Um comentário sobre a injúria preconceituosa no esporte

Fala-se aqui na injúria preconceituosa e na aplicação do princípio da adequação social.

Com a injúria é atingida a honra subjetiva (sentimento que cada pessoa tem a respeito do seu decoro ou da dignidade). Exige-se, como tal, o dolo específico como elemento do tipo.

Se a injúria consiste no emprego de elementos preconceituosos ou discriminatórios relativos à raça, cor, etnia, religião ou origem, há uma injúria com preconceito. A introdução desse parágrafo ao artigo 140 do Código Penal, pela Lei nº 9.459/97 é extremamente louvável, objetivando combater o preconceito racial e religioso em geral, algo que é contrário, inclusive, à índole e tradição brasileiras. A sanção cominada (igual à do homicídio culposo, artigo 121, § 3 do Código Penal) é alta, com reclusão de um a três anos e multa.

Não há crime sem ação. É sobre o conceito de ação(que se pode denominar conduta, já que a palavra ação tem sentido amplo) que repousa a divergência mais expressiva entre os penalistas.

Três grandes teorias surgiram para explica-la: a teoria causalista; a teoria finalista e a teoria social.

É sobre essa última que falarei.

A teoria social da ação, também chamada de teoria socialmente adequada (da adequação social ou normativa) surgiu para ser uma ponte entre as teorias causalista e finalista. Para essa teoria, a ação é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana, como já dizia Wessels (Direito Penal: parte geral, 1976, pág. 22). A relevância social da ação é o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, também ao crime. Entende-se que “o comportamento é a resposta do homem a uma exigência posta em determinada situação conhecida, ou a resposta do homem a exigência posta em determinada situação conhecida, ou pelo menos possível de ser conhecida, constituindo-se na realização de uma possibilidade de uma reação, de que ele dispõe em razão de sua liberdade. Como o direito penal só comina penas a condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. Só haveria fato típico, portanto, segundo a relevância social.

Defenderam essa teoria: Johannes Wessels, Ebehardt Schimidt, Engish, Jescheck, Mezger, Fiore, Soler, Miguel Reale Jr., Nilo Batista, Everaldo Cunha Lima, dentre outros.

Renato de Mello Jorge Silveira (Fundamentos da adequação social em direito penal, 2010, pág. 401) disse que se entende por adequação social o fato de uma conduta, ainda que aparentemente típica penalmente, ser considerada lícita em face das considerações de ordem histórica ou social. Ela só por ser admitida em sentido negativo, vale dizer, como razão de não aplicação penal, sendo vetado seu emprego como justificativa criminalizante.

Os marcos limítrofes do emprego da adequação social encontram-se nos direitos fundamentais em geral, e na dignidade da pessoa humana, em particular, que de forma alguma pode ser violados, ainda que por razões sociais aceitas em seu entorno.

Essa teoria tem sido objeto de aplicação com relação às agressões injuriosas, envolvendo o ataque à honra, ao racismo.

Vem a pergunta com relação a situações que ocorrem num campo de futebol.

Volto-me a lição de Renato de Mello Jorge Silveira (obra citada, pág. 389):

“Pontualmente, cabe a indagação: chamar alguém de “negro” implica em conduta preconceituosa, em simples injúria racial ou, conforme seja o contexto em que se dá a afirmação, poderia ter a mesma como socialmente adequada? Alguns autores podem entender que isso versaria crime de injúria. Outros, mencionam a necessidade de atribuição negativa do sujeito passivo para o aperfeiçoamento do crime.”

Aliás, para Paulo Cezar Roberto Bittrencourt (Tratado de direito penal, 2006, volume II, pág. 406 e seguintes)  (....) de acordo com a intenção da lei nova, chamar alguém de “negro”, “negrão”, “turco”, “africano”, “judeu”, “baiano”, “japa”, etc”, desde que com a vontade de ofender-lhe a honra subjetiva relacionada com a cor, religião, raça ou etnia, sujeita o autor às penas da lei.

Já para Christiano Jorge (Crimes de preconceito e de descriminalização, 2001, pág.145), “(...) chamar alguém de home de pele escura de “negro” ou outro de pele clara e cabelos loiros de “branco” ou “alemão”, ou dizer de um membro das religiões judaica ou evangélica, que são respectivamente “judeu” e “crente”, por si só, embora possa revelar uma conduta deselegante e até mesmo preconceituosa, não necessariamente caracterizará o crime de injúria. Como pontuou o próprio Damásio, ao comentar o delito do artigo 140 do CP, a infração penal exige a “atribuição de qualidade negativa do sujeito passivo. Ser negro, baiano ou branco não significa “qualidade negativa”.

Pois bem. Como disse Renato de Mello Jorge Silveira(obra citada, pág. 389), embora se reconheça a validade da segunda posição, esta implica, não raro, na presença de outros elementos, até não verbais, para aclarar a diminuição do conceito moral do receptor da mensagem, como ainda entendeu Christiano(obra citada, pág. 146).

Os casos ocorridos em partida de futebol levam-nos a meditar com relação a tal contexto e sobre a aplicação da teoria da adequação social.

Na lição de Nelson Hungria (Comentários ao código penal, 1958, volume Vi, pág. 92 e seguintes), “para aferir do cunho injurioso de uma palavra, tem-se, às vezes, de abstrair o seu sentido léxico, para toma-lo na acepção postiça que assume na gíria. Assim, os vocábulos “cornudo”, “veado”, “trouxa”, “banana”, “almofadinha’, “galego”, etc. mesmo a alusão a um defeito físico (ainda que visível), se feita com ânimo de vexar ou deprimir, constitui injúria (ofensa ao decoro), devendo ser lembrada a lição de Carrara”. Não é de confundir-se a injúria com a incivilidade ou a expressão grosseira, que apenas revela falta de educação. Além disso, cumpre acentuar que, ao incriminar a injúria, o que a lei protege são os justos melindres de brio, da dignidade ou do decoro pessoal, e não as exageradas ou fictícias suscetibilidades dos “alfenis”, das mimosas pudicas”, dos presunçosos, dos cabotinos”.

Em determinados casos, como os ocorridos durante uma partida de futebol, diante de um ambiente tenso, um vitupério verbal pode ser tido como de um ambiente socialmente tolerável, encontrando-se em termos pré-típicos, como afigurou Renato Mello Jorge Silveira (obra citada, pág. 390). Embora possa isso externalizar a ideia de grosseria ou incivilidade, a conduta se mostraria socialmente adequada.

Adalberto José Camargo Aranha (Crimes contra a honra, 2000, pág. 79), disse que “os diversos círculos sociais existentes na sociedade como um todo têm comportamentos ou mais variados, de sorte que uma palavra pode ser insultuosa num deles, inócua no outro e até elogiosa num terceiro. Grupamentos mais simples costumam adotar termos de baixo calão em seu linguajar, de sorte que as palavras injuriosas perdem seu significado primitivo e verdadeiro”.

Sendo assim, embora possa isso externalizar a ideia de grosseria, como expôs Adalberto José Camargo Aranha, a conduta mostrar-se-ia socialmente adequada.

Na expressão de Corcoy Bidasolo (Delitos de peligro, pág. 98) trata-se de exemplo em que a quase confusão entre um mínimo de risco adere-se a uma ação adequada ao entorno social.

De toda sorte, o parâmetro a considerar está enfocado na proteção do princípio da dignidade social, princípio impositivo a seguir.

Assim, se a dignidade humana for atingida de forma intencional, será caso de tratamento penal para a matéria.