Concretização judicial do direito de greve dos servidores públicos civis na Constituição da República Federativa do Brasil

1.INTRODUÇÃO

A constituição é uma ordem suprema, e respeitá-la é garantir a máxima efetividade de seus preceitos. Esta é a linha da pesquisa monográfica, onde se buscou discutir sobre a concretização judicial do direito de greve dos servidores públicos civis à luz da Constituição da República Federativa do Brasil (* Ver Nota de Atualização do Editor).

A análise do direito de greve dos servidores públicos justifica-se diante da necessidade de se debater sobre a efetividade das normas constitucionais e sobre as conseqüências jurídicas e sociais da deflagração cotidiana de movimentos grevistas. Se de um lado o exercício ilimitado da greve atenta contra a coesão social, por outro o seu não exercício obsta a garantia de valores inerentes à dignidade da pessoa humana.

Então, por ser justa a reflexão sobre a greve dos servidores públicos, esta pesquisa objetivou avaliar:

a)Os instrumentos que visam afirmar os direitos fundamentais;

b)A densidade normativa da norma definidora do direito de greve dos servidores públicos civis;

c)Qual a função desempenhada pelo Poder Judiciário diante das omissões legislativas inconstitucionais;

d)Quais os fatores que obstaculizam a efetivação do direito de greve;

e)Os mecanismos que visam a garantir a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais; e

f)A possibilidade de se exercer o direito de greve mesmo diante da omissão regulamentar.

Para este efeito, a abordagem do tema exposto foi baseada em novos paradigmas da teoria constitucional, onde se fez aproximar a Ciência Jurídica da Ciência Política. Assim, defendeu-se que normas que estabelecem ideais de governabilidade, ou programas, podem ser levadas à proteção judicial, pois a interposição legislativa não se constitui no único meio de conformação do direito à realidade social.

Nesta pesquisa, onde se pretendeu imprimir maior coesão ao desenvolvimento da temática proposta, a monografia ficou estruturada em sete capítulos.

Assim, no primeiro capítulo, a abordagem iniciou-se pelas considerações sobre a origem da palavra greve, seus antecedentes históricos no Brasil, a delimitação conceitual, e sobre a finalidade deste instituto.

Já no segundo capítulo, teceram-se considerações próprias da greve do servidor público, a natureza jurídica e as possíveis limitações que estes servidores poderão enfrentar quando do exercício concreto do direito. Não haveria legitimidade numa paralisação coletiva que não respeitasse princípios como da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços essenciais.

Por ser notório que os movimentos grevistas têm se prestado, preponderantemente, a reivindicações remuneratórias, abordou-se, ainda no segundo capítulo, sobre o instituto da negociação coletiva, onde se buscou um enfoque à luz do princípio da legalidade orçamentária.

Na seqüência, no terceiro capítulo, passou-se a analisar as variadas teorias acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, momento em que abordou sobre as classificações propostas por Ruy Barbosa, José Horácio Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva. As demais classificações não foram abordadas, porquanto não acrescentariam no deslinde do problema enfrentado por esta pesquisa monográfica.

Ainda neste capítulo, buscou-se interpretar o sentido da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais a que aludiu a Constituição, onde se recorreu, principalmente, aos ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet.

No quarto capítulo, é empreendida uma abordagem sucinta sobre o controle da inconstitucionalidade por omissão, onde foram discutidos os instrumentos de supressão desta lacuna normativa. Assim, concernentemente ao mandado de injunção, centrou-se a discussão na análise dos efeitos do provimento judicial, onde se dividiu os mesmos em: efeitos meramente declaratórios, constitutivo erga omnes e constitutivo inter partes. Defendeu-se a adoção desta última corrente, pois mais adequada ao fim desejado pelo constituinte ^[01].

Ainda, buscando superar a omissão legislativa sobre o direito de greve, no quinto capítulo, analisou-se a repercussão da emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, no que concerne à possibilidade de se aplicar, por analogia, a Lei nº 7.783/89 aos servidores públicos que pretendem exercer o direito de greve.

Traçadas estas considerações, foi empreendido, no sexto capítulo, uma reflexão aguçada sobre os limites à atuação positiva do poder judiciário, na medida em que os princípios da separação dos poderes e da legitimação democrática são indicados como obstáculos à concretização daquele direito. Por não ser razoável entender assim, e fundamentar a efetivação constitucional, foram propostos critérios seguros de intervenção judicial.

Por fim, no sétimo capítulo, considerando que a greve é um fato social exercido plenamente, à míngua de norma regulamentadora, tornou-se imperioso que se discutissem quais os efeitos administrativos e penais que estão sujeitos os servidores grevistas.

