Anotações sobre a prisão preventiva

I - RHC 134558

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade concreta da conduta, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social e de justificar a decretação da prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública.

A jurisprudência foi aplicada pelo colegiado ao analisar um caso em que o réu, acusado dos crimes de homicídio qualificado e corrupção de menor, alegou a ilegalidade de sua prisão preventiva em virtude da ausência dos requisitos previstos no artig​​o 312 do Código de Processo Penal (CPP), tendo em vista que possuía bons antecedentes e só havia respondido a uma ação penal, na qual foi absolvido.

Segundo o processo, o acusado, movido por vingança, teria sido o responsável pela morte a tiros de um adolescente que delatou seu envolvimento com tráfico de drogas.

Ao homologar a prisão em flagrante, o juiz considerou haver prova suficiente da materialidade e indícios concretos da autoria do crime. O habeas corpus impetrado em segunda instância foi denegado. Entre outros fundamentos, o tribunal apontou que o réu responde a diversas ações penais – o que indica a sua periculosidade.

A matéria foi objeto de julgamento no RHC 134558.

O relator do recurso no STJ, ministro Joel Ilan Paciornik, destacou o entendimento do tribunal segundo o qual, dada a natureza excepcional da prisão preventiva, ela só pode ser aplicada quando evidenciado o preenchimento dos requisitos do artigo 312 do CPP.

O ministro ressaltou que, "considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o artigo 319 do CPP".

No caso analisado, o magistrado observou que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, pois ficou comprovada pelas instâncias ordinárias, com base na análise das provas, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pelo modo como o delito foi praticado – o que demonstra o risco de sua manutenção no meio social.

O ministro Joel Paciornik levou em consideração, ainda, o risco de reiteração delitiva apontado pelo juiz de primeiro grau, bem como a informação do tribunal de origem de que o acusado responderia a outras ações penais, além daquela em que foi absolvido.

O relator salientou que a jurisprudência do STJ também estabelece que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, impede, por si só, a decretação da prisão preventiva.

Por fim, o ministro mencionou precedentes do tribunal em que ficou decidido ser "inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública".

II – A PRISÃO PREVENTIVA

Destaco a leitura do artigo 312 do CPP.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo Único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

É densa a discussão com relação a prisão preventiva.

Num sistema envolvendo o constante atrito entre a liberdade, como última ratio, e a prisão, a decretação da prisão preventiva é renovar de controvérsias.

A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada "quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria", como se lê do artigo 312 do Código Penal.

Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal. A isso se soma como requisito a existência de "indícios suficientes de autoria", que deve ser apurada em via de fumaça de bom direito. Tal despacho que decretar a prisão preventiva, a teor do artigo 315 do Código de Processo Penal, deve ser fundamentado.

III – A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

O que é garantia da ordem pública para efeito da prisão preventiva?

Na lição de Basileu Garcia(Comentários ao Código de Processo Penal, vol. III, p. 169),  “para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar prisão preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso às práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida”.

Há o entendimento que a prisão preventiva tem a finalidade de manter uma ordem pública, usurpando a função do Estado através de suas polícias. Como bem afirma o ministro Joel Ilan Parcionick, do STJ em evento na Universidade Santo Amaro, citado em matéria na ConJur “não é função do Judiciário garantir a ordem pública. É função do Estado, que o exerce através das polícias. Todo esse sentimento de ordem pública e tranquilidade, ele só de forma reflexa é dado pelo Judiciário. A função é do Poder Executivo. O Judiciário deve assegurar o uso e a fruição de direitos”, como assinalado por David Metzker(Gravidade concreta não pode gerar prisão preventiva, Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2019).

A ordem pública ainda serve de fundamento quando há uma gravidade concreta, que demonstraria que a liberdade é um risco a segurança social, também afirmado pelo ministro acima citado. É utilizado o modus operandi do crime a fim de evidenciar uma periculosidade do agente. Neste pormenor que iremos tratar, sobre a gravidade concreta usada com objetivo de demonstrar que a liberdade do agente traz um risco para o processo, conduzindo à prisão preventiva.

O que é ordem pública para efeito da prisão preventiva?

Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.

