Comentários à reforma do Judiciário (VIII).

A EC 45/2004 inseriu ou alterou os seguintes dispositivos pertinentes ao Supremo Tribunal Federal:

"Art. 36. (...)

(...)

III – de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

IV – (revogado)"

"Art. 102. (...)

I – (...)

(...)

h) (revogada)

(...)

r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;

II – (...)

(...)

III – (...)

(...)

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

§ 1º (...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros." (NR)

"Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

(...)

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V– o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

(...)

§ 1º (...)

§ 2º (...)

§ 3º (...)

§ 4º (revogado)." (NR)

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

"Art. 8º (da Emenda Constitucional). As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial."

Com relação à exclusividade, agora, para prover representação do Procurador-Geral da República no sentido de requisição de intervenção federal em Estado-Membro, a questão já foi examinada em capítulo próprio (Capítulo V – Intervenção federal: exame e requisição judiciária), pelo que reporto-me aos comentários então empreendidos para passar, de logo, aos demais temas descritos nos artigos 102, 103 e 103-A, conforme a redação depreendida pela EC 45/2004.

De logo, percebe-se que um dos grandes temas envolvendo o Supremo Tribunal Federal não constou do rol de normas descritas na EC 45/2004, pertinente à composição da Corte, assim mantida inalterada, sob o crivo da eleição monocrática do Presidente da República, com a chancela do Senado Federal, por vezes em mera homologação dos escolhidos, dentre aqueles maiores de 35 e com menos de 65 anos de idade, com indicação de notório saber jurídico e reputação ilibada. A discussão, pois, encontra-se, mais uma vez, adiada.

Com relação ao artigo 102, houve um remanejamento de competências entre o STF e o Superior Tribunal de Justiça, ao instante em que também reformulados os critérios de admissibilidade do recurso extraordinário e os efeitos das decisões pronunciadas em ações diretas de inconstitucionalidade ou nas ações declaratórias de constitucionalidade, alvo também do artigo 103, que reorganizou certas normas e supriu omissões. Por fim, o artigo 103-A enuncia uma das maiores e mais debatidas inovações constitucionais, a denominada "súmula vinculante". Cada questão receberá a análise específica, nos tópicos seguintes deste capítulo destinado ao Supremo Tribunal Federal.

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Competências:

Com relação às competências descritas no texto original da Constituição de 1988, houve apenas uma inversão em duas questões antes entregues ao STF e ao STJ, e agora invertidas.

O legislador constituinte revogou do rol do artigo 102 da Constituição a alínea "h" do inciso I que estabelecia ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar, originariamente, "a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente", ao instante em que atribuiu texto similar (excluída a possibilidade de delegação regimental ao Presidente do Tribunal) à regra do artigo 105, inciso I, que estabelece a competência originária do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, a competência descrita desvirtuava do caput do artigo 102 da Constituição Federal, que estabelecia o Supremo Tribunal Federal como guardião da constitucionalidade e assim como Corte Constitucional, imbuído das atribuições de intérprete máximo da Constituição e de árbitro dos litígios federativos e entre Poderes do Estado, entendendo o constituinte derivado pela possibilidade de outorga da atribuição para homologação de sentença estrangeira e concessão do decreto executório às cartas rogatórias expedidas por Juízos ou Tribunais doutros Países ao Superior Tribunal de Justiça, como órgão de cúpula da Justiça Comum.

É certo, contudo, que poderá haver discussão envolvendo sentença estrangeira em matéria submetida, no Brasil, à Justiça Especializada, ou, ainda, quando a carta rogatória emanar de Juízo ou Tribunal estrangeiro cujo similar pátrio seja integrante da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho ou da Justiça Militar, mas é importante salientar que, nessa atuação homologatória ou de concessão do exequatur, o Superior Tribunal de Justiça analisa apenas a conformidade da sentença estrangeira ou da carta rogatória aos preceitos formais exigidos pela legislação brasileira, e não a matéria de fundo, pelo que, em princípio, não haverá invasão competencial pelo STJ nessa atuação, enquanto estará desonerado o Supremo Tribunal Federal para melhor gerir as atribuições de índole político-constitucional que lhe foram confiadas pela Constituição brasileira.

De todo modo, ainda remanesce a competência inscrita na alínea "g" do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal, atribuindo ao STF o processo e julgamento da extradição solicitada por Estado estrangeiro, que revela, por vezes, a atuação da Corte Suprema com crimes comuns, enquanto havia proposta para que com ela fosse mantida apenas aqueles pedidos de extradição envolvendo crime político ou os agentes políticos estrangeiros, em que a atuação do Supremo Tribunal Federal poderia justificar-se, ao instante em que também seria transferido ao Superior Tribunal de Justiça a extradição envolvendo sujeito por crime comum. Tal proposta, contudo, embora similar à que justificara a transposição da competência em homologação de sentença estrangeira e em concessão de exequatur em carta rogatória para o STJ não restou bem compreendida pelo STF que a repudiou, assim não recebendo o aval necessário do Congresso Nacional, adiando-se a discussão para outro momento.

A segunda questão resultou da correção do requisito de admissibilidade do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça envolvendo a discussão de validade de lei local contestada em face de lei federal, indevidamente alocada no artigo 105, III, "b", da Constituição, quando tal exame envolve exclusivamente a Constituição Federal, quanto ao rol de competências federais e locais, pelo que mais propriamente estaria como hipótese para o recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, o que agora foi objeto de correção, passando a constituir a alínea "d" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.

Contudo, cabe notar, a regra não foi integralmente transposta, tendo remanescido na competência do STJ o recurso especial quando contestada a validade de ato de governo local em face de lei federal, e que também pode compreender questão constitucional, acerca da distribuição de competências entre os órgãos da União e os dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

Nesse particular aspecto, prevaleceu a premissa de que a atuação do Governo local pode envolver mera execução no âmbito de sua competência sem afronta daquelas entregues aos demais entes da União ou à própria, apenas baseada na lei federal como norma geral ou de outorga da atribuição executiva, pelo que, nesse vislumbrar, não haveria discussão constitucional a ser examinada pelo STF. Nisso, há o acerto da premissa, pelo que a existência da exceção estará sujeita ao crivo último do Supremo Tribunal Federal, mediante o recurso extraordinário, se debatida, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a questão constitucional exigida, ou não, se possível solucionar a controvérsia apenas com a discussão no nível infraconstitucional pertinente àquela Corte Superior.

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Recurso Extraordinário e a Argüição de Relevância (Argüição de Repercussão Geral das Questões Constitucionais Suscitadas):

Com relação ao recurso extraordinário, além de corrigir a falha inicial de entregar ao Superior Tribunal de Justiça a hipótese de recurso quando o Juízo ou Tribunal inferior "julgar válida lei local contestada em face de lei federal", o que envolvia necessário exame das competências constitucionais para dizer qual norma havia extrapolado os limites da autoridade deferida para sua edição, houve o retorno da idéia existente no modelo anterior relativo à argüição de relevância da questão federal, agora sob o nome de "argüição de repercussão geral das questões constitucionais suscitadas".

