A relativização da cláusula de irrecorribilidade dos despachos na oposição de embargos de declaração

            Dentre os recursos taxativamente previstos no Código de Processo Civil (CPC), estão os embargos de declaração (art. 496, IV). Estes são cabíveis para suprir omissão, eliminar contradição e esclarecer obscuridade de sentença, acórdão ou decisão interlocutória ^[01]. No que tange à interposição do referido recurso contra despacho, a doutrina apresenta-se majoritária em negá-la. Argumenta, para tanto, que é imprescindível o ato possuir conteúdo decisório. Nesse sentido, defende Alexandre Freitas Câmara:

            Anote-se, aliás, certa tendência doutrinária no sentido de admitir embargos de declaração também contra despachos de mero expediente, o que nos parece inadequado, já que tais provimentos não têm conteúdo decisório, bastando, pois, para que se possa sanar obscuridade, contradição ou omissão neles contida, que se interponha petição simples, a qualquer tempo. ^[02]

            A exigência de conteúdo decisório, para admitir a interposição dos embargos de declaração contra despacho, decorre da cláusula de irrecorribilidade prevista no art. 504 do CPC, que guarda a seguinte redação: "dos despachos não cabe recurso" ^[03]. Diante de tal previsão, obtempera-se ser impossível, pelo menos de lege lata, admitir-se o cabimento dos embargos de declaração contra despacho.

            Neste momento, insta fazer uma pequena consideração acerca da classificação dos atos processuais. Como sabido, seguindo o critério subjetivo aqui por ora adotado, os atos processuais classificam-se como atos das partes e atos do órgão jurisdicional. Estes, por sua vez, podem ser atos dos auxiliares da justiça (serventuários, escrivães, oficias etc) e atos do juiz, os quais são classificados em provimentos (ou pronunciamentos) e reais (ou materiais).

            Atendo-se ao que aqui interessa, importa dizer, ainda, que os provimentos são os atos pelos quais o juiz se manifesta no processo, classificando-se em sentença, decisão interlocutória e despacho. Este último não possui conteúdo decisório ^[04] e serve, tão-somente, para dar impulso ao processo (critério objetivo de classificação). Na ousada tarefa de conceituá-lo, dispôs o CPC, no art. 162, §3º, in verbis: "são despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento das partes, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma".

            Dessa forma, adotando-se critério de definição por exclusão, ato que não for sentença, nem decisão interlocutória, será despacho. À guisa de exemplificação, pode-se citar: "para informação do cartório", "noticie ao distribuidor", "lavre-se o termo correspondente", "subam os presentes autos", "audiência marcada para o dia tal", "oficie ao banco tal" etc.

            Fixadas tão importantes premissas, questiona-se: será mesmo o despacho irrecorrível? Em essência, a resposta está em saber se a cláusula de irrecorribilidade dos despachos prescrita no art. 504 do CPC é ou não absoluta na oposição dos embargos de declaração. Como dito alhures, a doutrina defende majoritariamente o caráter absoluto da irrecorribilidade. Tal entendimento, contudo, como sói ser as coisas do Direito, não é pacífico, como demonstra o ensinamento do ilustre Barbosa Moreira:

            Tampouco importa que a decisão seja definitiva ou não, final ou interlocutória. Ainda quando o texto legal, expressis verbis, a qualifique de irrecorrível, há de entender-se que o faz com a ressalva implícita concernente aos embargos de declaração. ^[05]

            Não obstante a autoridade daqueles que defendem a inadmissibilidade da oposição dos embargos de declaração contra despacho, a posição que parece ser a mais razoável é a expendida pelo notável jurista fluminense, a concluir pela relativização da cláusula de irrecorribilidade nestes casos.

            Ora, como já dito ^[06], modernamente, o conteúdo do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) extrapola a simples garantia de acesso ao Judiciário, ganhando contornos ainda mais condizentes com o perfil democrático de direito do Estado brasileiro, na medida em que esta tutela deve ser prestada de forma efetiva.

