Do prequestionamento ficto como meio para efetivação dos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo

RESUMO: Trata-se de estudo acerca da divergência existente entre as Súmulas 356 do STF e 211 do STJ, procurando-se, através da análise de diversos aspectos, demonstrar que a solução do Excelso Pretório, adotando o prequestionamento ficto, é a que proporciona maior grau de concretude aos princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo.

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Sumário: 1. Introdução; 2. Da análise dos diversos aspectos referentes ao tema; 2.1. Da ausência de prejuízos ao recorrido na posição do STF; 2.2. Da negativa de vigência à lei pela omissão em aplicá-la; 2.3. Da atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial; 2.4. Da possibilidade de interposição de recurso extraordinário contra acórdão do STJ que aplique a Súmula 211; 2.5. Da transformação dos Tribunais Superiores em Corte de Cassação pelo entendimento do STJ; 2.6. Da criação de uma via crucis pela Súmula 211 do STJ; 2.7. Da aplicação do princípio da fungibilidade recursal à matéria; 3. Conclusão; 4. Bibliografia.

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1. Introdução

          O presente artigo foi elaborado com vistas à realização de uma análise crítica acerca da divergência jurisprudencial e sumular existente entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, com relação à solução adotada quanto aos casos em que ocorre omissão em acórdão proferido por Tribunal local, são opostos embargos declaratórios prequestionadores, porém os mesmos não são conhecidos ou providos.

          Tal controvérsia surgiu, pois o STJ editou, em 01/07/1998, a Súmula 211, com o seguinte enunciado: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo", sustentando ser necessário, in casu, que o embargante interponha recurso especial alegando infringência ao art. 535 do Código de Processo Civil, para que o STJ anule o acórdão proferido nos embargos e devolva os autos à Corte de origem, a fim de que essa prequestione a matéria federal, possibilitando o recurso especial referente à questão de fundo;

          O STF, em entendimento diametralmente oposto, originariamente no julgamento do RE 210.638/SP, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, por sua Primeira Turma (vide Informativo n° 107 do STF), e depois, por seu Pleno (vencido o Min. Marco Aurélio), no RE 219.934-2/SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, julgado em 14.6.2000 (vide Informativo n° 193), decidiu reinterpretar a sua Súmula 356 ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), de modo a entender que, opostos os embargos de declaração, já se encontra prequestionada a matéria, incumbindo ao Tribunal Superior, de logo, examinar a questão de fundo.

          Serão analisados os argumentos de ambas as posições, na tentativa de atingir-se a solução mais consentânea com os princípios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo.

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2. Da análise dos diversos argumentos referentes ao tema

          2.1. Da ausência de prejuízos ao recorrido na posição do STF

          Muito se alardeia (como faz, v.g., Samuel Monteiro [1]) que o entendimento adotado pelo STF na Súmula 356 ocasionaria supressão de instância e surpreenderia a parte adversa. Tal entendimento é, data venia, equivocado, não existindo a indigitada surpresa, porque nos embargos declaratórios não se traz questão nova, além do que, quando tais embargos têm efeitos infringentes, é usual intimar-se o embargado para apresentar contra-razões. Ademais, os recursos extraordinário e especial também têm contra-razões, na qual será realizado o contraditório.

          Outrossim, também não ocorre a supressão de instância, pois a Corte a quo, além de julgar o mérito, teve ainda oportunidade de manifestar-se novamente nos embargos. Assim, verifica-se a inocorrência de julgamento per saltum na adoção da Súmula 356 do STF, eis que houve mais de um decisum do Tribunal de origem.

          2.2. Da negativa de vigência à lei pela omissão em aplicá-la

          O silêncio do órgão julgador representa sinônimo de lesão à norma jurídica aventada pela parte como fundamento de seu direito. A esse respeito, veja-se a lição de Rafael Bielsa [2]: "a juizio juestro si el tribunal federal o el tribunal local, sin declarar la invalidez de la ley cuestionada, dejan de aplicarla, puede considerarse que la resolución del juez es implicitamente contraria al derecho invocado".

          Com efeito, o papel das partes é explicitar os fatos corretamente, devendo o juiz julgá-los, aplicando o direito à espécie (iura novit curia). A propósito, vêm a calhar os ensinamentos de Rodrigo da Cunha Lima [3]: "Ademais, não há motivo, em princípio, para se recusar aplicação ao brocardo latino narra mihi factum dabo tibis ius em sede de recurso especial". Também no mesmo sentido, manifesta-se Galeno Lacerda [4]: "Em outras palavras, deve prevalecer, sempre, o princípio iura novit curia".

          Ao não aplicar um artigo de lei, o Tribunal a quo já o está lesionando (por negativa de vigência); daí porque não é necessária a interposição de recurso especial com o fito de prequestionamento na Corte de origem. Não sendo a questão nova, e já tendo sido oportunizado o debate no processo, a omissão do Tribunal a quo justifica, de per si, os recursos extraordinários lato sensu.