Em boa hora o constituinte derivado restitui o Supremo Tribunal Federal à posição de Corte Político-Constitucional, cujas decisões servem de substrato a toda Sociedade e não apenas a indivíduos ou grupos em litígio, eis que não é propriamente quarta instância recursal, mas instância extraordinária, aonde apenas devem chegar os recursos que debatam matéria político-constitucional relevante.

Não por menos, muitos foram os paralelos entre os trabalhos do STF e os da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e de Cortes Constitucionais européias, que examinam ao longo do ano judiciário poucos, mas relevantes casos, que enunciam para toda a Sociedade a interpretação que a Corte empresta a determinado dispositivo da Constituição.

No caso brasileiro, contudo, a inexistência de freios à interposição de recurso extraordinário, como havia no regime anterior à Constituição de 1988, acarretou uma avalanche de apelos que apenas rediscutiam a justiça da decisão proferida pelos Tribunais inferiores, sem nada acrescentar à posição político-institucional do Supremo Tribunal Federal como guardião da devida interpretação constitucional.

Agora e doravante, para ser admitido, além das hipóteses descritas no artigo 102, III, da Constituição Federal, o recorrente deverá "demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso", ou seja, apresentar a relevância da questão para que o Supremo Tribunal Federal, discricionariamente, decida pela admissão preliminar do recurso.

Noto, contudo, que em alguns aspectos o constituinte derivado permaneceu tímido, eis que noutros Tribunais similares o exame da relevância, por envolver aspecto discricionário legítimo da Corte, não necessariamente se faz em sessão pública ou com justificativas para a admissão ou para a recusa do recurso, como era, aliás, no sistema constitucional anterior, em que o STF reunia-se em Conselho fechado para deliberar sobre as argüições remetidas, limitando-se a admiti-las ou rejeitá-las, para então determinar a subida ou não do recurso extraordinário, para melhor exame, segundo os critérios, aliás, que eram estabelecidos, por permissivo constitucional, no próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Agora e doravante, contudo, o conceito de "repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso" e o modo de sua argüição serão descritas "nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros."

Cabe notar, desde logo, que embora o recurso extraordinário, em regra, seja examinado pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal, compostas cada qual por cinco Ministros (assim, pois, excluído o Presidente), a argüição deveria, em princípio, ser examinada pelo Tribunal Pleno, já que não houve ressalva pela Constituição nem possui o STF, dada sua diminuta composição, Órgão Especial, exceto se, na linha empreendida pela Lei Complementar nº 35/1979, artigo 101, § 4º, compreender-se que a Turma do STF abrange o conceito de "tribunal" para os fins descritos no artigo 102, § 3º, da Constituição, o que seria, aliás, mais racional, considerando que tal exame deve ser efetivado antes da apreciação dos demais pressupostos de admissibilidade do apelo extremo.

Isso, logicamente, sem afastar a possibilidade de negar o Relator o seguimento ao recurso extraordinário cujos outros pressupostos de admissibilidade liminarmente se verifiquem como não-preenchidos, eis que a demonstração da repercussão geral não afasta a exigência de atender o recurso aos requisitos específicos de admissibilidade do apelo extremo e os próprios dos recursos em geral.

Ademais, há que se perceber a irrazoabilidade de o exame da conveniência ser procedida pelo Tribunal Pleno com o posterior retorno do apelo extremo ao exame dos demais pressupostos e eventual julgamento de mérito à Turma.

É certo que regimentalmente, e agora ainda por conta da regra contida no artigo 555, § 1º, do Código de Processo Civil, pode o recurso extraordinário ser submetido pela Turma ao exame direto do Pleno do STF, mas a regra excepcional, que pressupõe a relevância da questão jurídica submetida ou a prevenção de divergência interna de julgados, não parece ser a tônica mais razoável para o vai-e-vem dos recursos extraordinários entre Turma e Pleno, sob pena, então, da própria intervenção da Turma passar a secundária e não ensejar mais a competência atual para o exame de recursos extraordinários, que seriam entregues de todo ao Pleno do Supremo, onde a discrição sobre a repercussão geral da questão suscitada, a admissibilidade e o eventual julgamento estariam concentrados.

Portanto, muito provavelmente o tema irá suscitar discussões internas relevantes e apenas a notável diminuição dos recursos extraordinários para exame efetivo é que justificariam retirar a competência da Turma com a entrega apenas ao Plenário do Supremo Tribunal, sem prejuízo, repita-se, do exame preliminar dos demais pressupostos recursais (assim excetuada a discricionariedade da relevância da questão suscitada) por decisão singular do Relator, conforme o artigo 557 do CPC.

Cabe notar, ainda, não ter sido criada a regra de sessão fechada, ao contrário, havendo sido ampliada a norma contida nos incisos IX e X do artigo 93 da Constituição, alcançando inclusive as sessões administrativas (como pode ser considerada a que examina a relevância da questão suscitada, dado o caráter discricionário detido pela Corte), mas que deve ser motivada ou fundamentada e em sessão pública.

Ademais, o elevado quorum para a recusa do recurso, quanto à repercussão geral da questão constitucional suscitada, também é tema para uma futura discussão, já que a Constituição passa a exigir que oito dos onze Ministros recusem a argüição para obstaculizar o apelo extremo, o mesmo ocorrendo se a compreensão regimental for no sentido de considerar a Turma do STF como o órgão competente para tal exame, onde, ainda assim, seriam exigidos os votos de quatro dos cinco Ministros para a recusa.

Merece ser rememorada a situação análoga da Suprema Corte norte-americana, onde o writ of certiorari, equivalente à argüição criada, exige que ao menos quatro dos nove Justices o acolham para examinar o apelo interposto, sem necessidade de justificar a recusa ou a admissão.

Ou, ainda, dentre outros, o exemplo da Corte Constitucional da Alemanha, em que cada um de seus Senados (divisão interna da Corte, composta cada qual por oito Juízes, sob a presidência, respectivamente, do Presidente ou do Vice-Presidente da Corte Constitucional) constitui uma ou mais Comissões integradas, cada qual, por três de seus Juízes, por período determinado, que podem, por unanimidade, rejeitar liminarmente o recurso interposto, ou, se nenhuma Comissão se manifestar acerca da aceitação do apelo extremo, o próprio Senado resolverá a questão da admissibilidade, acolhendo o apelo se ao menos dois dos seus Juízes considerarem que da decisão pode resultar uma interpretação salutar de questão jurídico-constitucional ou se a falta de exame pela Corte acerca de certo assunto pode resultar em prejuízo grave e irreparável, igualmente não necessitando tal decisão acerca da admissibilidade preliminar ser fundamentada, limitando-se a comunicação da eventual recusa ao exame do recurso a apontar o argumento técnico-jurídico adotado nos termos da lei, ou seja, a falta de razoável probabilidade de êxito ou não estar configurada a relevância da questão ou a possibilidade de prejuízo grave e irreparável pela ausência de discussão da questão constitucional suscitada.

Tais exemplos denotam a situação excepcional de admissibilidade que deve envolver, numa Corte Constitucional, como inequivocamente é o Supremo Tribunal Federal, o exame de recursos contra decisões de Tribunais inferiores, já que não é uma terceira ou quarta instância revisora, mas a guardiã da interpretação devida à Constituição Federal, válida para toda a Sociedade, ultrapassando seus ditames os limites singulares da causa em que instaurada a questão.

