A posição preferencial do direito à vida e a liberdade religiosa

I - INTRODUÇÃO

O presente ensaio propõe algumas reflexões sobre o direito fundamental à vida, adiantando que o tema é extenso e complexo, razão pela qual não há pretensão de esgotar ou estabelecer dogmas sobre a matéria.

O direito à vida relaciona-se a gênese dos direitos fundamentais, considerado direito de primeira dimensão ou geração que estaria a exigir uma postura negativa do Poder Público para que o mesmo não seja violado, além de uma postura positiva para a sua proteção.

Mais do que qualquer outro direito fundamental, a análise do direito à vida está permeada de questões filosóficas, religiosas, sociológicas, políticas, históricas, etc., o que dificulta para o intérprete a sua análise a partir da pureza metodológica kelseniana de separar da análise do direito os elementos pertencentes a outras ciências.

A questão é saber se o direito à vida é um direito fundamental absoluto e se encontra em patamar de superioridade quando analisado em conjunto com os demais direitos fundamentais, notadamente, quando há aparente contrariedade ou colisão entre princípios assegurados pelo Texto Constitucional.

O senso comum vai estabelecer a prevalência do direito à vida quando em choque com outros direitos fundamentais, todavia, tal entendimento nos leva a estabelecer um padrão a partir da visão da maioria, uma verdade absoluta, desprestigiando o outro, em outras palavras, ignorando a autonomia existencial de quem não se enquadra na maioria.

A hipótese trabalhada é que o direito à vida não é absoluto, não obstante deve ser reconhecida a sua posição preferencial em nosso ordenamento jurídico, a significar que em situação de colisão com outros princípios é excepcionalmente possível, no caso concreto, que o ônus argumentativo não seja suficiente o bastante para que o direito à vida prevaleça.

Para tanto, inicialmente será pontuado a historicidade dos direitos fundamentais, em sequência, discorreremos sobre o reconhecimento ou não em nosso ordenamento jurídico de direitos fundamentais absolutos ou da superioridade de determinado direito fundamental quando em análise com os demais direitos, concluindo pela inexistência de um direito fundamental absoluto ou superior aos demais, mas estabelecendo a posição preferencial do direito à vida em nosso ordenamento jurídico, o que vai impactar na solução quando o direito à vida se apresentar em colisão com outro(s) direito(s) fundamental(is), utilizando-se, para tanto, do clássico exemplo, ainda atual, do direito à vida versus a liberdade religiosa.

A metodologia adotada é bibliográfica realizada a partir de artigos jurídicos e doutrina, além da análise pontual da legislação e da jurisprudência nacional relacionada à temática, buscando oferecer argumentos úteis a uma reflexão quanto à relatividade de proteção constitucional do direito à vida.

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II – HISTORICIDADE DOS DIRETOS FUNDAMENTAIS

O atual desenvolvimento dos direitos humanos e/ou fundamentais se deve ao efetivo reconhecimento formal desses direitos a partir das declarações do final do século XVIII, como consequência da Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) e da Revolução Francesa (1789), gerando, respectivamente a Constituição Norte-americana (1787), com as posteriores emendas de inclusão de direitos fundamentais, e a Constituição Francesa (1791) e, a partir desses documentos, a doutrina vai indicar os direitos de primeira geração ou dimensão, entre os quais, se destaca o direito à vida.

Por sua vez, a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã (Weimar) de 1919 são indicadas como marcos do reconhecimento dos direitos de segunda geração ou dimensão, denominados de direitos sociais, dos quais se destaca o direito à saúde.

A historicidade dos direitos fundamentais não acaba por aí, havendo quem defenda a existência na atual quadra de direitos de 3ª, 4ª, 5ª e até 6ª geração ou dimensão, tratando-se de um processo de reconhecimento em lenta e permanente construção e reconstrução.

A existência de uma Carta de Direitos, formalmente reconhecida em um texto escrito, não significa a automática e imediata efetivação desses direitos, o que será, inclusive, influenciado pelo momento histórico vivenciado pela sociedade.

Um exemplo clássico para melhor compreensão desse ciclo de construção e reconstrução provém de decisão Suprema Corte Norte-Americana no caso “Plessy vs. Ferguson” de 1896, onde se analisou o direito à igualdade, previsto na XIV Emenda à Constituição do EUA, aprovada em 1868 com a seguinte redação:

Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis. GRIFO NOSSO

Apesar do reconhecimento constitucional da igualdade perante a lei, a Suprema Corte, negou direito de uma pessoa negra que exigia ter assento no mesmo vagão de trem que os brancos, entendendo no caso “Plessy x Ferguson” que a existência de acomodações “separadas, mas iguais”, para pessoas negras nos transportes ferroviários nao violaria o princípio da igualdade[1].

