NERY JUNIOR: "o art. 155 do CPC, portanto, estabeleceu a regra da publicidade e as exceções nela contidas estão em perfeita consonância com o comando constitucional emergente do art. 5º, n. LX. A recepção do dispositivo do diploma processual vigente pelo novo texto constitucional foi total" 25.

Também vale registrar a presença do princípio da publicidade no âmbito dos procedimentos dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, disciplinados pela Lei n.º 9.099/95, cujo artigo 12 determina que, no cível, "os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária". Quanto ao juizado especial criminal, é o artigo 64 que acolhe a publicidade ao dispor que "os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária".

Ainda, ratificando o princípio da publicidade no âmbito processual, poder-se-ia citar o artigo 7º, inc. XIII da Lei Federal n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 7º, inc. XIII, verbis:

"Art. 7º. São direitos do advogado:

...

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração , quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias , podendo tomar apontamentos." (grifou-se)

Assim, verifica-se que o princípio da publicidade é arrimo até de prerrogativas profissionais dos advogados brasileiros, dada a sua extrema relevância na prestação jurisdicional como explicitado anteriormente. Aliás, nesse sentido, realizar-se-á rápido estudo de caso concreto, ocorrido em 05/12/05, na Comarca de Cachoeirinha-RS, consubstanciado na negativa arbitrária do Juízo em conceder cópias de processo a advogado sem procuração nos autos que não corriam em segredo de justiça.

Depois de instada a manifestar-se sobre violação da aludida prerrogativa funcional de advogado naquela comarca do interior do Rio Grande do Sul, a Corregedoria-Geral de Justiça do Poder Judiciário gaúcho assim pronunciou-se, verbis:

PODER JUDICIÁRIO

CORREGEDORIA- GERAL DA JUSTIÇA

Expediente n° 22066-0300/05-0

ASSUNTO: CARGA DE AUTOS PARA FOTOCÓPIAS- ADVOGADOS SEM PROCURAÇÃO.

ORIGEM: CACHOEIRINHA- SEGUNDA VARA CÍVEL

PARECER n° 562/2005- dns

Senhor Juiz - Corregedor:

Trata-se de uma reclamação firmada pelo Advogado Cleber Demétrio Oliveira da Silva, em face do procedimento adotado pela Segunda Vara Cível da Comarca de Cachoeirinha vedando a retirada de autos( para extração de cópia) por advogado sem procuração.

A Magistratura Titular da Segunda Vara Cível , instada a se manifestar informa que tramitam na serventia mais de 9.000 processos e que a carga foi indeferida por despacho nos autos do processo 10300063899. Disse ainda que foi assegurado ao causídico o exame do processo.

É o breve relatório.

O assunto está disciplinado no artigo 40, do Código de Processo Civil:

O advogado tem direito de:

I- examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer processo, salvo o disposto no artigo 155;

II- requerer, como procurador, vista de autos de qualquer processo pelo prazo de 5 (cinco) dias;

III- retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei.

§ 1°. Ao receber os autos, o advogado assinará carga no livro competente.

§ 2°. Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos poderão os seus procuradores retirar os autos( art.40 do CPC)

E ainda, no artigo 7°, incisivos XII, XV, XVI e § 1°, da Lei n° 8906 de 04-07-1994.

Art. 7º. São direitos do advogado:

XIII- examinar, em qualquer órgão dos Poderes judiciários e Legislativos, ou da Administração pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias , podendo tomar apontamentos;( o grifo é nosso)

(...)

XV- ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

(...)

XVI- retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

§ 1°. Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI: 1. aos processos sob regime de segredo de justiça; 2. quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstâncias relevantes que justifique a permanência dos autos em cartório, secretária ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento de parte interessada; 3.até o encerramento do processo, o advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fazer depois de intimidado.

A negativa de carga dos autos para fotocópia, para Magistrada da Segunda Vara Cível, amparada no fato de tramitarem na serventia de 9.000 processos, a meu juízo juízo não se justifica. Sabemos das dificuldades enfrentadas pelos cartórios com excessivos volumes de feitos, em especial no que se refere ao controle do fluxo do processo. Porém, estas devem ser superadas sob pena de agirmos contra os dispositivos legais ensejando demandas desnecessárias que causam prejuízo a própria imagem do Poder Judiciário.