Pelo exposto, em que pesem os constantes estudos acerca do tema proposto nesta monografia, o assunto ainda não se encontra superado, e longe está desta harmonia. Entretanto, como o Direito é uma ciência em contínua transformação, ainda há espaço para novos debates.

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2.DO DIREITO DE GREVE

2.1.ORIGEM DA PALAVRA GREVE

Na França, havia uma praça denominada Place de Grève, onde as pessoas tornavam públicos seus inconformismos com alguma situação, firmavam contratações de empregados ^[02] e realizavam eventos diversos, como inúmeras execuções de penas de morte, momento em que o povo parisiense se aglomerava para assistir aos espetáculos de crueldade.

Consoante lição de Rinaldo Guedes Rapassi:

A palavra GREVE deriva do latim vulgar grava, que significa praia de areia. Sua utilização com o sentido similar ao que contém hoje, remonta ao quartel do século XIX, quando, na França, os desempregados ou os inconformados com as condições de trabalho costumavam reunir-se com freqüência na Place de Grève, areal vizinho ao rio Sena. (2005, p. 22).

Por outro lado, segundo Sérgio Pinto Martins (2001, p. 24), a origem da palavra parece não vir da expressão praia de areia, mas por ser a praça uma localidade em que se acumulavam gravetos trazidos pelas enchentes do Rio Sena.

Entretanto, para não correr o risco do regresso ao infinito, é mais pertinente que se associe o termo greve à origem mais direta. Assim, no sentido que será abordado nesta monografia, tem sua origem direta no nome Place de Grève, um lugar em que os trabalhadores faziam protestos relativos aos interesses operários.

2.2.ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO BRASIL

A greve, por muito tempo, não foi vista com tolerância. No Brasil, o Código Penal (Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890) proibiu o seu exercício, ainda que de forma pacífica. A greve era, portanto, um delito. A liberdade de locomoção e de expressão, intrinsecamente ligadas a esse direito, também eram limitadas.

Todavia, a repressão geral durou pouco, pois o Decreto nº 1.162, de 12 de dezembro de 1890, restringiu a natureza criminal apenas para as greves violentas, e que violassem a ordem pública.

Com a Constituição de 1934, houve significativo avanço no que concerne aos direitos trabalhistas, mas nada dispôs sobre o direito de greve. Nesse momento histórico, várias leis ^[03] foram criadas com o intuito de regular as relações sociais, e mitigar as tensões entre o capital e o trabalho. Criaram-se normas de saúde e segurança do trabalho, e órgãos administrativos especializados na composição dos conflitos laborais.

No ano de 1937, com a Ditadura do Estado Novo, iniciou-se nova fase na história brasileira, diametralmente oposta à conseguida com a Revolução Constitucionalista de 1930. Foi sob os ideais fascistas e em pleno regime ditatorial que o presidente Getúlio Vargas outorgou a Constituição de 1937. Este diploma, expressamente, considerou a greve um recurso anti-social, nocivo ao capital e ao trabalho.

No campo infraconstitucional, a Lei de Segurança Nacional (Decreto-lei nº 431, de 1938), além do Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848), tipificaram várias condutas ligadas ao movimento paredista como crime. A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.453, de 1º de maio de 1943), ao reunir as legislações relativas ao trabalho e previdência social, deu seguimento às proibições inerentes.

Na fase final do Estado Novo, foi editado o Decreto-lei nº 9.070, de 15 de março de 1946, definindo termos e limites ao exercício da greve, excetuando a paralisação dos serviços essenciais e no setor público. Em 18 de setembro de 1946, foi promulgada uma nova Constituição, que inspirada nos ideais de redemocratização e no término da 2ª Guerra Mundial, deixou de encarar a greve como um delito, reconhecendo seu exercício como um direito ^[04].

A Constituição de 1967 ^[05] também reconheceu na greve um direito. Com o advento da grande Emenda Constitucional de 1869 ^[06], foi mantida a legalidade do movimento, exceto quanto aos serviços públicos e as atividades essenciais, assim definidas em lei ^[07].

Atualmente, a constituição de 1988 também assegurou o direito de greve, inovando ao estender os direitos aos servidores públicos civis, mantendo a vedação apenas para os militares.

Na constituição de 1988, foi mencionado, quanto aos particulares em geral, que uma lei definirá quais serviços serão reconhecidos como essenciais, e, quanto aos servidores públicos, mencionou-se que lei específica definirá os termos e limites em que o direito será exercido.

O Poder Constituído editou a Lei n.° 7.783/89, que regulamentou tal direito para o setor privado, deixando de fazer o mesmo em relação aos servidores públicos.

2.3.CONCEITO

A palavra greve tem significante relevo. A depender do que se entende por ela, o que está fora de sua incidência conceitual terá conseqüência jurídica diversa da estabelecida pelo ordenamento pátrio.