          2.3. Da atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial

          Enquanto o posicionamento do STF permite que seja eventualmente pleiteado efeito suspensivo ao recurso extraordinário (pois este tratará logo da matéria de fundo), a posição do STJ não o permite. Com efeito, seguindo-se a Súmula 211 do STJ, terá que ser interposto recurso especial objetivando a anulação do acórdão proferido pela Corte a quo, sendo que, não tendo sido admitido recurso pelo Tribunal Superior com relação ao mérito da lide, não poderá esse atribuir efeito suspensivo; também o Tribunal a quo não atribuirá tal efeito, porque terá como incorreta a interposição de RESP contra seu acórdão que negou/não conheceu os embargos de declaração.

          A propósito, o art. 543, c/c o §1º do CPC, determina que, quando interpostos simultaneamente recursos extraordinário e especial, via de regra, aquele ficará sobrestado enquanto esse é julgado. Isso pode prejudicar ainda mais a parte recorrente, porque pendente o recurso especial de julgamento no STJ, essa Corte aplicará a sua Súmula 211, e enquanto se percorre o longo caminho determinado por esse entendimento, o recurso extraordinário não poderá ser examinado.

          2.4. Da possibilidade de interposição de recurso extraordinário contra acórdão do STJ que aplique a Súmula 211

          Quid juris se, após a denegação dos embargos declaratórios, a parte sucumbente entra com recurso especial, alegando apenas a matéria de fundo (sem alegar nulidade por omissão com base no art. 535 do CPC)? O STJ, com fulcro na Súmula 211, simplesmente não conhecerá do recurso especial, em face da ausência de prequestionamento.

          Entretanto, há uma opção que pode salvar o recorrente nesse caso. Após o não conhecimento do recurso especial, deve a parte entrar com embargos declaratórios no STJ para prequestionar o art. 105, inciso III, da CF, e depois (quando esse Tribunal não conhecer/não prover os embargos), entrar com recurso extraordinário contra esse último acórdão do STJ, alegando ofensa àquele dispositivo.

          O recurso seria provido pelo STF e enviado de volta ao STJ para que julgasse o mérito do recurso especial (na verdade, o STF forçaria o STJ a cumprir o determinado em sua Súmula 356). Confirmando tal possibilidade, José Theophilo Fleury informa que [5]:

          "Em julgado recente, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal não deu provimento a recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça – que não conheceu de recurso especial por ausência de prequestionamento, não obstante a oposição de embargos de declaração pela parte -, tão-somente porque o recurso extraordinário foi mal interposto (alegou-se afronta ao devido processo legal e ao contraditório, quando se haveria que invocar afronta ao art. 105, III, CF). Contudo, consignou-se expressamente a contrariedade desta orientação do STJ à Súmula 356 do STF e ao art. 105, III, CF" (grifou-se).

          Fortalece tal hipótese, ainda, uma das conclusões da obra de José Miguel Garcia Medina [6], a seguir transcrita:

          "75) O cabimento do recurso extraordinário em face de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça pode surgir em dois momentos: 1°) quando o Superior Tribunal de Justiça não conhece recurso especial, pois, considerando que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial encontram-se na Constituição Federal, pode-se inferir que, quando o Superior Tribunal de Justiça não admite o recurso especial, estaria sendo desrespeitada a Constituição Federal; (...)".

          Interessante observar-se que poderá ser pedido ao relator que dê provimento de imediato ao recurso extraordinário ora sugerido, com base no art. 557, §1º-A, do CPC (acrescentado pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998), eis que o STF considerará (como visto no voto retrotranscrito) que o acórdão do STJ está em confronto com a sua Súmula 356, podendo ser acelerado, assim, o iter processual.

          2.5. Da transformação dos Tribunais Superiores em Cortes de Cassação pelo entendimento do STJ

          A orientação da Súmula 211 do STJ tende a transformar STJ e STF em Cortes de Cassação (as quais se limitam a anular o decisum e remeter os autos de volta ao órgão julgador de origem, para que este se pronuncie sobre o mérito), o que não pode ocorrer, pois os Tribunais pátrios devem anular o acórdão e julgar o mérito. Acerca disso, observe-se o que dispõe a Súmula 456 do STF: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie".