A reparação do erro histórico só ocorreu em 1954, quando a Suprema Corte decidiu o caso “Brown vs. Conselho de Educação”, isto porque em razão da decisão “Plessy vs. Ferguson” muitos Estados e o Distrito de Columbia mantinham sistemas escolares segregados e, em 1951, Oliver Brown, de Topeka no Kansas, processou a Diretoria da escola da cidade, visto que sua filha de 08 anos estudava em uma escola para pessoas negras que distanciava 21 quarteirões de sua residência, enquanto a escola para pessoas brancas ficava a 05 quarteirões. O Sr. Brown queria que sua filha estudasse na escola mais próxima de sua casa, no entanto, o Tribunal Federal entendendo que as escolas eram iguais, decidindo contrariamente a sua pretensão. Outros casos semelhantes foram propostos em outros Estados e em Delaware, o Tribunal entendeu que as escolas para pessoas negras eram inferiores as escolas para pessoas brancas, determinando a transferência dos estudantes negros para a escola para brancos, o que gerou recurso para a Suprema Corte, a qual, em 1954, em decisão unânime pontuou que no campo da educação, não haveria lugar para a doutrina ‘separados, mas iguais’ e resolveu que a segregação nas escolas públicas negava às crianças negras “a igual proteção das leis garantida pela 14ª Emenda”.

Referido caso mostra que a transformação da realidade social não decorre automaticamente da elevação de direitos a status constitucional, o que irá depender da normatização infraconstitucional desses direitos e, principalmente, de sua interpretação a partir do Texto Constitucional, a qual não está dissociada da própria evolução cultural, econômica e social de uma sociedade.

Tal argumentação é importante para entender a construção dos direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico, considerando que a nossa primeira Constituição Imperial de 1824 já fazia referência a direitos individuais, no entanto, não fazia referência ao direito à vida, observando que a pena de morte somente foi abolida, com exceção dos casos de tempo de guerra, pela EC nº 03/1926 à Constituição de 1891.

O direito à vida só vai aparecer expressamente na Constituição de 1946 e em que pese que a Constituição de 1967, também, ter estabelecido tal direito fundamental, o contexto político vai demonstrar, no período, o total desrespeito estatal aos direitos fundamentais ao institucionalizar a tortura, o sequestro e o desaparecimento dos opositores ao regime.

A efetiva observância dos direitos fundamentais depende muito mais da vontade estatal, na sua regulamentação, na interpretação e na implantação do que a simples previsão no Texto Constitucional, enfatizando que a Constituição Federal de 1988 surgiu com a promessa de instituir um Estado Democrático de Direito, estabelecendo um extenso rol de direitos fundamentais.

A própria Constituição Federal de 1988 nos permite diferenciar os direitos humanos dos direitos fundamentais, estes são os positivados em nosso ordenamento jurídico, conforme se infere do Título II do Texto Constitucional, intitulado “Dos direitos e garantias fundamentais”, observando que o Supremo Tribunal Federal[2] já entendeu que os direitos e deveres individuais não se restringem ao art. 5º da CF/88, ao decidir que o art. 150, III, a da CF seria uma garantia constitucional, verdadeira cláusula pétrea que não poderia ser suprimida através de emenda constitucional. Por sua vez, os direitos humanos seriam aqueles previstos nos tratados e convenções internacionais, nos termos do art. 5º, §2º da CF.

Enquanto os direitos fundamentais são estudados a partir de uma perspectiva interna, ou seja, a partir de determinado ordenamento jurídico, os direitos humanos são estudados a partir de uma perspectiva externa, ou seja, no plano internacional a partir dos diversos tratados e convenções que tratam da matéria.

A EC nº 45/04, acabou por estreitar essa diferença, ao acrescentar o §3º ao art. 5º da CF/88, prevendo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram internalizados no rito para a aprovação das emendas constitucionais, são equivalentes a estas, a exemplo, do Decreto Legislativo nº 186/08 que aprovou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiências e de seu protocolo facultativo, merecendo destaque o art. 10 da referida convenção:

Artigo 10 - Direito à vida - Os Estados Partes reafirmam que todo ser humano tem o inerente direito à vida e tomarão todas as medidas necessárias para assegurar o efetivo exercício desse direito pelas pessoas com deficiência, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Tal cenário acaba por ampliar a base dos direitos fundamentais e de sua proteção, a exigir que as políticas públicas sejam desenvolvidas a partir de parâmetros nacionais e internacionais de proteção dos direitos humanos.