Rinaldo Guedes Rapassi conceitua a greve como sendo:

a recusa, total ou parcial, pacífica, temporária, voluntária e coletiva de cumprir obrigações decorrentes do contrato de trabalho, decidida por empregados e pré-declarada por seu sindicato ou por assembléia geral visando à não-depreciação, à melhoria das próprias condições de trabalho ou, ainda, ao mero cumprimento, em seu próprio favor, das disposições legais ou convencionais já em vigor. (2006, p. 56).

Assim, não se poderá reconhecer uma greve intentada por uma só pessoa, já que é um ato, necessariamente, plurissubjetivo. Uma paralisação individual poderá ser vista como desídia, insubordinação, revolta ou qualquer outra manifestação do pensamento, mas nunca será uma greve.

Sobre o termo paralisação, merece esclarecer que este não é o único meio de se proceder à greve, mas o tanto mais comum quanto o mais grave. Qualquer interferência considerável na execução do contrato de trabalho, com suficiente força reivindicatória, pode ser um método de realização do movimento.

Logo, pode ser mencionado outro importante elemento do conceito apresentado, que é a temporariedade. Com efeito, o movimento só se justifica enquanto perdurar a situação julgada insustentável pelos obreiros. Uma vez que seja findada a negociação ou declarada a abusividade do movimento, aqueles deverão retornar às suas atividades laborais ordinárias. Esse elemento tem como justificativa direta a máxima de que a paralisação deverá ter uma utilidade. Portanto, razoavelmente, deve buscar um fim útil para os participantes, enquanto trabalhadores.

Enfim a greve é um instrumento que se vale determinado segmento da sociedade civil para participar da organização do Estado, da formulação de políticas públicas, e da distribuição das prioridades de governo.

2.4.FINALIDADE

A greve não é um fim em si mesmo, tem natureza instrumental, e somente deverá ser deflagrada após a frustração das negociações com o empregador. Não sendo um fim, pode-se dizer que o movimento, como mencionado, busca uma utilidade para seus participantes, consistindo na criação ou afirmação de interesses, direitos ou prerrogativas inerentes à relação de trabalho. Serão estes os objetos das reivindicações da categoria, desde que possível juridicamente.

De acordo com suas finalidades, José Afonso da Silva classificou os tipos de greve:

os trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando a melhoria das condições de trabalho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos reprimidos, ou greves políticas, com o fim de conseguir as transformações econômico-sociais que a sociedade requeira, ou greves de protestos. (2002, p. 304).

Todavia, reconhecer tamanha abrangência aos fins da greve não é a melhor solução. Parece que o constituinte, ao classificar que a greve é um direito fundamental do trabalhador, não quis imprimir ao movimento conotações que vão além da relação laboral. Por isso, o Comitê de Liberdade Sindical editou a súmula nº 481, cujo enunciado prescreve que "as greves de caráter puramente político e as greves decididas sistematicamente muito antes que as negociações sejam levadas a cabo não caem no âmbito dos princípios da liberdade sindical".

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3.DA GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO

3.1.TOPOLOGIA CONSTITUCIONAL

O direito de greve dos servidores públicos está previsto no art. 37, VII, da Constituição do Brasil que dispunha em sua redação original:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

[...]

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar;

Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, o legislador constituído emprestou nova redação ao dispositivo. Segue o texto atual:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Percebe-se que a alteração consistiu apenas na exigência de edição de lei específica, não mais necessitando de lei complementar para definir os termos e limites em que deverá ser exercido o direito. Sobre a importância desta alteração e outros comentários reflexivos, a abordagem será desenvolvida adiante.

3.2.CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO

O capítulo VII da Constituição do Brasil traça, em sua seção I, disposições gerais sobre a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse capítulo, a Constituição não define, expressamente, a expressão "servidor público". Entretanto, as normas são destinadas, conjuntamente, aos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos (da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos).

Diante da abrangência apontada, dá-se para ter uma idéia do que seja servidor público para fins constitucionais. São servidores públicos os titulares de cargos, funções e empregos públicos da administração direta e indireta de qualquer dos poderes e de qualquer ente federativo.

Entretanto, concernentemente ao direito de greve, os servidores públicos são os civis, porquanto os servidores militares são impedidos, expressamente, nos termos do art. 142, da Constituição do Brasil.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[...]

IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

Para os demais servidores públicos, o direito de greve é plenamente aplicável, já que a constituição não restringiu a amplitude conceitual mencionada. A restringibilidade ficou deferida à legislação infraconstitucional, mediante Lei Específica, onde se poderão excluir algumas categorias de servidores da tutela paredista, a exemplo dos membros de Poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais, considerando a natureza das funções que exercem.