Por isso, emergem dúvidas se o alto campo de argumentação quanto a sustentar a eventual relevância da questão suscitada no recurso extraordinário, e a necessidade do debate em sessões abertas e decisões necessariamente motivadas (ainda que sumariamente), com quorum qualificado para a recusa ao exame do apelo extremo, irão contribuir para reduzir o trabalho do Supremo Tribunal Federal acerca dos recursos extraordinários, mesmo que a decisão sobre tal argüição (preliminar) esteja a efetivar-se em sessão de cunho administrativo por conta do juízo discricionário envolvido a cargo da Corte.

No campo administrativo, de todo modo, o conceito de ato discricionário, a ser mutatis mutandi aplicado ao exame da argüição de repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário, leva à conclusão de que a discrição envolvida concerne a motivo de recusa ou de aceitação do apelo extremo envolve um campo livre, em que razões de oportunidade e conveniência dependem exclusivamente do julgamento subjetivo do examinador e podem, por isso, serem limitados em suas justificativas pelas próprias razões que denunciam tal escolha, ainda que sumárias, como a explicitação de que "não envolve a argüição questão relevante e de repercussão geral" para recusar-se o recurso, ou, doutro lado, a aceitação sob o campo de que "o recorrente demonstra a repercussão geral da questão constitucional suscitada" para aceitar-se, preliminarmente, o apelo extremo.

Seria tal motivação aquela admitida pelo artigo 93, X, da Constituição, segundo a redação emprestada pela Emenda Constitucional nº 45/2004?

Penso que sim, já que apenas a consideração de que recurso idêntico foi admitido ou recusado sob fundamento distinto é que poderia envolver um desvio na apreciação administrativa pertinente pelo STF, mas tal decisão, sob o cunho peculiar do ato administrativo, também comportaria a solução razoável de que os critérios de conveniência e oportunidade são maleáveis e se alteram com o tempo, não sendo possível invocar-se precedente na admissão ou recusa de um recurso com tema similar para aplicar-se a outro sob exame, até porque, convenhamos, não quis o constituinte derivado abrir a porta para a rediscussão de tal exame discricionário pelo STF, como se fazia com a anterior argüição de relevância, cuja aceitação ou rejeição não envolvia coisa julgada, mas sepultava a possibilidade de nova argüição ou discussão dos motivos que levavam a Corte a aceitar ou repelir a subida de recurso extraordinário (que, à época, aguardava na origem o comando do STF para a eventual remessa, se fossem ultrapassados os demais pressupostos de admissibilidade, efetivados então pelas presidências dos Tribunais inferiores).

No particular aspecto do tipo de sessão que envolverá o exame das argüições a discutir a existência ou não da relevância da questão suscitada, cabe notar que, ainda quando aberta em cunho judicial, para a discussão específica será, mesmo que momentaneamente e apenas para aquele aspecto preliminar descrito, de cunho administrativo, a afastar, pois, pela linha descrita na Constituição, a possibilidade de sustentação por advogado, excetuada, sempre, a admissão da oitiva, a critério da própria Corte, se assim achar interessante para aclarar eventuais aspectos envolvidos na argüição.

Ou seja, o exame da argüição de repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário envolve uma atividade de cunho administrativo no exercício do ofício jurisdicional pertinente que, ainda quando apresentada como mera preliminar do exame do apelo extremo, deve ter em consideração os dispositivos pertinentes às decisões de cunho administrativo e aos atos administrativos discricionários em geral, quanto à motivação, eis que deixada a critério do Tribunal a apreciação da conveniência e oportunidade da aceitação do recurso extraordinário interposto, dada a relevância da questão emergente das discussões envolvendo a eventual contrariedade a dispositivo da Constituição, à eventual declaração de inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, do exame de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou ainda de lei local contestada em face de lei federal (Constituição, artigo 102, inciso III, alíneas "a", "b", "c" e "d"), não permitindo, em princípio, senão por interesse da própria Corte, sustentação oral por advogado, dado o cunho administrativo da sessão, no referido instante, e sendo razoável a motivação sumária já que desnecessária a explicitação dos critérios subjetivos que envolvem a conveniência e oportunidade a cargo do STF.

A questão da relevância da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário mereceu regulamentação pela Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006, acrescentando ao Código de Processo Civil os artigos 543-A e 543-B e determinando ao Supremo Tribunal Federal que disponha, no respectivo Regimento Interno, das normas necessárias à devida execução da Lei, já tendo a Lei, desde logo, definido que a relevância reconhecida por quatro dos Ministros, na Turma, dispensa a remessa do recurso extraordinário ao exame do Plenário, embora silenciando acerca dos efeitos da recusa da relevância, tanto mais porque define o sobrestamento de recursos idênticos nas Cortes de origem e determina que, definida a questão constitucional relevante, os Tribunais, Turmas Recursais dos Juizados Especiais e Juízos de última entrância possam julgar prejudicados os recursos extraordinários interpostos ou retratar-se no julgamento antes efetivado, adequando nova decisão ao que tenha sido pronunciado pelo Excelso Pretório.

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CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE:

A Emenda Constitucional nº 45/2004 emprestou nova redação ao § 2º do artigo 102 da Constituição, para esclarecer que não apenas as decisões proferidas em sede de ação declaratória de constitucionalidade, conforme resultara da redação descrita então pela Emenda Constitucional nº 3/1993, mas também as que resultam do exame de ação direta de inconstitucionalidade, possuem eficácia geral e efeito vinculante. Também esclareceu, para suplantar quaisquer outras dúvidas, que tais efeitos atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e o não mais apenas o Poder Executivo, mas a Administração Pública em geral, de quaisquer dos Poderes, em qualquer nível de governo, seja federal, estadual ou municipal.

De início, cabe compreender que, logicamente, tais decisões do STF obrigam também o Distrito Federal, por conta do contido no artigo 32, § 1º, aplicado analogicamente, e até porque o dispositivo contido no artigo 102, § 2º, da Constituição, não pretendeu estabelecer qualquer exceção, ao instante em que ampliou o campo dos efeitos e da eficácia de tais decisões pronunciadas em controle concentrado de constitucionalidade.

Outra alteração empreendida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 foi em relação ao caput do artigo 103 da Constituição Federal, além de correção pertinente aos incisos IV e V e a revogação do parágrafo 4º.

No caput, a EC 45/2004 fez coincidir os legitimados para a ação declaratória de constitucionalidade em relação àqueles já antes legitimados como atores da ação de inconstitucionalidade. Cabe rememorar que o parágrafo 4º do artigo 103, inserido que fora pela Emenda Constitucional nº 3/1993, ao dispor sobre a ação declaratória de constitucionalidade concluiu por admitira como seus atores apenas o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou ainda o Procurador-Geral da República. Com a alteração, que logicamente empreendeu a revogação do referido parágrafo 4º, e considerando ainda a correção de incisos para permitir explicitamente a autoria também pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou pelo Governador do Distrito Federal, já que por força do artigo 32 da Constituição também possui o Distrito Federal competência similar à dos Estados (o que vinha sendo admitido apenas com base em construção jurisprudencial, embora desconsiderada a competência similar às dos Municípios, que também exerce), a legitimidade para uma ou outra ação ficou a mesma, compreendendo assim o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa de Estado ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, ou confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A norma corretora veio em momento adequado, porque efetivamente não se compreendia a distinção empreendida pela EC 3/1993, o que levava, por vezes, à propositura de ação direta de inconstitucionalidade com pretensões desvirtuadas, no sentido de com a improcedência o Supremo Tribunal Federal revelar e assim declarar a constitucionalidade da lei ou ato normativo supostamente questionado, que antes apenas se pressupunha. Agora, identificados os legitimados para a ação, o enfoque positivo ou negativo da declaração de constitucionalidade se encontram melhor posto e permitirá o uso adequado das vias postas à disposição no controle concentrado de constitucionalidade.

