Princípio da insignificância no Direito Penal

Toda ciência, quer seja ou não jurídica, tem como alicerce, princípios, que norteiam todos seus demais fundamentos, a fim de sustentar a veracidade de suas posições e postulados elaborados. Os princípios nada mais são do que ferramentas postas às mãos dos cientistas, que devidamente trabalhadas e cultivadas, são, seguramente, as bases de toda uma construção científica.

Diferentemente não se verifica com o direito penal, que apesar de possuir princípios próprios, s vezes se empresta de princípios típicos de outras ciências para introduzir em seus ordenamentos fundamentos e teorias que lhe aproveitem. Daí a existência do princípio da insignificância, onde se busca preencher um vácuo ainda existente em nosso ordenamento jurídico — a efetiva aplicabilidade das leis penais.

Pelo mesmo direito, crime é toda conduta humana, positiva ou negativa, típica e antijurídica, a que o ordenamento jurídico impõe uma sanção penal, como forma de punir o criminoso pelo ato lesivo praticado à sociedade, ainda que indiretamente, e inibir que esse ato venha a se repetir.

Entrando na seara da teoria do crime, onde muitos doutos do direito penal fizeram escola, como Beccaria, Ferrara e Asúa, peço venia em afirmar que para haver crime, impõe-se a presença obrigatória de dois elementos (culpabilidade não está incluída): tipicidade e antijuridicidade. Sendo justamente sobre a primeira, que iremos dissertar com maior fundamentação, introduzindo em seu bojo o aspecto do conflito existente entre a Doutrina Clássica e a Doutrina Moderna, no que diz respeito à conveniência, conforme as legislações processuais e penais do Brasil, de se poder aplicar ou não o princípio da insignificância no direito penal.

Assim, o tipo penal nada mais é que a descrição da conduta humana, feita pela lei, correspondente ao crime. Com isso, somente haverá crime quando o comportamento humano é, expressamente, descrito, amolda-se ao tipo penal, o que corrobora à proteção do princípio geral de direito, nullum crimen sine lege.

O tema, segundo Salles Júnior, gira em torno dos problemas com a adequação típica: saber se a conduta se ajusta a um modelo, isto é, se apresenta o requisito da tipicidade, conformidade com o tipo, e cita o entendimento de José Frederico Marques acerca da questão:

“O legislador fixa os paradigmas das condutas ilícitas que são relevantes para o direito penal, através das descrições típicas. Formulados esses tipos legais de crimes, neles devem subsumir-se os acontecimentos da vida, para que melhor se possa atribuir a dignidade jurídico-criminal. Daí a importância da adequação típica, não só no campo do direito penal, como também na esfera do direito processual penal: é o que Jiménez de Asúa, com tanto acerto, denominava de valor procesal de la tipicidad”.

(Tratado de Direito Penal, v. 2, Saraiva, pág. 77)

Acontece, que para que se possa estabelecer uma relação existente entre a Doutrina Clássica e a Doutrina Moderna, acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância no direito penal, oportuno se faz, mais uma vez, recorrermos a um outro tema: a tipicidade, de acordo com a sua concepção formal e concepção material.

Do ponto de vista formal, a tipicidade se define exatamente como outrora consignamos — o criminoso se adequa à conduta ilícita, à conduta tipificada na lei penal, ou seja, é a mera correspondência entre uma conduta da vida real e o tipo legal do crime, que consta no ordenamento punitivo.

No entanto, segundo modernos doutrinadores, cultores da opinião de que a pena somente deve ser aplicada à pessoa humana em casos nos quais não possa ser substituída por outra sanção, deve o aplicador da lei penal se ater a uma singular consideração: o tipo penal traz em si mesmo outra “variante” - o aspecto material da conduta.

Nesse sentido, é que não basta apenas que a conduta humana esteja descrita formalmente na lei, tem-se que visualizar “algo mais”: se esse comportamento humano foi, verdadeiramente, lesivo a bens jurídicos, moral ou patrimonialmente. Com isso, considerar-se-iam atípicas condutas humanas que não lesem a vida em sociedade, por serem tão ínfimas e insignificantes, não merecendo qualquer apreciação da função judiciária.