Não interessa, para fins de greve, o regime que ampara cada categoria de servidores públicos. Os mesmos podem estar amparados pelo regime legal (estatutário) ou pelo contratual (regidos pelo Decreto-Lei n.° 5.452, de 01 de maio de 1943 - CLT). Importa, efetivamente, qual regime jurídico a pessoa empregadora está submetida: se de direito público ou de direito privado.

Com efeito, não se justificaria submeter os servidores de pessoa jurídica de direito privado (sociedade de economia mista e empresas públicas) ao regramento do direito de greve dos servidores públicos em geral, pois a estes se aplicam as normas inerentes ao setor privado, com algumas limitações principiológicas.

Enfim, o servidor público civil, em relação ao direito de greve prescrito no inciso VII, do art. 37, da CRFB/88, deve ser, logicamente, os titulares de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional de qualquer dos poderes e de qualquer ente federativo. (grifos nossos).

3.3.NATUREZA JURÍDICA

A colocação textual do dispositivo constitucional autorizador do direito de greve, já oferece suporte para defini-lo como direito social fundamental. Veja-se que são dois preceitos; um para a greve dos trabalhadores em geral ^[08], e outro específico aos servidores públicos civis. O primeiro dispositivo tem colocação perfeita no capítulo relativo aos direitos sociais e no título dos direitos fundamentais. O segundo dispositivo, por sua vez, encontra-se disposto no capítulo relativo à administração pública, não fazendo referência a que espécie de direito se enquadra.

Pois bem, como o direito de greve é um só, e a diferenciação se encontra na particularidade do exercício de cada qual, tem-se em conta que a natureza jurídica é única, independente da localização dos dispositivos constitucionais que o regulam. Assim, também a greve dos servidores públicos se enquadra como direito social fundamental à paralisação da atividade com vistas à aquisição, efetivação ou ampliação de um ou mais direitos trabalhistas, sendo esta a natureza jurídica.

Esse direito se insere dentre aqueles considerados de segunda dimensão, composto pelos direitos econômicos, sociais e culturais. A segunda dimensão dos direitos fundamentais origina-se com a transição do Estado Liberal para o Estado Social, momento de grande participação social na política dos Estados. A idéia histórica não era baseada no individualismo puro e na ausência estatal do domínio econômico-social. Passou-se a exigir dos governantes a elaboração de políticas públicas, bem como a efetivação das mesmas.

Os movimentos sociais lograram êxito quanto à positivação constitucional de direitos sociais, econômicos e políticos. Entretanto, como tais direitos, em regra ^[09] exigem o dispêndio de recursos financeiros por parte do Estado, logo se difundiu a tese de que os mesmos não seriam dotados de exigibilidade, porquanto seriam meros conselhos ou ideais de governabilidade. Estava inaugurada a grande crise de eficácia dos direitos fundamentais.

Para não deixar de classificar o direito de greve, reconhece-se a ele um caráter preponderantemente de defesa. Pela doutrina tradicional, o exercício deste direito subjetivo depende apenas duma abstenção por parte dos seus destinatários, prescindindo de atos materiais ou positivos para sua concretização. São direitos de fruição imediata e plena.

Neste contexto, a norma definidora do direito de greve pode ser vista sob dois aspectos: o externo, como normas de atribuição negativa para os destinatários passivos, impedindo ingerências na esfera jurídica do titular; e o interno, como norma que permite o exercício positivo do direito e define uma liberdade pública.

Por este motivo, ulterior recurso à jurisdição deverá ter como pedido uma ordem ou mandado de não-fazer, garantindo intangibilidade funcional dos envolvidos no movimento paredista.

3.4.POSSÍVEIS LIMITAÇÕES PRÁTICAS

Como delineado, o direito de greve deverá ser exercido nos termos e limites estabelecidos em lei específica. Neste diapasão, uma vez fixados, o poder de polícia teria lugar apenas na contenção dos abusos cometidos.

Os limites podem ser de duas ordens: de ordem prática, que diz respeito aos cuidados que os trabalhadores devem observar durante o movimento; e de ordem jurídico-constitucional, que diz respeito aos limites da atuação concretizadora do direito carente de interposição legislativa.

Por outro lado, segundo a classificação de Sérgio Pinto Martins (2001, p. 60), "é possível dividir as limitações ao direito de greve sob o aspecto objetivo, da previsão da lei, e sob o aspecto subjetivo, dos abusos cometidos".

E continua o autor em reforço argumentativo:

Assegura o caput do art. 5º da Constituição o direito à vida, à liberdade, segurança e á propriedade. Greves que venham a violar direitos já estarão excedendo os limites constitucionais. O inciso XXII do art. 5º da mesma norma ainda determina o direito de propriedade, não sendo possível que a greve venha a danificar bens ou coisas. Os atos empregados pelos grevistas não poderão causar ameaça ou dano à propriedade ou à pessoa. (MARTINS, 2001, p. 60).