Com relação aos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, apesar das críticas que recebe, há que se notar que a vinculação geral do julgado em ação direta é própria de tal tipo de exercício competencial, porquanto a Corte Constitucional funciona como verdadeiro "legislador negativo", extirpando do mundo jurídico a norma incompatível com a Constituição Federal, ou empresta-lhe a interpretação possível para adequá-la à norma suprema, além de, no sistema brasileiro, também atuar preventivamente para enunciar como correta a constitucionalidade de norma que antes se tem como meramente presumida, quando provocado para declarar a constitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou local.

Tal efeito, pois, não se confunde com o da denominada "súmula vinculante", já que esta decorre da orientação jurisprudencial enunciada pela Corte após o julgamento de caso concreto, enquanto o efeito vinculante da decisão proferida em sede de ação declaratória de constitucionalidade ou de ação direta de inconstitucionalidade se processa apenas considerando a norma questionada, em campo abstrato e concentrado.

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Súmula Vinculante:

Certamente um dos temas mais polêmicos da Reforma do Judiciário, ao lado do controle externo, foi a aprovação de súmula com "efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".

Desde logo, cabe registrar que súmulas do Supremo Tribunal Federal, vigentes quando da promulgação da EC 45/2004, não adquiriram o efeito vinculante imediato, eis que apenas poderão ser assim consideradas após a confirmação por dois terços do Plenário do STF, com eficácia a partir da publicação de tal decisão.

Muito se discutiu sobre a impropriedade da súmula vinculante, pelo que restou defendida medida similar, mas de efeitos apenas obstativos de apelos contra decisão que adotasse a orientação sumulada: as denominadas súmulas impeditivas de recursos, que restam encaminhadas na proposta de Emenda que retornou à Câmara dos Deputados, já aprovada pelo Senado, agora apenas em relação ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal Superior do Trabalho.

Não por menos, no divagar das discussões empreendidas no Congresso Nacional, e como Membro da Comissão de Reforma do Judiciário da AMB, também publiquei artigo a respeito dos problemas que poderiam emergir com adoção de súmula vinculante, cujos fundamentos repriso:

"Muito se tem discutido no meio judiciário, atualmente, sobre o denominado efeito vinculante de súmulas do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais Superiores, em decorrência da denominada Reforma do Judiciário, em tramitação no Congresso Nacional.

O Supremo Tribunal Federal, ao menos por ora, tem avalizado as propostas de emenda constitucional que insiram a possibilidade do STF, ainda que por quorum privilegiado, dar efeito vinculante a súmula sobre questão reiteradamente decidida. Defende-se que, com a edição da súmula vinculante, o STF poderia ver-se desafogado da imensidão de recursos que lhe são submetidos para exame de questão idêntica antes já reiteradamente decidida pela Corte em sentido contrário ao apelo extremo interposto.

Com a devida vênia das ilustradas vozes que tem defendido a súmula vinculante, venho tecer breves considerações que denotam a fragilidade de determinados argumentos ainda não muito debatidos.

Não há dúvida de que a súmula é essencial como instrumento indicativo e persuasivo do entendimento predominante existente no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais Superiores, devendo sempre ser homenageada como meio de indicação dos precedentes judiciários, como resumo dos inúmeros casos repetitivos julgados pelas respectivas Cortes, e não apenas a outros Juízos e Tribunais Judiciários, mas também em relação à própria Administração Pública e à Sociedade.

No entanto, erra quem diz que a vinculação do entendimento nela contido faria sucumbir inúmeros casos idênticos, porque as partes continuariam a provocar o Judiciário no sentido de argüir a indevida aplicação da súmula, ou mesmo a sua não aplicação, em casos de duvidosa exegese ou mesmo por mera protelação. Assim, de que adiantaria ao STF deixar de analisar recursos extraordinários e agravos se passaria a ter que analisar número igual ou superior de reclamações, de competência originária, eis que estas não passam pelo juízo primeiro de admissibilidade nos Tribunais recorridos, certamente filtro desestimulador a meras aventuras judiciárias?

Há que se notar não haver ataques à figura da jurisprudência sumulada, porquanto, jungida à orientação do entendimento pacificado pela Corte Superior, após o profícuo debate nas instâncias iniciais e recursais, faz suplantar as dúvidas então existentes sobre as interpretações possíveis sobre a norma, sem impedir que persiga o Juiz na busca da verdade, da melhor aplicação do Direito e da Justiça, inclusive porque muda a história, mudam os fatos, muda a exegese possível à origem da norma, e o mundo, noutro instante, é já diverso do que fora, distante de certas realidades que não se podem imortalizar se imortal não é o ser humano.

Evoluir é preciso, inclusive na ciência jurídica. Mas na falta de elementos novos que denotem alteração da realidade que origina o verbete sumular, não há Juiz, em bom senso, que não aplique o enunciado como modo de segurança jurídica à sociedade que nela percebe a orientação atual ditada pelos Tribunais sobre o que seja a norma em determinado local e tempo.

Mudados os fatos, alterada a base que enseja a interpretação dada, o Juiz volta a perseguir outro entendimento que possa mais adequar-se à realização dos ideais de solução de conflito e enaltecimento da Constituição e das Leis.

Doutro modo, seria destruir a própria essência do Judiciário: a livre convicção no julgar o fato conforme o direito, e nem sempre o fato que leva determinada Corte a enunciar súmula de jurisprudência predominante se verifica integralmente noutro caso, tendo o Juiz inferior que apreciar o direito que melhor se conforma à nova hipótese.

Mesmo excluída a possibilidade de responder o magistrado por crime de responsabilidade, não se impede, ainda, que outras ilações sejam feitas quanto ao modo pelos quais os Juízes serão compelidos a vincularem-se aos julgados, e ao modo, também, de evitarem-se recursos às Cortes Superiores, seja quando a parte pretende a aplicação da súmula, seja também quando insiste que a aplicação da mesma foi equivocada em relação ao caso concreto.

Com a devida vênia, o Supremo Tribunal tem pecado ao defender a súmula vinculante quando esqueceu há muito de sumular o direito por ele enunciado em casos vários, o que certamente poderia permitir que vários recursos fossem obstaculizados na origem pelos Presidente de Tribunais inferiores, ou mesmo no Tribunal por mero despacho dos Ministros-Relatores - não é preciso ir muito longe para verificarmos que o CPC permite isto, tanto quando disciplina o recurso extraordinário e o recurso especial (art. 541 e ss.) e, principalmente, quando fez estendida a regra de trancamento de recursos quaisquer (e não apenas agravos) manifestamente inadmissíveis, improcedentes, prejudicados ou contrários à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior (art. 557).