De extrema importância a conclusão do ministro Felix Fischer, no julgamento do RHC 79.615/RS, relator ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 31/05/2017, quando disse: o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do recorrente acarretaria risco à ordem pública, especialmente por sua periculosidade concreta, demonstrada no modus operandi do delito, em tese, praticado, consubstanciado em homicídio qualificado perpetrado, supostamente, em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e em local público. Tais circunstâncias indicam a indispensabilidade da imposição da medida extrema, em razão da necessidade de acautelamento da ordem pública

IV – A PRISÃO PREVENTIVA E OS FATOS ATUAIS

Citados pressupostos só podem ser verificados analisando fatos atuais, ou seja, contemporâneos ao decreto prisional, para resguardar os bens jurídicos elencados no artigo 312 que estejam sendo infringidos no momento da análise ou que estejam na iminência de serem.

Na linha do ministro Gilmar Mendes que fatos antigos não autorizam a decretação de prisão preventiva, como se lê de “Presunção de Não culpabilidade”.  

Ali foi dito: “Ainda que graves, fatos antigos não autorizam a decretação de prisão preventiva, sob pena de esvaziamento da presunção de não culpabilidade". Com esse argumento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu Habeas Corpus a Jacob Barata Filho e Lélis Teixeira, detidos desde 3 de julho. Ambos são empresários e prestam serviço de transporte público no Rio de Janeiro. 

Segundo Gilmar Mendes, apesar da gravidade, os fatos são "consideravelmente distantes no tempo da decretação da prisão".

Não se justifica, portanto, que prisões preventivas sejam decretadas com base em fatos que ocorreram há muito tempo. É justamente esse o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Verifica-se:

• Decisão de relatoria do Ministro Felix Fischer proferida nos autos do habeas corpus n.º 449.012/SP:

Insta consignar, inicialmente, que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar e excepcional, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem tampouco permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores. (...) Na hipótese, o paciente foi denunciado em fevereiro de 2012, pelo suposto cometimento de homicídio qualificado ocorrido em outubro de 2007. Em 17/04/2015 foi impronunciado pela d. juíza de primeiro grau (...). Ocorre que apenas em 11/10/2017 a prisão cautelar foi determinada em v. acórdão exarado pelo eg Tribunal a quo. Assim, reconheço flagrante ilegalidade em virtude da ausência de contemporaneidade entre a medida cautelar extrema e os fatos ensejadores de sua decretação. Ante o exposto, concedo a ordem para cassar a decisão do eg. Tribunal a quo e revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso. Em substituição à prisão, devem ser impostas medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a critério do d. juízo de primeira instância. (HC n.º 449.012/SP, STJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 19/06/2018).

• Decisão de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas proferida nos autos do habeas corpus n.º 414.485:

Na hipótese, verifica-se a ausência de elementos concretos que possam justificar a custódia cautelar, para garantir a ordem pública e a instrução criminal, bem como evitar a reiteração delitiva, tendo em vista, sobretudo, que o paciente não mais exerce o cargo de Prefeito do Município de Igarapava/SP. Destaco, ainda, que, do que consta dos autos, as condutas delituosas imputadas ao paciente datam de 2013 a 2016, o que afasta a contemporaneidade do fato justificante da custódia cautelar e a sua efetivação, autorizando a conclusão, segundo entendimento desta Corte Superior, pela desnecessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública. (...) Concedo a ordem, de ofício, revogar a custódia preventiva do paciente, mediante a imposição das medidas alternativas à prisão previstas no art.3199, incisos I, V e VIII e IX, do Código de Processo Penal.” (HC n.º 414.485, STJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 17/10/2017).

Por sua vez, tem-se do entendimento do STF:

É assente na jurisprudência que fatos antigos não autorizam a prisão preventiva, sob pena de esvaziamento da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF). (…) No caso, o decurso de relevante período de tempo, aproximadamente 5 (cinco) anos, entre a data dos supostos crimes cometidos e a decisão que decretou a prisão preventiva descaracterizam a alegada contemporaneidade dos delitos que justificaria a prisão com base na garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Destaque-se que com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, que seja escolhida a medida mais adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do acusado, de modo a garantir a aplicação da lei penal, a realização da instrução criminal e evitar a reiteração delitiva, sem se utilizar da medida mais extrema e invasiva da prisão. Dessa forma, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas. Ante o exposto, defiro a liminar, para substituir a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente pelas seguintes medidas cautelares: a) fiança, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); a) proibição de se ausentar do País, mediante a entrega de todos os seus passaportes à Secretaria do Juízo; e b) proibição de manter contato com os demais investigados.” (STF, HC 169.959/RJ, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJe 02.05.2019) g.n.