Neste contexto, durante a greve, não deverá ser permitido qualquer ato que viole os direitos e garantias fundamentais dos participantes ou de terceiros, a exemplo da proibição do acesso ao ambiente de trabalho, mediante ameaças dirigidas aos seus pares.

Enfim, como adiante se verá, a greve tem de respeitar a supremacia do interesse público e a necessidade de se manter intangível os serviços essenciais à dignidade e à existência da pessoa humana.

3.4.1.Princípio da supremacia do interesse público

A Administração Pública é suprema pelos interesses que defende, apresentando-se numa ascendência vertical em relação ao servidor público que a representa, e sobre os particulares em geral. O princípio da supremacia do interesse público assume, portanto, um caráter instrumental, viabilizando o bem comum ou o bem da coletividade. Desta maneira, como regra, numa eventual colisão de interesses, haverá prevalência do interesse público sobre o individual.

Com efeito, e no intuito de relacionar o princípio ao tema desta pesquisa, sobreleva-se ressaltar que a greve dos servidores públicos apresenta certas particularidades, como o efeito transcendente-subjetivo do movimento paredista.

Na greve de direito privado, o empregador é quem mais sofre, suportando perdas na lucratividade; enquanto que a greve de direito público faz transcender a ofensa da Administração Pública para todos os administrados de forma mais danosa.

Exemplificativamente, uma greve deflagrada por servidores do Instituto Nacional da Previdência Social-INSS atinge de modo violento a comunidade relacionada diretamente aos serviços previdenciários. Os segurados que deixam de receber seus benefícios, como por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), acabam por suportar maiores prejuízos que a própria autarquia e que o próprio governo federal, alvos diretos do inconformismo. Há inegáveis riscos à sobrevivência e à saúde dos indivíduos. A questão é bastante delicada. Devido a exemplos como estes é que se negou, por muito tempo, o direito de greve aos servidores públicos.

Por outro lado, não há como generalizar a essencialidade dos serviços e sua repercussão negativa sobre o interesse público. No plano da dogmática de realização constitucional, não se sustenta a tese indiscriminada da existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, ainda quando referida supremacia do interesse público se manifesta, constitucionalmente, legalmente ou mediada pelo juiz, como critério de solução de colisão de interesses ou bens constitucionais, ela não poderá ser absoluta, eis que utilizada como medida de ponderação (SCHIER, 2007).

3.4.2Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais

Após comentário sobre a supremacia do interesse público, resta agora tecer considerações sobre umas de suas vertentes: a necessidade de se manter contínua a prestação do serviço essencial. E que seria um serviço essencial?

A menção à essencialidade de certas atividades é encontrada, exemplificativamente, no §1º, art.9º, da CRFB/88, e no artigo 22 do CDC, dando azo a controvérsias a respeito de seu significado. A uniformização ou consenso sobre a expressão normativa é importante quando se considera que serviços públicos dessa natureza são insuscetíveis de interrupção e, sendo de execução obrigatória, pode gerar responsabilização administrativa, civil e penal aos seus infratores.

A Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, em seu art.10, informa sobre o que se entende por serviço essencial.

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

E completa, eu seu art. 11, e parágrafo único:

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

A ausência de um serviço essencial gera revolta em seus destinatários, e essa revolta pode vir acompanhada de protestos não organizados, crises de desespero para o salvamento de vidas, além de outras conseqüências ligadas ao caos. Neste ponto percebe-se que há nítida repercussão na ordem pública, sendo que, quanto mais perdurar a cessação de um serviço essencial, mais grave será a resposta dos cidadãos diretamente afetados e daqueles que se solidarizem.

A Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, por se referir apenas às atividades do setor privado, não poderá ser aplicada integralmente ao setor público. Melhor seria que se editasse uma lei com este intuito, delimitando o que seja um serviço público essencial. Grosso modo, todos os serviços públicos seriam dotados desta característica.

Os serviços militares e de segurança pública, de tão essenciais, são expressamente proibidos de serem suspensos parcial ou totalmente, considerando a potencialidade lesiva à segurança nacional.

A Constituição do Brasil, como visto, proibiu a greve dos militares. A preservação da segurança coletiva foi elevada a princípio. Diante desta realidade, qualquer serviço que se relacionar com a segurança pública, doméstica e internacional, deverá sofrer restrições proporcionais ao bem que se quer tutelar.

Ante o exposto, a míngua de lei específica, pode-se concluir que serviços públicos essenciais são aqueles que, uma vez ausentes, põe em risco a vida, a saúde, e outros direitos fundamentais dos cidadãos, mediante ofensas à ordem pública ou à segurança nacional.