            Posto isso, fácil é concluir que pronunciamento judicial, ainda que feito por meio de despacho, destituído de clareza, lógica e plenitude não atende ao que se entende por uma tutela jurisdicional efetiva, que se traduz na eficaz concretização do direito substancial e na tutela tempestiva. Ora, efetividade e, de outro lado, obscuridade, contradição e omissão são palavras inconciliáveis, de contraposição extremada.

            Tem-se, também, que, sendo o despacho o ato do juiz que impulsiona o processo, há de ser claro, coerente, completo, mormente quando ordena ato a ser praticado por outrem, seja parte, seja auxiliar de justiça. Se assim não fosse, o processo quedaria inerte, alongando ainda mais algo que já é demorado por sua natureza.

            Como sabido, o procedimento se constitui de uma sucessão de atos interdependentes, vez que um ato sempre será causa do posterior e conseqüência do anterior. Ato viciado de obscuridade, contradição e/ou omissão certamente prejudicará a marcha processual, desafiando embargos de declaração, único instrumento processual cabível. Ao contrário, ter-se-ia um processo com indevidas dilações procedimentais, a contrariar o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF).

            Não bastasse, o princípio do contraditório ^[07] (art. 5º, LV, CF) exige que as partes tenham ciência dos atos (incluindo-se, pois, os despachos) e termos do processo e oportunidade para se manifestar sobre os mesmos. Proferido despacho que, v.g., ordene a parte que junte documento e não sendo possível a esta a compreensão do quanto escrito, porque redigido à mão com letra ilegível, haverá violação ao contraditório e passível estará o despacho de ser impugnado por embargos de declaração.

            Vê-se, assim, que a cláusula de irrecorribilidade dos despachos não pode ser tomada em termos absolutos, ainda mais quando se engendra interpretação orientada pelos princípios processuais maiores, todos sediados constitucionalmente, quais sejam, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o princípio da razoável duração do processo e o princípio do contraditório. Ressalte-se, ainda, que é da própria natureza dos embargos de declaração sua oposição a todo e qualquer ato do juiz, porquanto inadmissível prestação de tutela jurisdicional "confusa", ainda mais quando cause gravame à parte.

            A referendar a posição aqui defendida, transcreve-se, in verbis, trecho do despacho da lavra do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio ^[08], oportunidade em que deixou consignada a seguinte lição:

            Os declaratórios visam à integração do pronunciamento judicial embargado. São cabíveis em qualquer processo, em qualquer procedimento, contra decisão monocrática ou de colegiado, e resistem, mesmo, à cláusula da irrecorribilidade. ^[09]

            No que se refere especificamente aos vícios ensejadores de impugnação por embargo de declaração, resta dizer que a fundamentação continua vinculada à existência de contradição, omissão ou obscuridade do despacho.

            Assim, tem-se que o juiz poderá proferir despacho à mão marcando o dia da audiência. Sendo a letra ilegível, poderão as partes opor embargos de declaração, fundados em obscuridade do despacho.

            De igual modo, o despacho que nomear perito, sem assinar-lhe prazo para a entrega do laudo (art. 421, CPC), fará jus à interposição de embargos de declaração, por omissão, sendo importante revelar o interesse recursal da parte, na medida em que só através dessa via recursal (necessidade) o estabelecimento do prazo poderá acontecer, garantindo o trâmite pretensiosamente célere do processo (utilidade).

            Imagine-se, também, despacho do juiz ordenando que se oficie banco que não existe mais, demonstrando evidente contradição, justificando os embargos de declaração.

            Por fim, deve-se dizer que mesmo aqueles que defendem a relativização da cláusula de irrecorribilidade dos despachos na interposição dos embargos de declaração pensam que poderia ser utilizado algum sucedâneo recursal ^[10] como instrumento hábil a sanar o vício. Nesse sentido, os jovens Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha (defensores da relativização) ensinam:

            De todo o modo, mesmo que não se admitam os embargos, nada impedirá à parte de ajuizar uma petição simples pedindo o esclarecimento ou a integração do pronunciamento judicial. ^[11] (sem grifos no original)

            Data venia, a despeito das dificuldades práticas, entende-se que o instrumento processual cabível é o recurso de embargos declaratórios, mesmo porque este possui efeito suspensivo da eficácia do despacho embargado (art. 497, CPC) e efeito interruptivo do prazo de interposição de outro recurso (art. 538, CPC), ausentes no sucedâneo e que não podem ser menosprezados pela parte a fim de obter uma tutela jurisdicional efetiva.