No caso relatado neste expediente, a carga para fotocópia, não causará prejuízo as partes e procuradores constituídos do processo pois que a devolução é feita tão logo concluída a tarefa.

Ademais, o acesso aos autos é direito do advogado mesmo que este não represente o instrumento de mandato e está assegurado no art. 7°. Inc. XV, do Estatuto da OAB. Este direito somente pode ser tolhido em casos excepcionais (segredo de justiça, sujeito a sigilo, etc..) dentre os quais não se enquadra o caso ora em exame.

Por acesso aos autos, entende-se possibilitar ao causídico tomar apontamentos e fotocopiar peças que lhe interessem e não o simples exame do processo no balcão da serventia.

Como não há máquina de fotocopiadora no cartório da Segunda vara cível, as alternativas são as seguintes:

A- Os próprios servidores do cartório providenciarem na confecção das cópias solicitadas pelo Advogado.

B- Permitir a "carga rápida" dos autos a fim de breve consulta e extração de cópias, desde que devolvido de imediato ao cartório.

Esta carga deve ser informada no sistema informatizado THEMIS1G, no local dos autos (Ex. CARGA XEROX- OAB/RS 00000) e anotada em planilha própria para este fim, até que se procedam os devido ajustes no sistema.

À consideração de Vossa Excelência.

Porto Alegre, 3 de novembro de 2005.

Denise Nenê de Souza,

Coordenadora de Correição

Portanto, o teor do parecer acima colacionado, da lavra de Coordenadora de Correição daquela Corregedoria-Geral de Justiça evidencia que violações arbitrárias do princípio da publicidade, eventualmente praticadas por magistrados nos processos judiciais sob a tutela do Poder Judiciário gaúcho, não serão toleradas, sugerindo a efetiva incorporação de tal princípio constitucional na prática forense gaúcha, o que muito se festeja.

Entretanto, a fim de que ilegalidades, como a que se noticiou acima, sejam coibidas por quem de direito, torna-se fundamental a atuação fiscalizatória do advogado, operador jurídico indispensável à administração da Justiça nos termos do art. 133 da Constituição Federal26. Na dicção de RUI PORTANOVA, "o advogado sem dúvida é um fiscal permanente de todos os poderes do Estado. No que concerne ao Poder Judiciário, o advogado tem como aliado nessa fiscalização o princípio da publicidade" 27.

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5. Das causas de mitigação do Princípio da Publicidade

5.1. Interesse Público

Todavia, importa dizer que haverá situações em que dito princípio constitucional terá sua aplicação restringida em favor de outros valores e/ou princípios de maior prevalência na ponderação do caso concreto. Uma das causas dessa mitigação poderá ser, por exemplo, o próprio interesse público, quando a manutenção de sigilo do que está sendo discutido nos autos é conduta que se impõe como medida indispensável aos interesses da coletividade. Por isso, a própria Constituição Federal consagrou esta possibilidade em seu art. 5º, inc. LX28, que trata da relativização do princípio da publicidade por força de imperativos de ordem social.

5.2. Direito à intimidade

No mesmo inciso constitucional acima aludido, encontra-se outra causa de mitigação do princípio da publicidade, qual seja o direito à intimidade, que prevalecerá na ponderação do caso material, toda vez que a invasão à esfera privada não representar qualquer benefício ao interesse público, consubstanciando-se em indevida e repudiável intromissão estatal na vida particular.

Ademais, RUI PORTANOVA leciona que busca-se, através da relativização da publicidade, "evitar a curiosidade geral, as conseqüências desastrosas, a perturbação da ordem, a apreensão do povo, o alarme, o tumulto, o apavoramento, a marca negativa e a afronta à dignidade das pessoas físicas e jurídicas, sejam de direito privado ou público" 29.

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6. Questões polêmicas

Existem algumas situações processuais em que se debate acerca da incidência ou não da publicidade, face à natureza do ato ou medida praticada. Há por exemplo, quem defenda a inexistência de tal princípio na tutela antecipada concedida liminarmente. Contudo, pensa-se existir, sim, publicidade nesta medida. É que a publicização, a partir da qual decorrerá a abertura de prazo para a defesa, foi apenas postergada para garantia da efetividade das medidas de tutela de urgência. Nessas situações, postula-se que não há falar em supressão do princípio da publicidade, mas tão-somente em sua mera postecipação, tendo em vista a garantia da efetividade processual.

