O sincretismo processual e as medidas de urgência

O Código de Processo Civil divide-se em três espécies de processo, quais sejam: processo de conhecimento (Livro I); processo de execução (Livro II) e processo cautelar (Livro III).

Como é sabido, o traço diferencial existente entre os tipos de processo em comento reside na busca da realização prática do direito substancial invocado pelos dois primeiros (conhecimento e execução), ou na finalidade instrumental (cautelar) do último, pautada em "assegurar a viabilidade de realização de um direito."

Portanto, sob o argumento de diversidade de finalidades, a processualística mais conservadora sempre buscou evitar que a tutela cautelar pudesse ser concedida no corpo do processo de conhecimento, até mesmo pela sua falta de satisfatividade, bem como por seu escopo de instrumento a assegurar a efetividade do processo principal (portanto, apartado).

Percebe-se, outrossim, que esse apego à impossibilidade de se conceder medidas de natureza instrumental fora do processo cautelar tem explicação não só na alegação de diversidade de objetivos a serem atendidos com as medidas pretendidas, mas também no fato de se buscar no processo principal, com a cognição exauriente, a obtenção da verdade (real ou formal), enquanto o que se busca no processo cautelar é a mera probabilidade; portanto, finalidades diversas, que não se misturam.

Não obstante tais colocações, a legislação pátria sempre foi pródiga em apontar casos de cumulação válida de demandas de cognição exauriente e cautelar, no corpo do processo de conhecimento, como por exemplo: i) o art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê o seqüestro de bens dos demandados na própria ACP por improbidade; ii) o depósito previsto no art. 151, II, do CTN, como forma de suspender a exigibilidade do crédito tributário; iii) o arresto previsto no art. 653 do CPC, concedido no corpo do processo de execução.

Além disso, a prática forense permitiu a padronização de formulação de pedidos indiscutivelmente cautelares em sede de ação de conhecimento, o que se vislumbra, a título de ilustração, na pretensão de retirada do nome do demandante do SPC ou SERASA (ou órgão côngenere), formulado cumulativamente com pedido de declaração de inexistência de relação jurídica e condenação em dano moral, ou o pedido de afastamento do cônjuge do lar conjugal (art. 888, VI, do CPC e art. 22, II, da Lei n° 11.340/06) formulado cumulativamente com pedido de separação litigiosa.

De fato, a legislação processual civil aponta para uma constante evolução, sempre com a finalidade de ensejar a rápida e eficaz concessão da medida pretendida, seja ela cautelar, seja ela satisfativa.

Neste contexto, o advento do art. 273 do CPC, com o alargamento da possibilidade de concessão de medidas de cognição sumária, retirando-as do âmbito restrito dos procedimentos que previssem a antecipação de tutela específica (ex: ações possessórias, mandado de segurança, ação de alimentos, nunciação de obra nova, dentre outras) e conferindo-lhe a generalidade reclamada pela evolução do conceito de acesso à justiça.

A reboque dessa evolução surge o fenômeno do sincretismo processual, com a valorização da condensação, em um mesmo processo, de medidas de natureza diversas (instrumentais com satisfativas), de maneira a tornar o processo mais simples e célere.

Importante doutrinador mineiro, ao comentar o art. 273 do CPC, aponta o caminho (sem volta) da plena adoção do sincretismo processual, ao lecionar que "Um dos pontos mais importantes da reforma veio através do § 7° do art. 273, que é manifestação de lege lata do fenômeno denominado sincretismo processual. O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional (...) O sincretismo processual permitiu que o legislador admitisse, expressamente, que, requerendo o autor, a título de antecipação de tutela, uma providência de natureza cautelar, possa o juiz, se presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

A coroação do princípio do sincretismo processual decorre do advento do § 7° do art. 273 do CPC (acrescentado pela Lei 10.444/02), o qual atribuiu às medidas de cognição sumária (de urgência) o caráter da fungibilidade, ao dispor que: "Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