          Com efeito, Jorge Tosta (em artigo escrito na Revista de Processo, n. 84, p. 378), já fazia essa crítica [7]. Os Tribunais Superiores pátrios devem sim julgar o mérito da questão de fundo dos recursos especial e extraordinário, e não se limitarem a determinar novo julgamento pelo Tribunal a quo. Esse último procedimento deve ser usado apenas quando se trate de error in procedendo, e não de error in judicando. Nesse sentido leciona José Carlos Barbosa Moreira [8]:

          "O Superior Tribunal de Justiça, porém, é competente para "julgar" (...) as causas" (Constituição da República, art. 105, n° III) – o que significa que, quando conheça do recurso especial, não se cingirá a fixar a tese jurídica a seu ver correta, mas a aplicará à espécie. Incide, então, o art. 512 do Código de Processo Civil, a não ser que se trate de error in procedendo, capaz de invalidar o acórdão recorrido (cf. supra, §17, n° III, 2)".

          E o acórdão que não examina determinada matéria, a despeito de ter sido a mesma suscitada pela parte, incide sim em error in judicando, se a sua omissão puder provocar alteração no resultado da lide (efeitos infringentes). De fato, isso comumente ocorre nos casos de embargos declaratórios prequestionadores, pois a parte embargante sustenta que o Tribunal a quo se omitiu, tendo essa omissão provocado um julgamento incorreto (= má aplicação da lei), isto é, um error in judicando, e que a Corte Superior deveria corrigir isso.

          Há que se ver, também, que os embargos declaratórios são, muitas vezes, improvidos no mérito. E, uma vez julgado o mérito, pelo Tribunal a quo, deverá o Tribunal ad quem também julgá-lo por inteiro. Se o STJ conhecer o recurso especial, deve julgá-lo no mérito, só retornando os autos à Corte de origem se essa última não tiver julgado o mérito. Contudo, nos casos em discussão no presente estudo, já houve julgamento de mérito, o que torna imprescindível que o Tribunal Superior também emita decisão meritória.

          Relevante notar-se o que diz a respeito de tal tema Teresa Arruda Alvim Wambier [9]: "Cassado o acórdão, os autos deverão retornar ao tribunal de origem, para que sejam julgados, pelo mérito, os embargos de declaração, vale dizer, para que o tribunal, suprindo a omissão, decida a questão federal ou constitucional". Ora, o mérito já foi julgado pelo Tribunal a quo quando os embargos de declaração foram improvidos [10]. Se o STJ discorda do decisum da Corte de origem, deve reformá-lo no mérito, e não remeter o processo de volta àquele órgão julgador, forçando-o a emitir um pronunciamento predeterminado pelo Tribunal Superior, contrário ao decisum meritório adrede manifestado pelo próprio Sodalício a quo.

          2.6. Da criação de uma via crucis pela Súmula 211 do STJ

          O Ministro Eduardo R. de Oliveira [11] faz a seguinte crítica à posição adotada pelo STF: "Com a devida vênia, entender que se faz imprescindível o pedido de declaração, mas que nada importa o que disso advenha, corresponde a simplesmente cumprir um ritual".

          Na verdade, mais ritualística é a solução que decorre da aplicação da Súmula 211 do STJ, eis que terá que ser percorrida uma onerosa, demorada e inútil via crucis a fim de atingir objetivo que poderia ter sido de logo cumprido, qual seja, a análise da questão de fundo pelo Tribunal Superior.

          De fato, não há sentido em remeterem-se os autos de volta à Corte de origem, para que esta profira um novo julgamento cuja finalidade é de antemão sabida: aclarar a omissão, prequestionando a matéria federal, de modo a abrir à parte a via do recurso especial. Ora, qual o sentido de percorrer-se todo esse iter quando já se sabe com antecedência o resultado que será gerado?

          Realmente, o novo julgamento do Tribunal inferior será, invariavelmente, no sentido de informar que os dispositivos que se querem prequestionar não devem ser aplicados à lide. Assim, haverá um retorno à estaca zero, com o início de novo recurso especial no intuito de julgar a questão de fundo (que por um período ficara totalmente obnubilada), quando tudo já poderia ter sido resolvido antes, com maior celeridade e economicidade e dando maior ênfase à efetividade processual do que ao formalismo.

          2.7. Da aplicação do princípio da fungibilidade recursal à matéria

          Em casos de divergência jurisprudencial como essa, sobre a qual agora nos debruçamos, deve ser adotado o princípio da fungibilidade recursal, que determina seja aceita a interpretação que possibilite o conhecimento e julgamento de mérito do recurso. Nesse sentido, confira-se o brilhante posicionamento de Teresa Arruda Alvim Wambier [12]:

          "Parece operativo que, não havendo consenso, como já se observou de passagem anteriormente, aceitem-se as concepções possíveis a respeito do "prequestionamento", possibilitando-se sejam julgados no mérito recursos em que houve prequestionamento, mesmo segundo concepção diferente daquela que tem a Turma que deve julgá-lo. (...). Tal princípio, em absoluta consonância com o processo civil moderno, parte da premissa de que a parte não pode ser prejudicada pela ausência de unanimidade (=dúvida objetiva) existente nos tribunais e/ou na doutrina, relativamente aos MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES ou AOS MEIOS DE SE PLEITEAR ALGO PERANTE O JUDICIÁRIO. Em casos de zona cinzenta, zonas de penumbra, não pode ser a parte jungida a adivinhar qual o meio que o tribunal consideraria idôneo para pleitear algo ou para impugnar decisão. O mesmo deve necessária e imperiosamente dizer-se quanto às "formas" de prequestionar-se. Não pode a parte sujeitar-se à sorte (ou ao azar) para ver seu recurso admitido" (grifou-se).