3.4.3.Relativização do instituto da negociação coletiva nas greves remuneratórias ante o princípio da legalidade orçamentária

A greve dos servidores públicos, na linha do que se vem apresentando, não é um procedimento em que se pode tudo quanto se reconhece à greve no setor privado. O espaço negociável neste setor é consideravelmente mais amplo que naquele. Logo, convém dizer que o instituto da negociação coletiva deverá ser vista com as devidas ponderações.

Pois bem, a negociação coletiva (Art. 7º, XXVI, da CRFB) é um dos mais eficazes instrumentos de pacificação social e de equilíbrio dos interesses das partes envolvidas no movimento paredista. Entende-se por negociação coletiva o procedimento preparatório ao ajuizamento de dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho (Art. 114, § 2º, da CRFB). Tal instituto não foi expressamente assegurado aos servidores públicos, somente para os empregados da iniciativa privada, agentes administrativos de empresas públicas e de sociedade de economia mista, porquanto sujeitos ao regime de direito privado.

A extensão, ao servidor público, do direito à negociação coletiva, é tema controverso, sendo aqui abordado apenas superficialmente.

A problemática gira em torno do princípio da legalidade do orçamento público. Desafia a competência privativa do chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo que implique aumento de despesas para a Administração Pública.

Por outro lado, como a vedação informada não veio prevista de forma taxativa pelo constituinte, cabe discussão sobre a relatividade do aparente impeditivo. Para tanto, deve-se verificar, caso a caso, a existência de liberdade para deliberar sobre os assuntos pautados.

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4.APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Para a doutrina tradicional, que adota uma classificação sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, tem-se em conta que algumas normas constitucionais podem ser aplicadas diretamente pelo Poder Judiciário, porquanto munidas de suficiente densidade normativa; outras, pelo contrário, necessitam de interposição legislativa que lhes confira plena aplicabilidade.

Nesta linha, pode-se falar que a carga normativa de cada dispositivo dependerá da forma em que foi textualmente estabelecida (técnica de positivação) e nesse ponto terá maior ou menor normatividade, que é a pontencialidade de um dispositivo constitucional em surtir todos os efeitos desejados pelo legislador. Ressalte-se, todavia, que a expressão conceituada não tem o condão de obstaculizar os efeitos das normas, já que, pelo princípio da máxima efetividade possível, as normas terão o sentido em que mais se aproximar da eficácia geral, positiva e negativa plenas.

Ressalte-se ainda que caso um dispositivo seja dotado de baixa normatividade, ainda assim poderá ser levado à apreciação do Poder Judiciário, que o integrará, interpretará, e pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, oferecerá uma resposta resolúvel ao interessado pela garantia de um suposto direito subjetivo. A exigibilidade de um direito fundamental é total, e abrange o catálogo constitucional indistintamente.

4.1.REFLEXÃO SOBRE AS DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES QUANTO AO GRAU DE EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

4.1.1.Classificação adotada por Ruy Barbosa

Classificação elaborada pelo norte-americano Thomas Cooley, que classificou as normas constitucionais em auto-executáveis (self-executing) e não auto-executáveis (not self-executing), foi recepcionada, nacionalmente, por Ruy Barbosa.

Para essa teoria, as normas auto-executáveis seriam aquelas que bastam por si mesmas, não necessitando de uma interposição legislativa ou atos matérias complexos para serem plenamente aplicadas. Não necessitam de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um processo especial, pois o direito nela instituído se acha armado por si mesmo, pela sua própria natureza, dos seus meios de execução e preservação (BARBOSA apud SILVA, 2007, p. 74). Quanto às normas não auto-executáveis, sabe-se que estas necessitam dos atos mencionados para viabilizar a plena efetivação do comando normativo, pois, ao estabelecerem, por exemplo, atribuições a uma autoridade, não oferece os meios de exercê-las.

A crítica que se faz a essa classificação reside no fato de considerar as normas não auto-aplicáveis como desprovidas de eficácia. Como se verá, a doutrina moderna adota como princípio a máxima efetividade e a supremacia da constituição, não justificando sonegar eficácia, ainda que mínima, a seus preceitos.

Mas esta crítica não atinge o ilustre Ruy Barbosa, apesar da classificação por ele adotada, pois avançou em reconhecer que "não há, numa Constituição, cláusulas, a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas elas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional". (BARBOSA, apud SILVA, 2007, p. 75).

4.1.2.Classificação adotada por José Horácio Meirelles Teixeira

Para José Horácio Meirelles Teixeira (apud BILHAVA, 2005), na linha exposta acima, toda a norma possui certo grau de eficácia, onde se lhe atribui maior ou menor densidade normativa. Diante disso, classificou as normas como de eficácia plena e como de eficácia limitada ou reduzida.