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Referências:

            BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 5. 11º edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

            CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. I. 15º edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

            ________. Lições de Direito Processual Civil. vol. II. 13º edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

            CUNHA, Leonardo José Carneiro da e DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: Juspodium, 2006.

            DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. 1. Salvador: Juspodium, 2006.

            _______e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: Juspodium, 2006.

            FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

            GIANESINI, Rita. Da recorribilidade do cite-se. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação às decisões judiciais. vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

            NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 7º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

            NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

            _______. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

            _______e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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Notas

            01 Neste caso, em que pese o silêncio da lei, entende-se plenamente possível a interposição do referido recurso, vez que: (i) o CPC só faz referência a sentenças e acórdãos nos casos de obscuridade e contradição (art.535, I, CPC), nada dizendo nos casos de omissão (art. 535, II, CPC); (ii) é exigência constitucional que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF), sendo o instrumento processual cabível para sanar omissão, obscuridade e contradição, viciadores de uma devida fundamentação, os embargos declaratórios e (iii) o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) exige que não somente se garanta o acesso ao Judiciário, como também que a tutela a ser prestada seja clara, lógica, plena. Por todos, consultar Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha in Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: Juspodium, 2006. p. 137 e 138.

            02 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 13º edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. vol. II. p. 122. Nota de rodapé nº 126. Aduz Nelson Nery ainda: "Dizer que se trata de despacho recorrível é violar o sistema do CPC, que resolve de forma satisfatória a questão" in Código de Processo Civil Comentado. 7º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 563. nota 11 do art. 162.

            03 Redação alterada pela Lei nº 11.276/06. Redação antiga: "dos despachos de mero expediente não cabe recurso". Por ser redundante, foi suprimida a qualificação "de mero expediente". Sobreleva-se que sobredita alteração em nada modificou o entendimento aqui expendido, pelo menos no que toca a interposição dos embargos de declaração.

            04 Ocorre que, muitas vezes, os despachos carregam conteúdo decisório, ganhando natureza de verdadeira decisão interlocutória, a despeito do nomen juris de despacho. Com isso, instalou-se grande celeuma doutrinária em torno da possibilidade de interposição do recurso contra despacho com conteúdo decisório. Pretende-se, aqui, entretanto, analisar tão-só a possibilidade de interposição de embargos declaratórios contra despacho, sem conteúdo decisório, no que se afasta, desde já, mencionada discussão. Por todos, remetemos o leitor à leitura de: GIANESINI, Rita. Da recorribilidade do cite-se. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação às decisões judiciais. vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 939; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 5. 11º edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 297. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. 1. Salvador: Juspodium, 2006. p. 399 e 400.

            05 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 5. 11º edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 544 e 545. No mesmo sentido, Luís Simardi Fernandes: "Em outras palavras, acreditamos que, em tese, os despachos também podem ser atacados por embargos de declaração, mas desde que presente um dos vícios previstos no dispositivo legal mencionado, que cause prejuízo à parte" in Embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 53.

            06 Remete-se o leitor à nota nº 1, supra.

            07 Para um estudo mais profundo, consultar: NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; No sentido que vai no texto: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. I. 15º edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

            08 Deve-se dizer que a posição do insigne Ministro ainda é minoritária, senão isolada, no STF.

            09 Embargos no Agravo de Instrumento nº 260.674/ES. DJ 26.06.2001. p. 84.

            10 Assim, por todos, Nelson Nery Junior, para quem o pedido de reconsideração seria o instrumento processual cabível. NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 96.

            11 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: Juspodium, 2006. p. 139.