Pela amplitude normativa dos direitos humanos, poderíamos imaginar o melhor dos cenários quanto a sua efetivação em nosso ordenamento jurídico, entretanto, após mais de mais de 30 (trinta) anos da promulgação da Constituição Cidadã, continuamos ainda na promessa constitucional quanto alguns dos direitos fundamentais ali previstos, seja pela ausência de regulamentação, seja pela regulamentação deficiente.

Para melhor compreensão da argumentação expendida, o direito à saúde, de segunda dimensão, deve ser lido como anexo ao direito à vida e, portanto, a ausência ou a deficiência de políticas públicas no campo da saúde, acabam por refletir no conteúdo do direito à vida e, como consequência, o direito a saúde deve ser analisado como direito anexo ou transversal ao direito à vida.

Basta indicar que nos últimos anos houve uma explosão de ações judiciais requerendo desde medicamentos a tratamentos médicos, verdadeira judicialização da saúde, gerando, em um primeiro momento, uma interpretação ampla por parte do Poder Judiciário da obrigatoriedade do Poder Público de efetivação do direito a saúde, a partir da própria concepção do Supremo Tribunal Federal, manifestada no julgamento da ADPF de nº 45/2004, de Relatoria do Ministro Celso de Mello de que:

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Referido julgado analisava, justamente, o argumento genérico usualmente utilizado pelo Poder Público quanto à insuficiência de recursos orçamentários, denominada reserva do possível, para a não efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais, decidindo o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade, que não haveria espaço para o Poder Público frustrar o indivíduo de ter acesso às condições mínimas de existência.

A ausência ou deficiência das políticas públicas relacionadas ao direito à saúde impactam diretamente no conteúdo do direito à vida, bastando lembrar, a massificação de ações judiciais, não somente pleiteando o fornecimento de medicamentos e de tratamento médico, mas, também, ações indenizatórias decorrentes de condutas comissivas e/ou omissivas relacionados aos serviços públicos de saúde que lesionaram ou levaram o paciente à morte.

Em fecho, o direito à vida, em que pese o status constitucional, é reiteradamente violado em nosso ordenamento jurídico quando pessoas morrem pela falta de atendimento médico, pelo atendimento médico inadequado, pelos desvios de recursos públicos da saúde, pela falta de medicamentos, leitos, tratamentos, etc.

O contexto da efetivação dos direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico merece uma melhor reflexão e aprofundamento, todavia, pela limitação do trabalho, importa destacar que o direito à saúde complementa o direito à vida, devendo ser lido como um direito anexo, em vista da impossibilidade de dissociar os respectivos conteúdos.

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III – DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO E HIERARQUIA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Uma primeira questão é estabelecer se o direito à vida é um direto fundamental absoluto? A doutrina e a jurisprudência nos informa que não existe direito fundamental, incluindo aí o direito à vida.

O art. 5º, XLVII da própria Constituição Federal pode ser citado como exemplo em que se relativiza o direito à vida visto que permite, excepcionalmente, a pena de morte em caso de guerra declarada.

No plano infraconstitucional podemos citar a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, previstas no art. 23 do Código Penal, denominadas excludentes de ilicitude, as quais poderão, no caso concreto, eximir o autor de um homicídio de responder criminalmente pelo crime cometido.

A eugenia que, em síntese apertada, pode ser entendida como a seleção dos mais aptos seja sob o aspecto físico ou mental, a significar a discriminação e/ou sacrifício dos indivíduos que não apresentam as qualidades esperadas, ainda é praticada em nosso ordenamento jurídico através de algumas tribos indígenas[3], nas quais há o sacrifício de recém-nascidos ou crianças que apresentem alguma deficiência, verdadeiro infanticídio, penalmente tipificado no art. 123 do Código Penal, não obstante tal prática é tolerada a fim de preservar a cultura e tradição indígena com respaldo no art. 231 da Constituição Federal.

Em nosso ordenamento jurídico, a eutanásia caracteriza crime de homicídio, a ortotanásia não. A eutanásia decorre de conduta médica ativa para provocar a morte do paciente terminal, portador de deficiência ou doença incurável e, em consequência, visa antecipar o tempo da morte. Já a ortotanásia, em síntese apertada, é a conduta médica adotada a partir de um quadro irreversível cuja morte do paciente é certa, situação em que se adotam procedimentos paliativos para dar um conforto ao paciente terminal, sem antecipar ou prolongar o tempo da morte.