Se a intenção é dar relevo constitucional ao tema, melhor seria que a súmula tivesse explicitado o caráter obstativo de recursos interpostos contra decisões nela baseadas, sem impedir que o Juiz ou Tribunal que emitisse pronunciamento contrário pudesse ver a questão alçada a nível superior, para possível reexame pela Corte editora do verbete sumular contrariado, se no caminho inclusive outros Tribunais a tal súmula não se curvassem.

Porque não há nas propostas em debate no Congresso qualquer alento à atividade judicante de primeiro grau, que mesmo com súmulas vinculantes permaneceriam obrigadas a julgar casos que se repetem. Assim, preferível então que tais Juízos inferiores possam, já que obrigados a julgar o caso repetitivo, denegar seguimento a recursos interpostos contra a decisão prolatada, se conforme a determina súmula. Se contrário o Juiz a tal entendimento, o apelo poderia ser trancado por mera decisão do Relator, se este entendesse conforme súmula superior ou do próprio Tribunal. No funil judiciário, casos protelatórios, com precedentes firmes, por via de súmulas respeitadas (inclusive e principalmente pelo Tribunal editor), certamente diminuiriam, e a própria aplicação delas em primeiro grau de jurisdição também desestimulariam proposituras de causas para meras aventuras judiciárias. Na linha da racionalização dos recursos, o agravo contra as decisões denegatórias de recurso por divergência com súmula poderiam, na forma do que presentemente ocorre no STF, STJ e TST, ser de competência monocrática dos Relatores, e os eventuais agravos regimentais passarem igualmente a ser decididos monocraticamente, necessariamente por Relator diverso (eis que há que ser ter como racional a hipótese de em havendo a manifestação conjunta de dois Juízes no mesmo sentido, ou seja, o Relator originário e o Relator do agravo, ser desnecessário o encaminhamento do mesmo ao Colegiado, em regra as Turmas, compostas de três Juízes).

A súmula vinculante, doutro lado, apenas ensejará o desvio de toda a malha recursal inibitória a ações procrastinatórias e contra entendimento pacificado nos Tribunais, para medidas diretas perante o Tribunal prolator do verbete, a resultar numa indagação que não pode calar: a quem interessa, ao final, a súmula vinculante, que apenas ocasionará milhares de reclamações perante o Supremo Tribunal Federal, num verdadeiro engessamento de sua pauta, à falta dos filtros intermediários executados por Juízes e Tribunais inferiores que, em juízo de admissibilidade, inibiriam, como em certa medida já inibem, os recursos contrários às súmulas?

Se efeito vinculante há de ser dado, com certeza é no campo das ações diretas de inconstitucionalidade, onde o Supremo Tribunal Federal (e os Tribunais de Justiça, no caso de afronta peculiar das Constituições Locais) age como verdadeiro legislador negativo, suprimindo (e não apenas suspendendo, o que ocorre efetivamente por ocasião da concessão de liminar em ADIn) a lei ou o ato normativo declarado inconstitucional, ou quando julga improcedente a ação, assumindo a plena constitucionalidade da norma questionada. Neste sentido, realmente é despropositado que Juízos e Tribunais inferiores ao STF continuem julgando contrariamente ao julgado em abstrato pela Corte Suprema no resultado da mais nobre expressão de sua qualidade de Corte Constitucional. Há que se verificar que as Cortes Constitucionais que serviram de modelo à remodelação do STF dada pela Constituinte de 1987 tem sempre a capacidade anulatória da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional, e se nula a lei ou ato, inadmissível que se possa invocá-lo em qualquer sentido, na mesma linha do que ocorre quando o Judiciário, no controle de legalidade dos atos administrativos, entende impróprio o ato emanado da Administração Pública.

A questão primordial que se coloca, portanto, é se deve o Congresso apoiar a idéia da súmula vinculante, que outro resultado não dará que milhares de reclamações originariamente propostas perante o STF para discutir a pressuposta má-aplicação de certo verbete sumular, sem que inclusive possa haver qualquer desencorajamento às lides infundadas ou às chicanas processuais, ou se avança no debate para permitir que a jurisprudência pacificada pelos Tribunais se consolide enquanto persistam os fatos e fundamentos que as balizam, impedindo recursos que avancem contra as decisões fundadas em súmulas com tais efeitos especiais, mas sem impedir, igualmente, que evoluindo os fatos possam os magistrados evoluir na interpretação, ditar novo entendimento e buscar, paulatinamente, que as Cortes também adquiram a percepção do novo, quando a sociedade haja buscado novas regras de interpretação àquelas normas vigentes.

Assim, concluindo, melhor que a Reforma do Judiciário, sem prejuízo de outras questões (como a reformulação de competências dos diversos Tribunais e ramos judiciários ou a própria reestruturação de algumas Cortes e ramos judiciários), enunciasse o caráter vinculativo apenas das decisões do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade, com a qual detém nítida identidade, mas, quanto às súmulas, estendesse o caráter obstativo (apenas, e não vinculativo) também ao exame dos Juízos de Primeiro Grau, inclusive nas remessas de ofício, sempre que as decisões recorridas estivessem em consonância com o verbete sumular, na forma do consagrado atualmente pelo artigo 557 do Código de Processo Civil, sem qualquer efeito vinculante ou punitivo por parte das súmulas aos Juízes e Tribunais que dela divergissem, impedindo recursos contra o entendimento pacificado, sem ocasionar o engessamento jurídico, permitindo a oxigenação do Direito se os demais Tribunais igualmente se curvarem à nova exegese dada à questão, até a própria reformulação, se o caso, do enunciado em súmula pelo Tribunal Superior dela editor, denotando o exame singular, nos Tribunais, dos agravos interpostos contra tais decisões denegatórias de recursos contrários às súmulas.

Portanto, urge afastar-se do sistema judiciário brasileiro a idéia da súmula vinculante; que se constitucionalize os impedimentos recursais quando editada súmula, permitindo, isso sim, que a jurisprudência se consolide sem eternizar-se alheia às mudanças históricas e às vontades ditadas pela evolução das relações humanas." ^[01]

Ainda penso, como antes, que a súmula impeditiva de recursos resultaria num sistema de filtros mais benéfico ao desafogamento dos tribunais quanto aos apelos repetitivos ou contrários à jurisprudência pacífica, enquanto não inibiria a construção jurisprudencial em sentido diverso pelos juízos e tribunais inferiores.

Com efeito, se houvesse razoabilidade na interpretação dada pela parte, o acolhimento pelo juízo primário acarretaria a submissão do tema ao tribunal de recursos e assim sucessivamente, até chegar-se ao prolator da súmula em tese contrariada, que poderia rever ou não o entendimento cristalizado. Doutro lado, não havendo o convencimento necessário do juízo primário, o recurso seria trancado, em respeito à jurisprudência cristalizada por falta de argumento suficiente e poderoso à alteração do entendimento sumulado pelo tribunal superior.