Observa-se, pois, que há uma valoração no comportamento praticado pelo “pseudo-criminoso”, não bastando apenas policiar sua conduta, mas, sobretudo, ao efetivo prejuízo causado por essa atitude — é a aplicabilidade da concepção material da tipicidade, que não guarda sustento, vale ressaltar, na Doutrina Clássica da teoria do crime.

Ao legislador cabe, sobremaneira, a função de elaborar leis. s vezes, por uma miopia, quase que permanente, não consegue enxergar o verdadeiro alcance delas, havendo necessidade do aplicador da lei corrigir essa anomalia jurídica. O tipo penal, especificamente, agrupa, em si mesmo, aspectos tão variados, que o comportamento humano pode praticar sem que estivesse na mira do legislador. A lei, quando reprime, deve guardar uma perfeição tal que impeça a condenação de alguém por uma conduta que o legislador não desejou incriminar.

Exatamente nesse aspecto que se aplica o princípio da insignificância no direito penal. Essa é a posição de Vico Mañas, a respeito da matéria:

“O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal.”

(O Princípio da Insignificância como Excludente no Direito Penal, Saraiva, pág. 56)

Por outro lado, o Estado-Juiz deve apenas punir aquilo que considera grave. Com efeito, assistimos a todo instante notícias de que o Código de Processo Penal e Penal devem ser reformados, reformulados seus preceitos, por estarem desgastados e desatualizados, não conseguindo sobreviver e acompanhar o “desenvolvimento” da sociedade brasileira.

Essa mudança passa justamente pela efetivação das normas penais, ou seja, torná-las mais eficazes, atuantes. O Estado não pode mais se preocupar com fatos de pouca relevância jurídica, sob pena dos acontecimentos importantes perderem espaço para aqueles, afogando, assim, o já conturbado ordenamento jurídico do país.

O princípio da insignificância, auxiliado pelo princípio da intervenção mínima, almeja, pois, desafogar a máquina judiciária, onde processos sem o menor potencial jurídico de importância, ocupam tempo e despesas processuais, de outros que, por comoverem bem mais a sociedade, deveriam andar mais celeremente.

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Os adeptos da aplicabilidade do princípio da insignificância no direito penal entendem haver uma séria desproporção entre o fato delituoso praticado pelo agente e sua correspondente pena, em determinados delitos. Sustentam esses estudiosos que seria injusto essa medida igualitária a ambas as situações, onde aplicando-se o citado princípio se estaria distribuindo justiça mais eqüitativamente. Daí, verbi gratia, não poderia ser computada a mesma pena a uma pessoa que furta coisa alheia móvel, no valor de 1.000 reais, e outra que furta, nas mesmas condições, coisa alheia móvel de apenas 3 ou 4 reais.

Os opositores ao princípio da insignificância no direito penal, expõem, primeiramente, não se poder auferir o que venha a ser insignificante, quais, verdadeiramente, são os delitos de bagatela (do alemão bagatelldelikte). Neste aspecto, deve-se atribuir à capacidade intelectual e jurídica de nossos magistrados, bem como na jurisprudência que, ainda que timidamente, já está se firmando, o que são delitos de pouca importância, a ponto de não afetarem seriamente o ordenamento jurídico-punitivo, considerando-se como atípica a conduta praticada pelo agente. Essa medição levará em conta todas as circunstâncias ocorridas ao tempo da conduta, observando, contudo, o resultado provocado por esse comportamento. A valoração não pode ser apenas no aspecto normativo — há de se dar ao juiz um poder, não absoluto, logicamente, que o faça crer estar juridicamente correto em suas decisões, que sofre limitações exatamente na obrigação que tem o julgador de motivá-las.