A ortotanásia é mais uma hipótese que relativiza o direito à vida e são inúmeros os casos judiciais em que se discute a ortotanásia, merecendo referência o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO. ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para “aliviar o sofrimento”; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida. (TJRS – Apelação Cível nº 0223453-79.2013.8.21.7000 – Rel. Des. IRINEU MARIANI, DJ 20/11/2013) GRIFO NOSSO

O aborto, também, a depender da teoria adotada ser um exemplo de relativização do direito à vida.

Tais exemplos são suficientes para demonstrar que o direito à vida não é absoluto em nosso ordenamento jurídico, o que nos leva a uma segunda questão, qual seja, o direito à vida encontra-se em superioridade em relação aos demais direitos fundamentais?

Há posições diversas sobre o tema, mas um argumento facilmente encontrado na doutrina nos permite rascunhar uma resposta, qual seja:

De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos. (SILVA, 2002, p. 197)

Não se trata de um entendimento isolado, mas de senso comum entre doutrinadores de escol de destacar o direito à vida como pressuposto para a existência dos demais direitos, a exemplo de FRIEDE (2002, p. 274):

Dentre os principais direitos fundamentais do homem, sem a menor sombra de dúvida, o mais elementar diz respeito à sua própria existência, sem a qual nenhum outro direito teria sentido e expressão. A Constituição brasileira, neste especial, garante a existência digna de todo ser vivo, sendo certo que, desde a concepção, o nascituro tem seus direitos civis assegurados (art. 4º do Código Civil). Apenas em caráter excepcional, a legislação brasileira admite (e autoriza em relação ao Estado ou em favor de terceiro) o fim da vida (ou da concepção da mesma), através da pena de morte (art. 5º, XLVII, a, da CF), das excludentes de ilicitude penal (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito – art. 23 do Código Penal) e a da autorização do aborto (art. 128, I e II, do Código Penal).           

Tal argumento é irrefutável, mas não nos permite concluir que exista uma hierarquia entre os direitos fundamentais, notadamente para fins de se estabelecer uma superioridade do direito à vida, no entanto, não há dúvidas de que este se apresenta em uma posição preferencial (preferred position) em relação aos demais direitos fundamentais visto que é a partir dele é que se viabiliza o exercício dos demais direitos.

Na jurisprudência norte-americana foi construída a doutrina da posição preferencial, a significar que alguns princípios, quando em colisão com outros, irão possuir uma posição preferencial ou um peso maior, em vista dos valores albergados pelo ordenamento jurídico.

Para melhor entendimento, reportamo-nos a explanação do CHEQUER (2011. P. 96/97) sobre o tema:

Para a doutrina dos direitos fundamentais preferenciais originada da Suprema Corte dos Estados Unidos, a preferência concedida a determinados direitos fundamentais não supõe uma prevalência absoluta de um direito fundamental quando comparado com outros direitos da mesma natureza, mas simplesmente lhes confere uma posição mais forte ou uma maior eficácia na hora de proceder ao balancing, à ponderação dos interesses em conflito. Desta forma, para essa doutrina, havendo colisão entre direitos fundamentais, se um dos princípios envolvidos no conflito for considerado preferencial, a solução do conflito se dará pela ponderação de princípios; todavia, no momento de se fazer essa ponderação, o prato da balança inicia a ponderação conferindo mais peso ao direito fundamental preferencial, situação essa que pode ser perfeitamente invertida diante das circunstâncias do caso concreto. Trata-se, em verdade, de uma preferência apenas prima facie, mas não de uma preferência absoluta entre direitos fundamentais.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado envolvendo colisão de princípios, de um lado, a honra e a dignidade e, de outro, a liberdade de expressão, manifestou pela ausência de hierarquia entre direitos fundamentais, mas reconheceu que a liberdade de expressão possui uma posição preferencial em nosso ordenamento jurídico, sendo oportuno transcrever, parcialmente, a fundamentação do voto do Ministro Luis Roberto Barroso[4]:

A Carta de 88 incorporou um sistema de proteção reforçado às liberdades de expressão, informação e imprensa, reconhecendo uma prioridade prima facie destas liberdades públicas na colisão com outros interesses juridicamente tutelados, inclusive com os direitos da personalidade. Assim, embora não haja hierarquia entre direitos fundamentais, tais liberdades possuem uma posição preferencial (preferred position), o que significa dizer que seu afastamento é excepcional, e o ônus argumentativo é de quem sustenta o direito oposto. Consequentemente, deve haver forte suspeição e necessidade de escrutínio rigoroso de todas as medidas restritivas de liberdade de expressão. GRIFO NOSSO

Em que pese o julgado, acima referenciado, não tratar especificadamente do direito à vida, podemos extrair dali dois argumentos importantes: a) a inexistência hierárquica entre direitos fundamentais; e, b) a posição preferencial ocupada pela liberdade de expressão, de informação e de imprensa em nosso ordenamento jurídico.