No entanto, é necessário dizer, os efeitos meramente pragmáticos da súmula impeditiva, se excelentes para os tribunais superiores, não pareceram suficientes ao Supremo Tribunal Federal, e em verdade, em certas situações, não seriam mesmo capazes de impedir a construção jurisprudencial contrária por parte de juízos e tribunais inferiores, quando nascida a contrariedade no seio de Tribunal Superior, já que os óbices admissórios poderiam, como podem, de certo modo impedir o acesso da questão ao STF, denegado o apelo na origem ou em instância inferior, à conta das propostas súmulas impeditivas no âmbito dos juízos e tribunais vinculados ao STJ e ao TST, pelo menos.

Isso porque se há que considerar que muitas questões não são recorríveis dos Tribunais Superiores ao Supremo Tribunal Federal, embora possam ser apreciadas pela Corte Suprema, que à conta de sua competência originária e recursal decide não apenas questões de natureza constitucional para também enfrentar a interpretação no nível infraconstitucional, sobretudo em questões processuais. Também, porque não haveria como se dar o salto ao STF quando a questão houvesse submergido antes, à conta de aplicação de entendimento específico do Tribunal Superior, por juízo ou tribunal inferior, ainda que colidente com a jurisprudência da Corte Suprema em eventual sentido contrário.

No entanto, ao descrever os temas sujeitos à súmula vinculante, o artigo 103-A descreve que assim serão consideradas quando aprovadas por dois terços dos membros do STF, de ofício ou por provocação, "após reiteradas decisões sobre matéria constitucional".

Seria essa uma barreira a impedir a análise de temas infraconstitucionais pelo STF pela via de reclamação por inobservância à súmula vinculante?

Penso que não.

Com efeito, não é difícil perceber que a análise dos temas infraconstitucionais emergem, no Direito brasileiro, na maior parte das vezes, a partir da compreensão do princípio ou da norma constitucional, sobretudo por conta do detalhismo da Constituição Federal, que se impregna nas demais normas e nos atos normativos, nas diversas esferas de governo, a resultar que muitas das discussões infraconstitucionais ou das análises de normas inferiores permite a imersão na principiologia constitucional e na diretriz normativa determinada pela Carta Política da República, assim sendo possível que o Supremo Tribunal Federal, no exercício de tal compreensão, toque na norma inferior para definir-lhe o alcance e a interpretação condizente com o Texto Supremo.

E assim sendo, muito poucas serão as questões que não se encontrarão como "matéria constitucional", sobretudo quando já se debate a especificação do Direito Constitucional em relação aos demais ramos clássicos da Ciência Jurídica, a existirem, assim, nítidos "Direito Constitucional Processual", "Direito Constitucional Civil", "Direito Constitucional Penal", "Direito Constitucional Administrativo", "Direito Constitucional do Trabalho", dentre tantos outros que emergem da nossa Constituição Federal, ao alçar ao nível supremo a norma ou o princípio que, antes, se conformava no âmbito infraconstitucional, ou que servia, na Constituição, apenas como o norte do Direito infraconstitucional, e não mais, como atualmente no Direito brasileiro, como norte e centro de tudo.

Ademais, outra pedra de toque da súmula vinculante é que seus efeitos são pertinentes também em relação à Administração Pública, de quaisquer dos Poderes e em qualquer esfera de governo, seja federal, estadual, municipal ou distrital. À conta disso, o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter vinculante, inibe, inquestionavelmente, a conduta recalcitrante do administrador público, impedido o ato de teimosia contrário ao entendimento já enunciado pela Suprema Corte.

E isso tudo fica claro porque, ao contrário da súmula impeditiva, que apenas inibe o acesso de recursos às instâncias superiores, a súmula vinculante gera efeito condicionante da conduta enunciada em relação a todos, ultrapassando os limites do processo em que deduzida a questão depois sumulada.

Perpetrada a eficácia geral decorrente do efeito vinculante, a desobediência ao comando interpretativo enunciado pelo STF permite seja submetida a recalcitrância diretamente ao Supremo Tribunal, pela via da reclamação descrita no artigo 102, I, "l", da Constituição, que dispõe competir-lhe processar e julgar, originariamente, "a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões".

Ora, no caso de ato administrativo que inobserve a decisão pronunciada em súmula vinculante, poderá o Supremo Tribunal Federal diretamente cassar o ato recalcitrante, pela via da reclamação proposta por sujeito prejudicado, cassação que, atingido o ato concreto, resulta por permitir efeito também geral da decisão conformatória ao instante em que o ato administrativo simplesmente não mais existiria em relação também a outros interessados na sua invalidade.

No caso de ato judiciário, a decisão contrária à súmula vinculante igualmente permitirá o exame da recalcitrância, por saldo, direta e originariamente pelo STF, pela via da reclamação, assim podendo funcionar como juízo de cassação e, cassando a decisão contrária ao entendimento sumulado, determinar que o juízo ou tribunal pronuncie outra no lugar condizente com a interpretação já descrita, ajustando os fatos aos contornos jurídicos expressamente definidos pela Suprema Corte.

Cabe notar, de todo modo, que a reclamação para postular junto ao STF a cassação de decisão judicial contrária à súmula vinculante tem limites já definidos pela própria Suprema Corte, como retrata a Súmula 734/STF que enuncia que "Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal", cumprindo à parte interessada, então, em tal caso, se ainda não houver decaído do direito pertinente, postular a rescisão da decisão que se apresente incompatível com a Constituição Federal, e não mais a reclamação contra a coisa julgada estabelecida.

Doutro lado, como o ato administrativo não gera os efeitos próprios da coisa julgada, o ataque pela via da reclamação direta ao STF parece admissível, enquanto possível restabelecer a situação ao estado anterior, por aplicação da Súmula 473/STF que enuncia que o ato administrativo pode ser anulado, quando eivado de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, assim também compreendida na ilegalidade aquela pertinente ao confronto com a norma suprema decorrente da Constituição ou na aplicação de norma infraconstitucional com ela incompatível, sem descrever o tempo para a cassação do ato administrativo inadequado.

Apesar de todos os riscos ao congelamento da jurisprudência sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, ao instante em que os julgamentos reformuladores poderão não chegar propriamente amadurecidos ao Tribunal Supremo, não há dúvidas de que as peculiaridades do exercício jurisdicional efetivado como Corte Constitucional permitem vislumbrar uma estreita margem necessária ao efeito vinculante, já que ao julgar o tema constitucional, em caso concreto, não muito distante passa o STF do julgamento decorrente do controle concentrado de constitucionalidade, certo que a questão constitucional é que emerge como pacificadora do conflito que lhe é submetido, e não este como enunciador da interpretação razoável: o Supremo Tribunal Federal não busca, nesse sentido, a justiça de sua decisão, mas o efeito justo da interpretação constitucional adequada ao contexto da realidade vivenciada pela Sociedade brasileira.

A grande preocupação pertinente à possível falência do sistema de súmula vinculante descreve-se pela substituição do exame de agravos e outros recursos, sujeitos aos filtros de admissibilidade pelos juízos e tribunais inferiores, pela reclamação proposta diretamente perante o próprio Supremo Tribunal Federal, à medida em que uma eventual avalanche de tais reclamações poderia inviabilizar o julgamento naquela Corte.