“(…) Ademais, é assente na jurisprudência que fatos antigos não autorizam a prisão preventiva, sob pena de esvaziamento da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF). Nesse sentido, assenta-se na doutrina: “A proximidade temporal entre o conhecimento do fato criminoso e sua autoria e a decretação da prisão provisória encontra paralelo com a prisão em flagrante, que sugere atualidade (o que está a acontecer) e evidência (o que é claro, manifesto). Se a prisão por ordem pública é ditada por razões materiais, quanto mais tempo se passar entre a data do fato (ou a data do conhecimento da autoria, se distinta) e a decretação da prisão, mais desnecessária ela se mostrará. Em consequência, não se pode admitir que a prisão preventiva para garantia da ordem pública seja decretada muito tempo após o fato ou o conhecimento da autoria, salvo a superveniência de fatos novos a ele relacionados”. (CAPEZ, Rodrigo. Prisão e medidas cautelares diversas. São Paulo: Quartier Latin, 2017. p. 459) Conforme narrado na denúncia oferecida, a qual delimitou a imputação fática de modo restritivo em relação às investigações anteriores, os fatos (operações financeiras) teriam ocorrido entre os anos de 2013 e 2015. Assim, afasta-se a contemporaneidade necessária à decretação da prisão preventiva, nos termos firmados neste Supremo Tribunal Federal. (…) Ante o exposto, concedo a ordem, a fim de confirmar, in totum, a liminar deferida, por meio da qual substitui as prisões preventivas impostas aos pacientes (…).” (STF, HC 161.410, Rel Min. Gilmar Mendes, Dje 20.05.2019) g.n.

V – A PRISÃO PREVENTIVA E A PERICULOSIDADE DO AGENTE

. Louvo-me da lição do STF no julgamento do HC n° 136.784/SP:

“Não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que o réu oferece perigo à sociedade para justificar a imposição da prisão cautelar ou a conjectura de que, em tese, a ordem pública poderia ser abalada com a soltura do acusado.” 

Percebe-se através desse julgado, que o que se proíbe é que o magistrado se utilize apenas da gravidade em abstrato do crime para justificar a prisão provisória do indivíduo.

Nesse esteira e ainda sobre “ordem pública”, o STF entende ainda que a periculosidade do agente para fins de justificação de um decreto preventivo deve ser atestada através de elementos reais que indiquem, de fato, a possibilidade de reiteração do suposto autor do crime.

Aí está a razão da periculosidade como elemento crucial na decretação e até de manutenção de prisão preventiva.

Mas a gravidade concreta do ilícito penal cometido deve assegurar, por si só a prisão preventiva?

O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que a gravidade abstrata do delito não basta, por si só, para decretação da prisão preventiva, na medida em que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Veja-se nesse sentido: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010 e HC 127.426/SP, rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, por maioria, DJe 17.9.2015.

Embora o STF reconheça a ilegalidade da decretação da prisão preventiva com base na gravidade abstrata do delito, a Suprema Corte tem admitido a decretação da prisão com base na gravidade concreta da conduta (HC 135.913, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC156.673 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018;HC 125.384 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de08/05/2015).

VI – O CLAMOR PÚBLICO

Que dizer do clamor público para a motivação da prisão preventiva?

O clamor popular não autoriza, por si só, a custódia cautelar. Sem periculum in mora não há prisão preventiva. O clamor popular nada mais é do que uma alteração emocional coletiva provocada pela repercussão de um crime. Sob tal pálio, muita injustiça pode ser feita, até linchamentos (físicos ou morais) (grifo nosso). Por essa razão, a gravidade da imputação, isto é, a brutalidade de um delito que provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, não pode por si só justificar a prisão preventiva. Garantir a ordem pública significa impedir novos crimes durante o processo. Nesse sentido: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva” (STF, RT, 549/417). (CAPEZ, 2016, p. 369).

HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. CLAMOR PÚBLICO E REPERCUSSÃO SOCIAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA OITIVA DE TESTEMUNHA APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. 1. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a simples invocação do clamor público e da repercussão social, provocados pelo fato delituoso, não constituem fundamentos idôneos à decretação e manutenção da prisão cautelar.[...] (grifo nosso) (HC nº 85.046-Relator (a): Min.. EROS GRAU. Primeira Turma. Julgado em:10/03/2005).

Disse bem Aury Lopes Jr. (Prisões Cautelares. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013) que as funções de prevenção geral e especial e retribuição são características exclusivas da pena, não podendo, portanto, serem buscadas na via cautelar.

O clamor público não é suficiente para determinar a decretação ou prosseguimento da prisão cautelar, pois isso dá ares de prisão antecipada, algo que é repudiado pelo devido processo legal pátrio.