Por outro, esses opositores sustentam a inaplicabilidade do princípio, quando o legislador incrimina expressamente condutas de pouca relevância. Ora, são contraditórios esses doutrinadores ao fazerem essa consideração. Deve-se interpretar essas normas restritivamente, da mesma maneira que se interpretam outras normas que expressam condutas relevantes.

A Carta Magna de 88 expõe à função judiciária uma máquina eficaz à boa aplicabilidade da lei penal — os juizados especiais de pequenas causas. Nesses fóruns, onde são julgados crimes cujas pena, na sua maioria, não ultrapassam três anos de detenção, o juiz pode, ou melhor, deve, dependendo da situação concreta do caso, aplicar o princípio da insignificância, sem temer erro judiciário.

Outro ponto seriamente discutido e que devemos analisar de forma bastante cuidadosa, é da aplicabilidade ou não do princípio sob o enfoque de não estar previsto legalmente. Essa fundamentação não subsiste, atualmente, no verdadeiro Estado de Direito que passamos. O ordenamento jurídico-punitivo não se resume apenas e, tão somente, a um caráter puramente positivista. Deve-se dar uma maior disponibilidade ao magistrado, que não pode estar preso à lei.

A propósito, os princípios existem justamente para dar uma maior segurança e eficácia às normas, mas nunca de estarem sempre supervenientes a elas. Ao se afirmar que o Judiciário deve apenas se ater aos fatos significantes, por analogia, consubstancia-se o princípio da insignificância no direito penal, sob pena de congestionar a máquina judiciária com processos que de nada interessam à sociedade, como já ficou exposto.

Vejamos a crítica dos defensores da inaplicabilidade desse princípio, pensamento de Vani Bemfica (Da Teoria do Crime, Saraiva, pág. 72):

“O princípio é muito liberal e procura esvaziar o direito penal. E, afinal, não é fácil medir a valorização do bem, para dar-lhe proteção jurídica. E sua adoção seria perigosa, mormente porque, à medida que se restringe o conceito de moral, mais fraco se torna o direito penal, que nem sempre deve acompanhar as mutações da vida social, infelizmente para pior, mas detê-las, quando nocivas”.

Como se está a ver, seus opositores são ferozes, mas não conseguem enxergar além do que a norma penal deseja exprimir, preferem a “pseudo-segurança jurídica”, a incorrer em decisões controvertidas.

A moral, certamente, neste enfoque, exerce forte influência, mas o Direito não pode apenas se resumir às leis, aos seus postulados kelsenianos. O Direito é fluente e mutante, devendo estar sempre aberto a inovações que, naturalmente, venham a aperfeiçoá-lo, na aplicabilidade e cumprimento de seus próprios mandamentos.

É compreensível que o princípio da insignificância no direito penal não seja acatado pela maioria dos doutrinadores, talvez por ser uma modificação que trouxe, de supino, pontos outrora intocáveis, verbi gratia, a indisponibilidade da ação penal do Ministério Público, ou a aplicação da pena pelo juiz sem que esteja concluída a instrução criminal. A verdade, porém, é que se pode aplicar sanções administrativas ao denunciado, não havendo necessidade de condená-lo criminalmente.

Por outro lado, não se pode aceitar decisões judiciais, adeptas da escola clássica, que cientes da verificação do fato típico e da antijuridicidade, ou seja, caracterizados os elementos do crime, absolvem o réu por falta de provas, quando, contudo, elas são por demais suficientes à condenação. Somente pelo fato de que a ação praticada foi “insignificante” — o magistrado sente compaixão, não eqüidade, vale dizer, e absolve por falta de provas concretas.

Diante disso, asseguramos a conveniência da aplicabilidade do princípio da insignificância no direito penal, entretanto, com certas limitações, especialmente quilatando o que seja insignificante, e não abrindo espaço para que pequenos delitos, que na verdade possam se tornar comprometedores da ordem social, venham a ser considerados insignificantes, quando não o são. Seguramente, as sanções administrativas e civis ajudarão a provocar no agente causador da ação um temor inerente à sanção penal.