Do primeiro argumento, podemos concluir que não há hierarquia entre o direito à vida e os demais direitos fundamentais, a significar que o direito à vida, também, pode ser apresentar em colisão com outros princípios fundamentais, a exigir que faça a devida ponderação de interesses a partir do caso concreto.

Do segundo argumento, podemos afirmar que somente existe liberdade, em toda a sua abrangência, quando assegurado o direito à vida e, portanto, deve ser reconhecida, também, a posição preferencial do direito à vida em nosso ordenamento jurídico e, em consequência, deve ser maximizada a sua proteção, seja no âmbito da produção legislativa, seja no âmbito da aplicação dessa legislação ao caso concreto pelos Poderes Executivo e Judiciário, a significar que o direito à vida assume um peso maior quando em colisão com os demais direitos fundamentais.

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III – A POSIÇÃO PREFERENCIAL DO DIREITO À VIDA E A OPÇÃO RELIGIOSA

Para ilustrar o tema, é clássico o exemplo doutrinário e jurisprudencial da Testemunha de Jeová que se recusa a submeter à transfusão de sangue em tratamento médico, abrangendo uma colisão de direitos fundamentais entre o direito à vida, previsto no art. 5º, caput, CF, e à liberdade religiosa, prevista no art. 5º, VI, da CF.

Há tempos que a doutrina e a jurisprudência buscam construir uma solução plausível para o conflito, o qual está longe da pacificação por se tratar de um caso difícil que não permite estabelecer soluções prévias e padronizadas, a significar a existência de decisões, ora pendendo para o direito à vida, ora pendendo para o direito à liberdade religiosa.

Para demonstrar que a discussão não é nova, oportuno destacar a posição de FARIAS e ROSENVALD (2006. p. 119), sobre o tema:

É significativo e eloquente exemplo dos seguidores da Igreja Testemunhas de Jeová que, por força de crença religiosa (cuja liberdade é assegurada constitucionalmente como garantia fundamental), justificando a sua postura nas passagens bíblicas do Gênesis (9, 3 a 5), Levítico (17, 10) e Atos (15, 20), não admitem o recebimento de transfusão de sangue.

...

Nessa hipótese específica, a solução que atende mais amplamente à dignidade humana, sem dúvida, deve ser o respeito à liberdade religiosa, à convicção íntima, não sendo razoável uma interpretação literal da norma legal. A questão, todavia, depende, fundamentalmente do caso específico, não sendo possível estabelecer soluções apriorísticas.

No mesmo sentido, indica julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. PACIENTE EM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. TRANSFUSÃO DE SANGUE. DIREITO À VIDA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E DE CRENÇA. - No contexto do confronto entre o postulado da dignidade humana, o direito à vida, à liberdade de consciência e de crença, é possível que aquele que professa a religião denominada Testemunhas de Jeová não seja judicialmente compelido pelo Estado a realizar transfusão de sangue em tratamento quimioterápico, especialmente quando existem outras técnicas alternativas a serem exauridas para a preservação do sistema imunológico. - Hipótese na qual o paciente é pessoa lúcida, capaz e tem condições de autodeterminar-se, estando em alta hospitalar.  (TJMG -  Agravo de Instrumento 1.0701.07.191519-6/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/08/2007, publicação da súmula em 04/09/2007)

Em contraponto, entendendo que prevalece o direito a vida em casos de emergência, reportamo-nos a TARTUCE que em livro editado em 2007, ponderou sobre o tema[5]:

Com todo o respeito em relação a posicionamento em contrário, entendemos que, em casos de emergência, deverá ocorrer a intervenção cirúrgica, eis que o direito à vida merece maior proteção do que o direito à liberdade, inclusive, quanto àquele relacionado com a opção religiosa. Em síntese, fazendo uma ponderação entre direitos fundamentais (direito à vida x direito à liberdade ou opção religiosa), o primeiro deverá prevalecer.