As normas de eficácia plena são aquelas que, desde o início de sua promulgação, produzem, numa plenitude de execução imediata, todos os efeitos essenciais e desejados pelo constituinte. A normatividade é suficiente à viabilização do direito ou objeto tutelado. Já as normas de eficácia limitada são aquelas desprovidas de suficiente normatividade, não produzindo todos os efeitos essenciais desde sua promulgação, necessitando de interposição legislativa ou atos materiais de viabilização.

Entretanto, José Horácio Meirelles Teixeira (BILHAVA, 2005, p. 37) ressalta que não há disposição constitucional de eficácia jurídica absolutamente nula, por isso rechaça a classificação adotada por Ruy Barbosa. Para ele as normas de eficácia limitada revestem-se de uma eficácia negativa, condicionando o legislador ordinário a certos limites e diretrizes e influencia os processos de interpretação e integração de outras normas.

O autor ainda ressalta uma subclassificação entre as normas de eficácia limitada ou reduzida, atendendo ao seu conteúdo e aos seus objetivos, qual seja: a)normas programáticas e b)normas de legislação. (DIRLEY, 2004, p. 89).

4.1.3.Classificação adotada por José Afonso da Silva

Avançando sobre o tema da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva (2002) classificou-as em normas de eficácia plena (de aplicabilidade direta, imediata e integral), contida (de aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral) e limitada (subdivididas em declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e em declaratórias de princípio programático).

Nesta classificação, são normas constitucionais de eficácia plena aquelas que, "desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (SILVA, 2007, p. 101). Os direitos que porventura sejam originados de semelhantes normas são aptos, direta e imediatamente, a serem usufruídos, pois originados de comandos certos e definidos.

Já as normas constitucionais de eficácia contida:

são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. (SILVA, 2007, p. 116).

Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, necessitando de providências estatais para que possam surtir os efeitos essenciais desejados pelo Poder Constituinte. Assim, o conteúdo desta norma somente se revela mediante ato de concretização posterior à vigência da mesma. No entanto, como todas as demais normas constitucionais, possuem eficácia mínima, invalidando normas posteriores ou não recepcionando as anteriores que lhes sejam contrárias.

Como mencionado, as normas de eficácia limitada subdividem-se em normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e em declaratórias de princípio programático.

"As de princípio institutivo encontram-se principalmente na parte orgânica da constituição, enquanto as de princípio programático compõem os elementos sócio-ideológicos que caracterizam as cartas magnas contemporâneas". (SILVA, 2007, p. 262).

Relativamente ao direito de greve, o Supremo Tribunal Federal, em sua maioria, classificou artigo 37, VII, da CRFB/88, como norma de eficácia limitada.

MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO- DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL – EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO – MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO- PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) – IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – OMISSÃO LEGISLATIVA – HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO – RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL – IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE – ADMISSIBILIDADE – WRIT CONCEDIDO.

Direito de greve no serviço público: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende de edição de lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta – ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição – para justificar o seu imediato exercício.

O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição de lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida – que vai definir os termos e os limites do direito de greve no serviço público – constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no artigo 37, inciso VII, do texto constitucional (MI 20-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, de 27/05/94).

De fato, a norma, tanto pelo texto e mais pela repercussão social que encerra seu exercício, merece um mínimo de regulamentação, a fim de que sejam fixados os termos e limites do movimento paredista. Nem todos os serviços devem sofrer com a paralisação, como nem todos os servidores públicos podem, da mesma forma, manifestar seu inconformismo com a condução da política trabalhista pertinente. Por isso, classificando a norma dentro da teoria de José Afonso da Silva, deve-se considerá-la como de eficácia limitada. Se o constituinte desejasse o contrário, teria feito apenas remissão ao direito, a exemplo do §3º, art. 39, da CRFB/88 ^[10], não mencionando o mesmo direito em diferentes dispositivos.

4.1.4.Outras classificações

À semelhança da classificação adotada por José Afonso da Silva, Maria Helena Diniz classificou as normas constitucionais em normas supereficazes ou de eficácia absoluta (são as cláusulas pétreas); normas com eficácia plena; normas de eficácia relativa restringível (análogas às de eficácia contida, na classificação de José Afonso da Silva); e as normas de eficácia relativa complementável (análogas às de eficácia limitada, na classificação de José Afonso da Silva) de princípio institutivo ou de princípio programático.

Ainda há que se destacar a classificação proposta por Luís Roberto Barroso em que as normas constitucionais podem ser: de organização (organizam a estrutura funcional dos poderes políticos); as definidoras de direitos (subjetivos); e as normas programáticas (traçam metas para os poderes públicos).