No que tange às medidas de arresto, seqüestro e busca e apreensão, a doutrina parece estar dividida quanto à derrogação ou não dos arts. 81530 (justificação prévia realizada em segredo e de plano quando ao juiz parecer indispensável para o deferimento de medidas cautelares), 82331 (estabelece simetria procedimental do seqüestro com o arresto) e 84132 (justificação prévia na medida de busca e apreensão), em função da exigência constitucional da publicidade.

PATRICIA TEIXEIRA DE REZENDE FLORES e ANDRÉA PÉCORA afirmam que "Celso Ribeiro Bastos manifesta-se no sentido de que essas medidas continuam a ser processadas de forma sigilosa" 33. Contra, pela derrogação dos artigos, CASTRO FILHO34.

Quanto à fraude à execução, houve grande discussão sobre a necessidade ou não de se registrar a penhora para caracterização da fraude à execução34. Alguns juristas entendiam que bastava a citação ou ajuizamento da ação para caracterizar a fraude à execução. Outra corrente, que a fraude à execução só se constituía com o registro da penhora. Um terceiro entendimento era no sentido de que fraude à execução somente se caracterizaria quando comprovada a inexistência de outros bens capazes de garantir a execução.

Hoje, contudo, a situação está pacificada. As reformas do Código de Processo Civil puseram fim à polêmica, ao disporem que "a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 699), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial" (§ 4º do artigo 659, introduzido pela Lei n.º 8.953/94 e alterado pela Lei n.º 10.444/02). Assim, o registro da penhora (ato administrativo) complementa a penhora (ato judicial). O registro oferece efeito erga omnes. Dessa forma, sem registro, a penhora só tem efeitos contra o devedor, mas não contra terceiros.

No que toca ao sigilo bancário, cumpre ressaltar que o Fisco defende o entendimento de que o seu poder fiscalizatório não pode ser mitigado pela vedação ao acesso às contas bancárias dos contribuintes com fundamento no art. 145, § 1º, da CF35, bem como nos artigos 197 e 198 do Código Tributário Nacional36, que assegura o direito de o Fisco receber de determinadas pessoas, dentre as quais, encontram-se as instituições financeiras (art. 197, inc. II, do CTN), mediante intimação escrita, "todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros" 37. Entretanto, há corrente que entende que os dados bancários são sigilosos, forte no artigo 5º, inc. X, da CF38, que propugna pela inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou esta situação, admitindo a quebra do sigilo bancário apenas quando houver autorização judicial ou por força das Comissões Parlamentares de Inquérito (Mandado de Segurança n.º 21.729-4/DF, cuja decisão do STF foi no sentido de considerar o sigilo bancário como direito individual, somente podendo ser quebrado por ordem judicial).

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7. Estudo de caso de decisões judiciais

A seguir, com intuito de demonstrar que a jurisprudência pátria ainda busca consolidar a aplicação e alcance do conceito de publicidade no direito processual civil em seus julgados, colacionar-se-á três decisórios do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) que tratam de mesma temática, registro público de transexualismo, prolatados em lapso temporal de aproximadamente sete anos – de 1996 a 2003 –.

Ditos acórdãos exploram o tênue limite que separa a publicidade geral (preponderância do princípio da publicidade) da especial (preponderância do segredo de justiça), entendida aquela, como a que "a todos é franqueado acesso a que se faz em juízo" e esta, em que "tudo há de se passar com restrição ao público, cingindo-se a publicidade aos participantes da relação processual" na lição DANIEL FRANCISCO MITIDIERO39.

Em 12/09/1996, a Terceira Câmara Cível do TJRS prolatou acórdão na Apelação Cível n.º 596103135, de relatoria do Desembargador TAEL JOÃO SALISTRE, extinguindo o feito por entender que pedido de autorização judicial para mudança de sexo não tinha amparo legal em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica na ementa abaixo:

REGISTRO CIVIL MUDANCA DE SEXO. TRANSEXUAL. AUTORIZACAO JUDICIAL PARA SER REALIZADA CIRURGIA. EXTINCAO DO FEITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. 1. NAO TENDO SIDO DISCUTIDA A COMPETENCIA, NAO SE PODE COGITAR DO RESPECTIVO CONFLITO. 2. DENTRO DOS LIMITES DA VARA DOS REGISTROS PUBLICOS, O PEDIDO NAO TINHA AMPARO LEGAL, SENDO CASO DE EXTINCAO DO FEITO. 3. MESMO SE ENTENDENDO O COMANDO DA SENTENCA COM SENTIDO MAIS AMPLO, O CERTO E QUE A CIRURGIA PRETENDIDA QUE NAO E CORRETIVA E TEM EFEITO MAIS PSICOLOGICO, MESMO PORQUE O SEXO BIOLOGICA E SOMATICAMENTE CONTINUA SENDO O MESMO, NAO E PERMITIDA EM NOSSO PAIS. AINDA QUE DEVENDO O TRANSEXUAL SER TRATADO COM SERIEDADE, COM ACOMPANHAMENTO MEDICO DESDE A INFANCIA, E MESMO SABENDO QUE EM OUTROS PAISES ESSA CIRURGIA E REALIZADA, NAO SE PODE AUTORIZAR A SUA EFETIVACAO. 4. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. INVIABILIDADE DE APLICACAO DOS ARTIGOS 4, DA LEI DE INTRODUCAO AO CODIGO CIVIL, E 126, DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, QUE NAO TEM O ALCANCE PRETENDIDO. 5. DECISAO EXTINTIVA DO FEITO MANTIDA. APELACAO NAO PROVIDA, POR MAIORIA.

(Apelação Cível Nº 596103135, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tael João Selistre, Julgado em 12/09/1996)

Portanto, em 1996, o Judiciário gaúcho externava posicionamento no sentido de extinguir feitos, que tinham por pleito a obtenção de autorização judicial para realização de cirurgia para mudança de sexo, por considerar o pedido juridicamente impossível.

Entretanto, em 18/12/1997, a mesma Câmara Cível, ao decidir o Recurso de Apelação n.º 597156728, interposto pelo Ministério Público, que examinava pleito judicial de alteração de nome e de sexo, adotando posicionamento mais flexível, deferiu os aludidos pedidos do requerente, todavia, determinando que a condição transexual do postulante fosse averbada em seus registros civis, resguardando, assim, a incidência do princípio da publicidade no caso concreto a fim de possibilitar que terceiros tivessem acesso à dita alteração de registro civil, conforme noticia a transcrição abaixo:

REGISTRO PUBLICO. ALTERACAO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. NOME E SEXO TRANSEXUALISMO. SENTENCA ACOLHENDO O PEDIDO DE ALTERACAO DO NOME E DO SEXO, MAS DETERMINANDO SEGREDO DE JUSTICA E VEDANDO NO FORNECIMENTO DE CERTIDOES REFERENCIA A SITUACAO ANTERIOR. RECURSO DO MINISTERIO PUBLICO SE INSURGINDO CONTRA A MUDANCA DE SEXO, PRETENDENDO QUE SEJA CONSIGNADO COMO TRANSEXUAL MASCULINO, E CONTRA A NAO PUBLICIDADE DO REGISTRO. EMBORA SENDO TRANSEXUAL E TENDO SE SUBMETIDO A OPERACAO PARA MUDANCA DE SUAS CARACTERISTICAS SEXUAIS, COM A EXTIRPACAO DOS ORGAOS GENITAIS FEMININOS E A IMPLANTACAO DE PROTESE PENIANA, BIOLOGICA E SOMATICAMENTE CONTINUA SENDO DO SEXO MASCULINO. INVIABILIDADE DA ALTERACAO, SEM QUE SEJA FEITA REFERENCIA A SITUACAO ANTERIOR, OU PARA SER CONSIGNADO COMO SENDO TRANSEXUAL MASCULINO (sic), PROVIDENCIA QUE NAO ENCONTRA EMBASAMENTO MESMO NAS LEGISLACOES MAIS EVOLUIDAS. SOLUCAO ALTERNATIVA PARA QUE, MEDIANTE AVERBACAO, SEJA ANOTADO QUE O REQUERENTE MODIFICOU O SEU PRENOME E PASSOU A SER CONSIDERADO COMO SEXO MASCULINO EM VIRTUDE DE SUA CONDICAO TRANSEXUAL, SEM IMPEDIR QUE ALGUEM POSSA TIRAR INFORMACOES A RESPEITO. PUBLICIDADE DO REGISTRO PRESERVADA. APELACAO PROVIDA, EM PARTE. VOTO VENCIDO.