Mas nisso, cabe concordar com o Ministro Nelson Jobim quando, na qualidade de Presidente do Supremo Tribunal Federal, em entrevista coletiva transmitida pela TV Justiça, no mesmo dia 08 de dezembro de 2004, comentando a Emenda Constitucional nº 45/2004 então promulgada pelo Congresso Nacional, salientou que os receios não eram impróprios, mas tudo haveria que se acomodar como decorrência do novo, à medida que a jurisprudência fosse sendo consolidada e resultasse na clara demonstração de que o STF não abstraía o poder de construção jurisprudencial dos juízos e tribunais inferiores nem se substituía à administração pública, mas inibiria qualquer conduta de mera teimosia contra a jurisprudência consolidada acerca da interpretação constitucional, certo que, com o tempo, a conformação das autoridades administrativas e judiciárias ao entendimento sumulado em caráter vinculante, ainda que enunciando salutares ressalvas, resultaria na inexistência de objeto para a reclamação, senão aquela meramente temerária, punível pelos meios processuais próprios da litigância de má-fé.

Nisso, há que se descrever que a súmula vinculante, enquanto restrita ao âmbito do STF, como Corte Constitucional, aliada agora ao exame seletivo dos recursos extraordinários, a propiciar o exercício de guardião da constitucionalidade mais apropriado ao Supremo Tribunal, permite vislumbrar que, em verdade, os efeitos gerais são decorrentes da transmutação de uma qualidade noutra, ou seja, da constante atuação do STF nas duas searas de controle de constitucionalidade, a gerar efeitos, agora, também gerais ainda quando deduzida e resolvida a questão em controle concreto, já que a norma constitucional é a mesma, e assim sua interpretação ou os limites de conformação, independentemente de a solução ter sido emitida em processo específico e restrito às partes, ou em controle abstrato da própria norma questionada.

No entanto, com isso, uma questão subsiste: por que não foi revogado, como antes fora proposto, o inciso X do artigo 52 da Constituição, que estabelece a competência exclusiva do Senado Federal para "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal"?

É lógico que o referido artigo já não subsistira aos efeitos da decisão pronunciada em sede de ação direta de inconstitucionalidade, menos ainda, depois, com o advento da ação declaratória de constitucionalidade, quando pela Emenda Constitucional nº 3/1993 fora reafirmada a eficácia especialíssima do julgamento decorrente de controle concentrado de constitucionalidade.

Ou seja, o artigo 52, X, da Constituição, remanescia como campo para dar efeito similar, de eficácia geral e para todos, da decisão que o STF pronunciasse em sede de controle concreto de constitucionalidade, ao analisar a questão constitucional advinda em recurso extraordinário, por exemplo. Com base no modelo da Carta Política anterior, em tal caso o Supremo Tribunal poderia deliberar pela notícia ao Senado Federal para que, se assim entendesse conveniente, procedesse à suspensão total ou parcial da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva da Suprema Corte.

No entanto, agora, por conta da alteração empreendida pela EC 45/2004, a partir dos efeitos vinculantes da súmula, a notícia ao Senado pode simplesmente ser substituída pela adoção do verbete especial, que enuncie que a lei ou o ato normativo é ou não inconstitucional, ou que depende de específica interpretação para sua adequação ao comando decorrente da Constituição Federal, eis que o enunciado terá, até mais que o ato normativo do Senado Federal, a possibilidade de suspender por efeito oblíquo a execução da lei questionada, avançando para alcançar também os demais atos normativos e dar efeito maior que a suspensão, com a própria declaração de invalidade formal ou material em confronto com a Constituição.

A mantença do inciso X do artigo 52 da Constituição, pois, parece ter decorrido de "esquecimento" do constituinte derivado na adequação de certos preceitos da Carta vigente, como, aliás, ocorre no processo de emenda constitucional, cujos limites, por vezes mais que necessários para manter, tanto quanto possível, a integridade do sistema jurídico-constitucional estabelecido, acabam por impedir uma devida revisão e sistematização da Constituição.

De todo modo, o "esquecimento" não cria, de modo algum, nem o impedimento para que o Supremo Tribunal Federal, ao invés de editar uma súmula vinculante, acabe por apenas noticiar a inconstitucionalidade declarada ao Senado Federal, para o exercício de conveniência quanto à suspensão da lei, nem diminui a eficácia dos demais mecanismos de controle de constitucionalidade postos à disposição de nossa Suprema Corte que, repito, alcança autoridade superior a qualquer outra similar do planeta, dada a conjunção do modelo de "tribunal supremo e cúpula do Poder Judiciário" com o de "corte constitucional", misturando-se, assim, a feição jurídica com o caráter político que norteia as Cortes Constitucionais contemporâneas, atuando tanto no controle concentrado de constitucionalidade, com o exame abstrato da lei ou do ato normativo questionado (inclusive em caráter preventivo pela via da ação declaratória de constitucionalidade), como pelo controle difuso de constitucionalidade, com o exame concreto e final da questão constitucional que lhe for devolvida por via recursal ou por conta de algumas competências originárias no campo do contencioso não-constitucional.

Com efeito, coligados os efeitos e a eficácia das decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade (os julgamentos de ações diretas de inconstitucionalidade e de ações declaratórias de constitucionalidade, além de certas representações para intervenção federal) e em sede de controle concreto com efeitos difusos (à conta das enunciadas súmulas vinculantes), com a reclamação para retomar a autoridade de tais pronunciamentos, resulta que o Supremo Tribunal Federal brasileiro possui, agora, todas as premissas para o exercício da suprema jurisdição constitucional como nenhum outro Tribunal ou Corte, e é conduzida para a situação de mais que cúpula do Poder Judiciário para a condição de verdadeiro órgão de Poder Moderador, ajustando as desconformidades jurídicas das vontades políticas ao modelo que imaginam seus Ministros extraídos da Constituição Federal.

Afinal, a Constituição é o que diz a Suprema Corte, parafraseando o Justice Hughes ^[02], e, no caso brasileiro, nenhuma dúvida mais há quanto a isso.

A súmula vinculante, pois, fecha o sistema de controle outorgado pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal.

No entanto, concluídas tais observações pelo que decorre do texto reformado da Constituição Federal pela EC 45/2004, outras situações denotam peculiar exame, pertinente a deduzir se, sendo a súmula vinculante mais abrangente que a proposta de súmula impeditiva de recursos (contida na PEC que retornou à Câmara dos Deputados, após aprovada pelo Senado Federal), poderiam os efeitos desta também serem aplicados àquela. Ou seja, se poder-se-á dar efeito impeditivo de recursos à súmula vinculante.

O mais pode o menos?

Cabe notar que o texto proposto para a súmula impeditiva de recursos denota que, aprovada, "constituir-se-á em impedimento à interposição de quaisquer recursos contra a decisão que a houver aplicado", e se a eficácia da súmula vinculante alcança a todos, inclusive os recorrentes, poderão questionar a decisão que tenha aplicado a súmula, enunciando, como fundamento, por exemplo, ser válida a lei ou o ato normativo que o STF declarou inconstitucional, ou inconstitucional a norma que o Supremo Tribunal Federal expressamente declarou constitucional ou validou sob específica interpretação?

Penso que o mais pode o menos, e no sistema lógico empreendido, se a decisão recorrida fundou-se na súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal, os efeitos e a eficácia que dela decorrem alcançam também aqueles específicos e peculiares à futura súmula impeditiva, para também poder obstar o recurso ante fundamento inaceitável, sobretudo porque, no caso da súmula vinculante, ao contrário daquel’outra, não há estabelecido o procedimento de revisão ou cancelamento.