          Destarte, diante do inegável fato de que a posição mais favorável ao julgamento de mérito do recurso é a espelhada na Súmula 356 do STF, a mesma deve ser, por mais esse motivo, adotada (até porque em termos de controvérsia, o entendimento que prevalece, acaso esgotados todos os recursos, é o da Corte Suprema).

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3. Conclusão

          Ante a argumentação acima expendida, concluímos que a posição mais consentânea com a realização dos princípios da instrumentalidade, celeridade e economicidade do processo é a perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, na interpretação que o Plenário imprimiu à Súmula 356.

          Sobre a necessidade de um enfoque mais enfático na instrumentalidade do processo, transcreve-se a augusta lição de Cândido Dinamarco [13], in verbis:

          "Não basta afirmar o caráter instrumental do processo sem praticá-lo, ou seja, sem extrair desse princípio fundamental e da sua afirmação os desdobramentos teóricos e práticos convenientes. Pretende-se que em torno do princípio da instrumentalidade do processo se estabeleça um novo método do pensamento do processualista e do profissional do foro. (...). O que importa acima de tudo, como ficou dito, é colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado "processualismo" (tal é o aspecto negativo do reconhecimento do seu caráter instrumental) – e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto quanto possível (v. concl. n. 45). O processo há de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa.

          (...).

          O processualista contemporâneo e atualizado vai deixando as posturas puramente técnicas e dogmáticas, que desempenharam seu relevantíssimo papel a partir da fundação da ciência do processo na segunda metade do século passado e durante a primeira deste. Tal foi a fase da autonomia do direito processual, que superou os males do sincretismo multi-secular, mas que agora já cumpriu seu ciclo de vida. Não se trata de renegar as finas conquistas teóricas desse período que durou cerca de um século, mas de canalizá-las a um pensamento crítico e inconformista, capaz de transformar os rumos da aplicação desse instrumento. Propõe-se, em outras palavras, a duplicidade de perspectivas, para encarar o sistema processual a partir de ângulos externos (seus escopos), sem prejuízo da introspecção do sistema".

          Ainda sobre esse tópico, pede-se licença para trazer-se à baila o ensinamento de Cássio Scarpinella Bueno [14]:

          "Mais do que nunca a discussão sobre o tema é fundamental, assim como a uniformização de entendimentos a respeito, sob pena de total ineficácia do sistema recursal, tal qual delineado na Constituição Federal. Até porque uma das missões institucionais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reside, precisamente, na inteireza do ordenamento jurídico. Destarte, a questão já não pode ser mais vista ou examinada como se fosse de cunho e de importância exclusivamente acadêmicos. Seu cunho e aplicabilidade práticos são indesmentíveis" (grifou-se).

          Em suma, esperamos ter contribuído para o estudo de tema tão relevante e controverso no cotidiano dos Tribunais Superiores, sendo da maior importância, como dito anteriormente, a unificação dos pensamentos do Excelso Pretório e do Superior Tribunal de Justiça, com vistas a racionalizar a interposição dos recursos extraordinário e especial em nosso ordenamento jurídico.

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Notas

1. Apud PANTUZZO, Giovanni Mansur Solha. Prática dos recursos especial e extraordinário. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 95/96.
2. Apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1997, p. 306.
3. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Prequestionamento implícito em recurso especial. In NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2001, p. 978.
4. LACERDA, Galeno. Prequestionamento. Forense. Vol. 346, abr/jun. 1999, p. 208.
5. FLEURY, José Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: súmula 356/STF X súmula 211/STJ? In ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda (coord), NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 430.
6. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. Série Recursos no processo civil – vol. 6. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 313.
7. Vide comentário em OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Prequestionamento. In NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: RT, 1999, p. 255, nota 18.
8. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p 160.
9. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 225 (nota 63).
10. Ressalte-se que o mérito dos embargos declaratórios prequestionadores consiste justamente em julgar se há ou não omissão a ser suprida.
11. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. cit. P. 254.
12. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. P. 226.
13. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 309/310.
14. BUENO, Cássio Scarpinella. Prequestionamento – reflexões sobre a súmula 211 do STJ. In ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda (coord), NERY JÚNIOR, Nelson (coord.) e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 78.

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