(Apelação Cível Nº 597156728, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tael João Selistre, Julgado em 18/12/1997)

Por sua vez em 2003, na apreciação de outro pleito judicial de alteração de nome e de sexo, ao se manifestar no Recurso de Apelação n.º 70006828321 interposto pelo Ministério Público indicado na ementa, a Oitava Câmara Cível do TJRS, dissentindo do entendimento esposado no acórdão da Apelação Cível nº 597156728, prolatado pela Terceira Câmara Cível, houve por bem vedar a extração de certidões referentes à situação anterior do postulante, portanto, mitigando o princípio da publicidade em favor da prevalência do segredo de justiça no caso concreto, como se percebe na ementa que segue, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO CIVIL. ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. NOME E SEXO. TRANSEXUALISMO. SENTENÇA ACOLHENDO O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO NOME E DO SEXO, MAS DETERMINANDO SEGREDO DE JUSTIÇA E VEDANDO A EXTRAÇÃO DE CERTIDÕES REFERENTES À SITUAÇÃO ANTERIOR. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO INSURGINDO-SE CONTRA A NÃO PUBLICIDADE DO REGISTRO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA)

(apelação cível nº 70006828321, oitava câmara cível, tribunal de justiça do RS, relator: Catarina Rita Krieger Martins, julgado em 11/12/2003)

Assim, diante desse singelo estudo de jurisprudência, quer-se demonstrar que a incidência do princípio da publicidade no processo civil é matéria que ainda enseja e continuará ensejando intenso debate até que sua aplicação esteja consolidada nos tribunais.

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Conclusões

À luz do que foi examinado, pode-se afirmar que o princípio da publicidade tem sua incidência assegurada no processo civil em razão de seu matiz constitucional. Portanto, já não era sem tempo que as questões de cunho processual civil passassem a contemplar valores e princípios insertos em nosso Texto Constitucional.

Percebe-se que as normas infraconstitucionais, afetas ao processo civil, já prestam obediência ao dito princípio, o que pode ser festejado, tendo-se em conta a demonstração de que existe, pelo menos por parte dos legisladores, uma preocupação em assegurar a sistematicidade da ordem jurídica pátria, observando-se as diretrizes anotadas pela Carta Constitucional.

Todavia, no meio jurisprudencial, como se pôde verificar pela singela amostragem de decisórios do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ainda há muito a ser refletido sobre o binômio segredo de justiça/princípio da publicidade até que se possa afirmar a existência da consolidação de tais conceitos em nível de aplicação no caso concreto. De qualquer sorte, o debate está em franco andamento e é natural presumir que a pacificação jurisprudencial de tão relevante matéria leve ainda mais algum tempo.

Por fim, importa registrar que o princípio da publicidade é ferramenta de fiscalização da qualidade da prestação de serviço oferecida pelo Poder Judiciário, que deverá pautar suas decisões em consonância com os ditames constitucionais e legais. Nessa tarefa de controle dos atos do Judiciário, surge o advogado, desempenhando o papel de verdadeiro guardião do princípio da publicidade, norma de singular importância no aperfeiçoamento da democracia brasileira.

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Notas

1. De difícil conceituação na doutrina pátria, esta expressão encerra a idéia de que o Estado deve agir sempre em busca do bem comum, tendo-se em vista ter sido este um dos principais motivos de seu surgimento. Segundo Jean-Jacques Rousseau (Do Contrato Social, 1762), em face dos naturais conflitos de interesse decorrentes da vida social, o homem percebeu que a única forma de assegurar a harmonia no convívio do grupo social (ordem pública) seria através da eleição de uma autoridade estatal, à qual a coletividade outorgaria, por mandato (Constituição), um poder regulador da convivência social, que preocupou-se em estabelecer a primazia dos interesses coletivos em detrimento dos individuais. Assim, o interesse público pode ser entendido como o agir estatal voltado a assegurar a viabilidade de vida em sociedade.