Com devido respeito da argumentação, qual a ponderação entre direitos fundamentais que foi realizada, observando que a ponderação de interesses significa decidir, a partir do caso concreto, qual dos princípios em colisão irá prevalecer e, portanto, não cabe estabelecer de forma abstrata, prévia e acabada, que um dos princípios prevalecerá.

Ao explicar sobre o sopesamento/ponderação, MARMELSTEIN (2008, 395) informa não existir, do ponto de vista estritamente normativo, hierarquia entre direitos fundamentais, não obstante sob o aspecto ético/valorativo, defende a existência de diferentes níveis de importância dos direitos previstos constitucionalmente, merecendo transcrição a seguinte passagem de sua obra (2008, 397):

É preciso deixar claro que essa hierarquia axiológica entre os direitos fundamentais não pode, em regra, ser determinada abstratamente pelo jurista. Tirando situações bem extremadas (por exemplo, direito à vida versus direito ao lazer), é muito difícil estabelecer, de antemão, qual o direito fundamental mais importante. Não se pode dizer, por exemplo, que a liberdade de expressão vale menos do que o direito de intimidade ou vice-versa. Essa hierarquia será estabelecida sempre à luz do caso concreto, ou seja, serão as peculiares circunstâncias de cada caso que fornecerão as bases argumentativas para descobrir qual direito fundamental é, naquele caso concreto, mais importante do que o outro, através de um exercício de ponderação.

Portanto, a ponderação não é um produto pronto, mas construído a partir das bases argumentativas em defesa dos princípios colidentes, a significar que a mesma situação pode apresentar soluções diferentes a partir das particularidades envolvidas.

O seguinte exemplo nos ajuda a compreender a argumentação: Uma pessoa adulta que esteja em plena consciência de suas razões procurou atendimento médico para a realização de uma pequena cirurgia, momento em que, após os exames clínicos, foram relatadas as consequências de realizar ou não o procedimento e os riscos envolvidos, inclusive, a possibilidade de precisar de transfusão de sangue. Mesmo tendo sido devidamente informado sobre todos os riscos, inclusive, de não se submeter à transfusão de sangue, o paciente manifesta expressamente que não deseja tal procedimento por convicções pessoais e religiosas. Durante a cirurgia, há um agravamento do quadro clínico deste paciente a exigir a transfusão de sangue. A questão é: Mesmo contra a sua expressa vontade, deverá esse paciente ser submetido à transfusão de sangue?

Se a resposta for positiva, teremos que considerar que um paciente que seja diagnosticado com câncer, da mesma forma, tenha que se submeter obrigatoriamente ao tratamento quimioterápico e/ou radioterápico, mesmo contra a sua vontade, não havendo margem, por exemplo, para que se decida por escolher fazer um tratamento alternativo ou não fazer nenhum tratamento. 

Afinal, o indivíduo tem a liberdade para decidir se continua ou não um tratamento médico mesmo ciente que a interrupção poderá levá-lo a morte?

Como fica a autonomia existencial?

A discussão e a solução poderiam ser diferentes se o caso retratado fosse de uma criança e a questão seria saber se os pais poderiam recusar que o filho de 10 (dez) anos se submetesse à transfusão de sangue em uma situação médica emergencial.

A colisão entre direitos fundamentais não permite uma resposta prévia e absoluta sem que se análise o caso concreto e, portanto, é equivocado estabelecer, mesmo em casos de emergência, que sempre prevalecerá o direito à vida, pelos próprios argumentos aqui já desenvolvidos, qual seja, o direito à vida não é um direito fundamental absoluto e não está em posição de superioridade em relação aos demais direitos fundamentais.

Em 2011, foi realizada a V Jornada de Direito Civil, promovido pelo Conselho da Justiça Federal, no qual foi aprovado o enunciado de nº 403:

O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.

Talvez se entenda que a reflexão aqui posta está ultrapassada ou é tese velha visto que há foram desenvolvidas todas as argumentações necessárias a solução do caso invocado, todavia, importa indicar o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo do ano de 2020:

Apelação Cível – Tutela de Urgência Auto Satisfativa – Transfusão de sangue – Testemunha de Jeová – Direitos Fundamentais – Sentença provida a fim da realização de transfusão de sangue contra a vontade expressa da Apelante – Possibilidade – Convicção religiosa que não pode prevalecer perante a vida, bem maior tutelado pela Constituição Federal – Sentença mantida – Recurso não provido.  (TJSP; Apelação Cível 1003243-34.2018.8.26.0347; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Matão - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/08/2019; Data de Registro: 09/03/2020) GRIFO NOSSO