Com efeito, a partir da vigência do preceito em tela, passou o julgador a poder apreciar pleitos de cunho cautelar (instrumentais) formulados no corpo do processo de conhecimento (ou de execução), quase que com a decretação do fim do processo cautelar autônomo:

Neste sentido, a lição de Freitas Câmara: "Não se pode deixar de dizer, em um capítulo dedicado a tecer considerações gerais sobre o processo cautelar, que este é um tipo de processo cuja existência autônoma já não mais se justifica (...) Há, aliás, no moderno direito processual brasileiro uma tendência à unificação do processo, passando-se a um sistema em que as atividades processuais de conhecimento e de execução se desenvolvam no mesmo processo (...) Por coerência lógica, parece-nos necessário, pois, que defendamos aqui também a abolição do processo cautelar autônomo. Merece registro, ainda, o fato de que o § 7° do art. 273 do Código de Processo Civil, inserido no texto do CPC pela Lei n° 10.444/2002, passou a permitir, em nome da assim chamada ‘fungibilidade entre as tutelas de urgência’ que se conceda medida cautelar incidentalmente ao processo de conhecimento. A nosso juízo, esse dispositivo pode ser interpretado de forma bastante ampla, dele se extraindo a regra geral da dispensabilidade da instauração do processo cautelar para obtenção da tutela jurisdicional dessa natureza..."

De fato, não mais se justifica a formação de um processo cautelar apartado, se a medida instrumental pode e deve ser concedida no corpo do processo principal - de forma a tornar despiciendo a formação e o acompanhamento de dois feitos - com toda a lentidão e ineficácia atinente a tal situação.

Neste mister, "Com a permissão para a fungibilidade entre o pedido de antecipação de tutela e a concessão de medida cautelar, franqueada pelo § 7° do art. 273 (acrescido pela Lei n° 10.444/2005), diminuiu bastante a barreira que separava o processo cautelar do processo principal, no tocante ao procedimento. Se se permitir converter a pretensão de antecipação de tutela em medida cautelar incidental do processo principal em curso, pelo menos nesta hipótese não haverá tramitação apartada para o feito cautelar. A concessão da tutela preventiva resumir-se-á em simples decisão interlocutória do processo principal. Nem mesmo haverá um processo cautelar, mas tão-somente uma medida avulsa tomada dentro do único processo existente, que não é cautelar."

A valorização e a plena adoção do fenômeno do sincretismo, consubstanciado no princípio da fungibilidade entre as medidas de urgência, não pode ser ignorado por órgãos de atuação em massa, exemplos das Defensorias Públicas, ante a sensível agilização dos processos com a tomada de tais medidas.

Finalmente, não se pode deixar de destacar outra importante manifestação do fenômeno do sincretismo processual, decorrente da abolição do processo autônomo para execução de sentença (seja nas obrigações de fazer ou dar - lei 10.444/02, seja na obrigação de pagar (trazida pela lei 11.232/05), com a sua incorporação ao processo de conhecimento.

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BIBLIOGRAFIA:

ALVIM, J.E. Carreira. Alterações do código de processo civil. 3ª ed., Rio de Janeiro : Impetus, 2006.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. 10ª Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. Vol. II. 39 ed. Rio de Janeiro : Forense.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores. 2000.

NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 36ª ed. São Paulo : Saraiva, 2004.

SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória. A ação prevista no art. 461 do CPC. São Paulo : RT, 2002.

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Notas

⁰¹ MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores. 2000, pág. 74

⁰² Em que pese a existência de medidas cautelares eminentemente satisfativas, v.g., cautelar de exibição, de alimentos provisionais

⁰³ Art. 796, CPC: "O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente."

⁰⁴ ALVIM, J.E. Carreira. Alterações do código de processo civil. 3ª ed., Rio de Janeiro : Impetus, 2006, págs 58/59

⁰⁵ CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. 10ª Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, págs. 33/34.

⁰⁶ JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. Vol. II. 39 ed. Rio de Janeiro : Forense, pág. 498.