2. Nesse sentido, acerca da implementação de medidas de controle, objetivando a efetividade das políticas públicas no Brasil, vide tópico n.º 3.2.1.1. Do conceito de políticas públicas, de artigo de nossa autoria intitulado "A Simetria existente entre a Teoria de John Rawls e os Consórcios Públicos", disponível em <https://jus.com.br/artigos/7344/a-simetria-conceitual-existente-entre-a-teoria-de-justica-de-john-rawls-e-os-consorcios-publicos>. Acesso em: 30 dez. 2005.

3. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 252.

4. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atual., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 319.

5. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15.ed. ref. ampl. e atual.. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 612.

6. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 368.

7. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 16.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 402.

8. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 99.

9. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 3.ed. rev., e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 85.

10. MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao código de processo civil: tomo II, (arts. 154 a 269. São Paulo: Memória Jurídica, 2005. p. 32.

11. BASTOS, Celso Ribeiro, TAVARES, André Ramos. As tendências do direito público no limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 166.

12. Como por exemplo, o direito a férias de 60 dias por ano enquanto às demais categorias têm direito a apenas 30 dias. Tal prerrogativa encontra-se capitulada no art. 66 da Lei Complementar n.º 35/79 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

13. A despeito de a Lei Federal n.º 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) estabelecer em seu artigo 6º que "não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos", a forma de tratamento, determinada pela gramática da Língua Portuguesa, utilizada aos primeiros é "Senhor" enquanto aos últimos se reserva o uso de "Vossa Excelência",sugerindo, ainda que indiretamente, a relação de subordinação entre ditos operadores do Direito. Assim, injustificada a nosso ver a regra gramatical de nossa língua pátria que estabelece formas de tratamento diferenciadas a tais operadores jurídicos, parecendo tratar-se de inescusável produto do histórico corporativismo acima mencionado.

14. BASTOS, Celso Ribeiro, TAVARES, André Ramos. Op. Cit., p. 163.

15. ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 37-8. Apud BASTOS, Celso Ribeiro, TAVARES, André Ramos. As tendências do direito público no limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 163.

16. Daniel Francisco Mitidiero em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil – Tomo II (Arts. 154 a 269), ao abordar a questão da publicidade no processo civil, menciona que "Michele Taruffo a insere como um dos elementos essenciais à idéia de administração democrática da Justiça", p. 31.

17. Pensa-se que a ordem pública esteja intrinsecamente ligada ao interesse público, consubstanciando-se nas situações fáticas e jurídicas que reflitam a ordem concreta da sociedade em situação de normalidade almejada por aquele interesse. Em outras palavras, a ordem pública seria a finalidade do interesse público.

18. PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania processual e relativização da coisa julgada. In. Revista Jurídica, n.º 304, fev. 2003, p. 30.

19. MOREIRA, José Carlos Barbosa. A justiça no limiar do novo século. In: Revista Forense. n. 312. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 73.

20. PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 167.

21. PORTO, Sérgio Gilberto. Coord. As garantias do cidadão no processo civil. Relações entre Constituição e Processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 109.

22. MITIDIERO, Daniel Francisco. Op. Cit.., p.31.

23. "LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem ;" (grifou-se)

24. "IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir , limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;" (grifou-se)

25. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios constitucionais na constituição federal, 6.ed.. São Paulo: RT, 2000, p. 166.

26. "Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."

27. PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.167.

28. 28.. . LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

29. PORTANOVA, Rui. Op. Cit., p.169.

30. "Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas."

31. "Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o que este Código estatui acerca do arresto."

32. "Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:..."

33. PORTO, Sérgio Gilberto. Op. Cit., p. 118.

34. CASTRO FILHO. Princípios constitucionais aplicáveis ao processo civil, RP 70/162.

35. Lei Federal n.º 6.015/73, art. 240, verbis: "O registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior."

36. 36"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. " (grifou-se)

37. "Art. 197 . Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III - as empresas de administração de bens; IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V - os inventariantes; VI - os síndicos, comissários e liquidatários; VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

    Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (NR)

    § 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no artigo 199, os seguintes: (NR) I - requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (AC) II - solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (AC) § 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (AC) § 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (AC) I - representações fiscais para fins penais; (AC) II - inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (AC) III - parcelamento ou moratória. (AC) (Redação dada ao artigo pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, DOU 11.01.2001)

38. Art. 197 da Lei n.º 5172/66 – Código Tributário Nacional –.

39. "Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:.. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

40. MITIDIERO, Daniel Francisco. Op. Cit.., p. 33-34.