Em síntese apertada, no referido julgado o hospital entrou com a ação objetivando a autorização judicial para utilizar e ministrar sangue e derivados de sangue na paciente, obtendo a tutela de urgência e sentença favorável, no entanto, a paciente aviou recurso apelativo, cujos argumentos foram indicados no voto do Relator: a) que é Testemunha de Jeová há mais de 25 anos, considerando sua crença religiosa profunda e intrínseca à sua própria pessoa; b) que a teoria da colisão de direitos fundamentais jamais pode justificar terapia médica compulsória em paciente adulto e capaz, assim como não deveria ser aplicada ao caso concreto, vez que a crença religiosa da Apelante não prejudica terceiros, nem atenta contra direitos de outras pessoas; c) que não é contrária à Medicina e tampouco acredita em nenhum tipo de “cura pela fé”, mas requer seja respeitada sua liberdade religiosa e seu direito de escolher tratamento médico sem sangue; d) que o tratamento degradante imposto pelo Hospital, e chancelado pelo juízo “a quo”, contrariou diversos dispositivos constitucionais e internacionais de proteção aos direitos humanos; e) que é equivocado o discurso sobre colisão de direito à vida versus liberdade religiosa, uma vez que o direito de morrer não questionado, mas sim o direito de como viver.

Em vista de não haver unanimidade na decisão inicial do recurso de apelação foi aplicada a técnica de julgamento estendido, prevista no art. 942 do CPC e, ao final, a votação do referido julgado ficou 3 x 2, prevalecendo o voto do relato cujo a síntese está na ementa do julgado acima transcrito, o que demonstra a atualidade da questão.

Referida polêmica entre direito à vida e direito à liberdade religiosa é considerado um caso difícil (hard case), demonstrando a utopia de se estabelecer uma pureza metodológica no estudo do direito visto que aspectos sociológicos, filosóficos, religiosos, econômicos, políticos, éticos exercem, ainda que inconscientemente, influência na construção de soluções, notadamente, quando envolvam colisão de direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais são historicamente construídos, a significar que o direito à vida que era previsto no art. 141, caput, da Constituição Federal de 1946 não tem a mesma dimensão do direito à vida que está previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, considerando o contexto histórico nos quais foram construídos.

A única certeza aqui é que os direitos fundamentais estão em permanente construção e reconstrução, visto que a sua proteção não depende, simplesmente, da previsão no Texto Constitucional, dependendo da regulamentação infraconstitucional desse direito e, notadamente, da interpretação dada quando de sua aplicação.

Por tal razão é que, mesmo quando a colisão entre princípios envolver, de um lado o direito à vida, não haverá resposta pronta, prévia e acabada, devendo ser analisado as nuances do caso concreto, considerando que: a) não existem direitos fundamentais absolutos; b) não existe hierarquia entre os direitos fundamentais.

Em uma sociedade pluralista, diversificada e assimétrica, não é razoável estabelecer como critério de solução para a colisão entre direitos fundamentais o princípio da maioria ou dogma da maioria, a impor a construção de uma decisão judicial que seja a mais aceitável a partir de um senso comum ou da visão de mundo da maioria, desconsiderando que o ordenamento jurídico, também, alberga a diversidade de pensamento e de escolhas existenciais.

SAMPAIO (2002. p. 550) ao tratar do estatuto das minorias políticas nos ensina que:

O conceito de democracia não se reduz a meros procedimentos de seleção de dirigentes, nem à identidade necessária entre vontade da maioria ou da opinião publica com a vontade de todos. A vitória eleitoral não importa a escravidão silenciosa dos derrotados, nem se pode confundir com a apuração momentânea e circunstancial de uma opinião pública, sem apoio em reflexões e debates suficientemente informados. Essas notas registram que as tentativas de reduzir a democracia a meros procedimentos, culminados com a regra da maioria, padecem de males congênitos. Tem-se de recorrer ao princípio da inclusão do outro que mereceu diferentes versões ao longo da história.

Ao estabelecer uma resposta pronta de que o direito à vida irá prevalecer quando em colisão com a liberdade religiosa, partindo do senso comum, não está considerando a autonomia existencial do outro ou a sua inclusão no discurso, não lhe permitindo optar pelas suas convicções religiosas, mesmo que em detrimento de um tratamento médico.

Ao prevalecer o dogma da maioria na análise de colisão de direitos fundamentais como ficaria a discussão e a solução da questão do aborto, nos casos anencefalia, em uma sociedade preponderantemente católica?