E a razão é simples: declarada pelo STF a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma, não se pode admitir a repristinação por entendimento posterior da Suprema Corte, que à mesma, indiretamente, acaba por vincular-se.

Quanto muito, o cancelamento da súmula poderia decorrer da incompatibilidade com novo regramento contido na Constituição Federal, mas não a alteração por adequação ao entendimento de composição posterior e diversa da Suprema Corte, até para emitir pronunciamento jurídico que traduz segurança inabalável quanto ao efetivo conteúdo constitucional.

Por isso, seria inócuo admitir-se o apelo que traduz ofensa à súmula vinculante, se o juízo ou tribunal sentenciante pronunciou-se de acordo com o entendimento consagrado, e os fatos efetivamente se aplicam ao preceito jurídico enunciado.

Doutro lado, se a inobservância à súmula vinculante operou-se por conta da decisão do juízo ou do tribunal, cabe não mais o recurso (senão quando para discutir a inadequação do caso à hipótese referida no enunciado) e sim a reclamação direta ao Supremo Tribunal Federal, a alterar toda a sistemática de procedimentalização das questões recursais.

As discussões, em verdade, apenas se iniciam.

Há que se notar, de todo modo, que o próprio Supremo Tribunal Federal já enunciou que a decisão em controle de constitucionalidade apenas não vincula ao Poder Legislativo, que soberano na apreciação da vontade popular e detentor da conveniência política, pode a qualquer tempo editar a norma legal, ainda que seu substrato haja sido, em tempo anterior, repudiado por interpretação da Suprema Corte, inclusive porque também a dinâmica da interpretação se consubstancia com a mudança do tempo e não inibe que o STF reveja, sob outro enfoque temporal, a interpretação que fizera, em certo momento, à luz da Constituição Federal.

Por isso, a súmula vinculante, ao instante em que engessa, num determinado momento, a jurisprudência, não inibe a atuação constante do legislador em adequar o preceito normativo à realidade social, que pode reavivar, no Poder Judiciário, o exame de questões supostamente já realinhadas e a resultar numa releitura de súmula editada ou na própria suplantação de seu verbete por conta de reinterpretação da Constituição Federal segundo o momento político posterior.

A Constituição, embora deva traduzir um instrumento supremo na hierarquia normativa, não pode distanciar-se da realidade social e das demandas da sociedade que visa regular, assim estando sujeita à releitura constante para readequação dos seus comandos às exigências atuais, por vezes, com isso, dispensando os procedimentos de emendas e revisões pela mera reinterpretação da norma ou do princípio segundo o contorno mais adequado à alteração do fato que ensejara a regra no momento original, num reavivar, constante, da vontade política contida na Carta Política sem que seja necessária, por vezes, a ruptura dos seus alicerces, mas a mera reafirmação dos seus pilares, para a reordenação do sistema normativo que dela emana e nela se sustenta.

Para isso, com efeito, o STF já demonstrou a vontade política de perseguir sempre a adequação dos seus julgados à conformação do momento, traduzindo ser Corte jurídica com inequívoco apelo político, como ápice da estrutura do Estado brasileiro e real guardiã da constitucionalidade, que se tem traduzido, pelo próprio Tribunal, como substrato também da própria governabilidade e modernização da sociedade aos preceitos originais inscritos, a cada releitura que faça da Constituição Federal.

Conseqüentemente, a menos que haja uma guinada na direção traçada há certo tempo pelo Supremo Tribunal Federal, é de supor-se que a edição de súmulas vinculantes, tanto mais porque agora restrita àquela Corte, não deverá inibir a atribuição constitucional dos demais Poderes, mas direcionar a conduta segundo a interpretação da Constituição adequada ao tempo, permitindo-se, sempre, revolver os próprios enunciados à medida que se mostrem ultrapassados pela realidade dos fatos.

Nisso, a construção de entendimentos divergentes às súmulas, expostos como preâmbulos das decisões ao enunciar as ressalvas necessárias quando curvados os magistrados ao entendimento pretoriano sumulado de modo vinculante, pode servir para balizar à Suprema Corte a alteração da realidade nas bases da construção jurisprudencial, alertá-la da modernidade não mais vigorante no enunciado, e servir para sua releitura pelo próprio STF, se antes não fizer o Poder Legislativo a avocação da atribuição de enunciar a vontade política da sociedade no momento.

Para tanto, não poderão os magistrados contentarem-se com a mera chancela da súmula se com ela não concordarem, porque a vinculação não inibe possam enunciar os fundamentos diversos que possuem, ainda que para depois aplicarem o verbete vinculante ao qual devem respeito por conta do preceito constitucional ora inscrito pelo artigo 103-A da Constituição. Apenas a partir de tais explicitação poderá haver a dinâmica da modernização jurisprudencial, ainda que paradoxalmente inibida a eficácia imediata da repulsa ao entendimento sumulado pelo STF de modo vinculante, já que o processo de reformulação do preceito não resta inibido sempre que a corrente jurisprudencial acabe por se formar de modo consistente em direção à reanálise pela Suprema Corte.

No silêncio, nada haverá. Na resistência fundamentada, contudo, garantida a segurança jurídica tão perseguida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, poderá vir a análise controlada da alteração de entendimento antes sumulado, como, aliás, defenderam, nos seus primórdios, os componentes da comissão que, no Supremo Tribunal Federal, na década de 1960, defendera a edição de súmula de jurisprudência predominante por aquela Corte.

A súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal mereceu regulamentação pela Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispondo sobre os sujeitos legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado vinculante, além, logicamente, dos seus próprios Ministros, assim como os procedimentos para tanto e o remédio processual para a anulação ou correção de decisão judicial ou administrativa que lhe for contrária, nesse particular dispondo sobre a reclamação de competência originária da própria Suprema Corte, sem definir, em momento algum, por respeito à livre convicção dos magistrados, interferência disciplinar sobre os prolatores de eventuais decisões que entenda contrárias à súmula vinculante.

Para que o modelo não se perca, basta relembrar a sua origem e perceber-se que a súmula vinculante não traduz o necessário engessamento da jurisprudência, mas apenas uma maior percepção de valores para a alteração de entendimentos declarados como consagrados, num efetivo exercício da pacificação social que dela deveria emergir, permitindo à sociedade balizar suas condutas sem receio ao instante em que vislumbre a correta interpretação da norma segundo o entendimento vigente da Constituição.

Que assim seja.

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BIBLIOGRAFIA:

Nery de Oliveira, Alexandre – "Súmula: efeito impeditivo de recursos versus efeito vinculante" apud "Reforma do Judiciário – Propostas dos Magistrados aos Senadores", editado pela AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, Brasília, 2002.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes – "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 2ª edição, Editora Livraria Almedina, Coimbra/Portugal, 1998.

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NOTAS

⁰¹ Alexandre Nery de Oliveira (2002, "Súmula: efeito impeditivo de recursos versus efeito vinculante", apud "Reforma do Judiciário – Propostas dos Magistrados aos Senadores": 59/65)

⁰² "We are under a Constitution but the Constitution is what the judges say it is" (in J. J. GOMES CANOTILHO, 1998:18)