Ainda, como ficaria a discussão e a solução de considerar constitucional ou não o direito de ter escravos em uma sociedade preponderantemente escravagista?

Não se defende que a liberdade religiosa, nos casos das Testemunhas de Jeová, irá prevalecer quando envolver o direito à vida, mas a liberdade de optar ou não pelo tratamento médico e, principalmente, o direito de ser incluído no discurso, não podendo a decisão judicial partir do senso comum que a vida é o direito mais importante.

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IV - CONCLUSÃO

Os direitos humanos, no plano internacional, e os direitos fundamentais, em nosso ordenamento jurídico foram projetados e reconhecidos em um processo lento e gradual que está em permanente construção e reconstrução.

Mais do que a previsão expressa no Texto Constitucional é preciso vontade política para a regulamentação, a efetivação e a observância dos direitos fundamentais, afinal, de nada adianta um longo rol de direitos em um regime autoritário.

A proposta do ensaio foi refletir sobre a inviolabilidade do direito à vida que restou estabelecido, expressamente em nosso ordenamento, a partir da Constituição de 1946, tratando-se de direito fundamental de primeira dimensão, o qual é complementado pelo direito à saúde, reconhecido direito fundamental de segunda dimensão e, portanto, este deve ser lido como direito anexo ao direito à vida.

A linha de raciocínio aqui defendida é de que o direito à vida não é um direto fundamental absoluto e hierarquicamente superior aos demais direitos fundamentais e apesar de sua posição preferencial diante dos demais direitos fundamentais, é possível que deixe de prevalecer quanto em colisão com outro(s) direito(s) fundamental(is), o que somente é possível de ser analisado a partir do caso concreto utilizando-se da técnica da ponderação de interesses.

No caso ilustrativo das Testemunhas de Jeová, há tempos que a doutrina e a jurisprudência buscam construir uma solução plausível para a colisão de princípios, o qual está longe da pacificação por se tratar de um caso difícil que não permite estabelecer soluções prévias e padronizadas, a significar a existência de decisões, ora pendendo para o direito à vida, ora pendendo para o direito à liberdade religiosa.

A conclusão que se permite é que não existe resposta prévia, pronta e definitiva para a colisão de princípios, no entanto, deve se evitar o senso comum, a partir da ideia de que a vida é o mais importante dos direitos e sempre prevalece quanto em colisão com outros princípios albergados pela Constituição Federal.

Por ostentar uma posição preferencial, não significa que o direito à vida vai facilmente ceder a partir do caso concreto, mas o que se espera é a abertura de espaço para a inclusão do outro no discurso, notadamente, os argumentos trazidos por aqueles que defendem a opção religiosa, visto que merecem igual deferência em seu modo de viver. O direito à vida deve ser elevado ao direito de uma vida digna, a qual somente é possível quando se respeitam as diferenças em uma sociedade assimétrica.

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V – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed. Belo Horizonte: Fórum.

CHEQUER, Cláudio. Liberdade de expressão como direito fundamental preferencial prima facie. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

FARIAS, Cristiano Chaves, ROSENVALD, Nelson. Direito Civil. Teoria Geral. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

MARMELSTEN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas. 2008.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18ª Ed. São Paulo: Saraiva.

SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2002.

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Notas

[1] Em síntese apertada, o senhor Plessy foi preso durante uma viagem de trem, por ter se negado a sair da área reservada para pessoas brancas violando a Lei do Estado da Louisiana. Não se conformando ajuizou uma ação contra a empresa de trens e contra o Estado da Louisiana, afirmando que a Lei estadual violava à Constituição Norte-americana, especificamente, a Décima Terceira emenda de 1865, que abolia a escravidão, e a Décima Quarta Emendas, que estabelecia a igualdade perante a lei.

[2] STF – ADI 939-7/DF. Min. Rel. Sidney Sanches. DJ 18/03/94.

[3] https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/infanticidio-indigena-o-conflito-entre-o-direito-a-vida-e-o-direito-de-protecao-a-cultura/

[4] STF – Rcl 22.328/RJ – Rel. Min. Luis Roberto Barroso. 1ª T. DP 10/05/2018

[5] TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Lei de Introdução e Parte Geral. Vol. 01. Ed. São Paulo: Método. 2007. p. 164. Registramos que o Autor desenvolve melhor o tema em seu Manual de Direito Civil – Volume Único (2020, 192/197), embora mantenha o entendimento acima indicado.