Entretanto, para não desviar o foco da pesquisa, e considerando que as classificações não se diferenciam substancialmente, optou-se por apenas mencioná-las.

4.2.APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Todas as normas insertas na Constituição Brasileira têm status e força de norma constitucional, porquanto foi adotado em nosso país o critério formal, cujo bloco de constitucionalidade ^[11] compõem-se pelas normas positivadas, apenas, pouco importando que materialmente sejam fundamentais. Então, nada justificaria o fato de uma norma constitucional ser efetiva e outra não. Mas pelo que foi tratado, sobretudo por José Afonso da Silva, somente as normas constitucionais de eficácia plena e as de eficácia contida são dotadas de aplicabilidade imediata, enquanto que as normas de eficácia limitada teriam apenas aplicação indireta e mediata.

De fato, a constituição brasileira menciona que uma lei específica deverá ser editada para regulamentar o direito de greve, mas também, em seu §1º, art. 5º, prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.(grifos nossos).

À primeira vista, depreende-se que todos os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. No entanto, para alguns estudiosos do Direito, a norma contida no dispositivo aplica-se apenas aos direitos e garantias individuais previstos no art. 5º da Lei Maior. Para eles, portanto, o constituinte disse mais que pretendia.

Por outro lado, há aqueles para os quais não se sustenta a restrição, porquanto, segundo a própria vontade do legislador, os direitos fundamentais não se limitam àqueles expressos na Constituição. Neste entendimento, o âmbito da expressão repousa no sentido da literalidade, abrangendo os direitos e garantias individuais, direitos políticos, direitos da nacionalidade e os direitos sociais. Assim, todos os direitos fundamentais têm aplicação imediata, e tal entendimento não se pode relativizar, conquanto ao se incluir um direito como fundamental, não se poderia restringir seus privilégios de aplicabilidade, como a sua incidência direta ou imediata.

Neste contexto, vislumbra-se a tentativa do legislador constituinte em proteger as normas constitucionais da omissão regulamentar, e da conseqüente negativa de aplicabilidade. O constituinte, ao estabelecer a imediação de seus direitos fundamentais, visou demonstrar, a um só tempo, a supremacia da constituição, a máxima efetividade possível, e a sua força normativa, impedindo que se faça dela, pejorativamente, a tão propagada folha de papel ^[12].

Ainda sobre o tópico em questão, sabe-se que é no mínimo desafiador da lógica da natureza afirmar que o conteúdo do preceito poderá transformar qualquer direito fundamental em plenamente eficaz, mesmo que a densidade normativa seja insuficiente, como é o caso das normas programáticas.

Por ser ilógico, não poderia o julgador aplicar diretamente e de forma indistinta todas as normas constitucionais. O magistrado não tem, por si só, o "poder de Hércules" ou de outro personagem mitológico, e isso não ocorre devido a negações levianas, senão por problemas de ordem superior. Diante desse fato, a solução mais racional seria pensar de qual instrumento se deve valer o indivíduo para obter o gozo de todos os efeitos possíveis da norma jurídica incompleta. A mera vontade do titular do direito também não basta, o que muitas vezes se faz necessária uma interposição instrumental.

A interposição instrumental aludida tem referência expressa na própria Constituição, quando trata das garantias do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Tais instrumentos só reforçam a idéia de que não bastaria apenas dizer que os direitos e garantias fundamentais têm tal ou qual aplicabilidade, mas necessitou tratar sobre instrumentos que fizessem a norma produzir os efeitos essenciais desejados. Neste sentido, manifestou-se Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 276):

No que concerne aos instrumentos processuais referidos, entendemos ser possível advogar o ponto de vista de acordo com a qual a previsão constitucional de institutos de natureza de um Mandado de Injunção contra omissões dos poderes públicos, e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão não tem, por si só, o condão de outorgar a todas as normas constitucionais a qualidade da aplicabilidade direta e a sua plenitude eficacial, sendo, pelo contrário, justamente uma prova contundente de que existem normas na Constituição que dependem de interposição do legislador, constituindo tal circunstância a própria razão dos instrumentos citados.

A existência de instrumentos de concretização judicial das normas dependentes de atos administrativos ou legislativos futuros vai de encontro à própria necessidade do §1º, art.5º da Constituição do Brasil. É que, ou todas as normas são, originariamente, aplicáveis imediatamente, prescindindo dessa disposição constitucional, ou não são, e o indivíduo se vale naturalmente dos instrumentos concretizadores.

Diz-se, então, que há um impasse sobre o conteúdo do dispositivo em análise. Para dirimi-lo, pode-se recorrer à conclusão de Ingo Wolfgang Sarlet, para quem:

a melhor exegese da norma contida no art. 5º, §1º, de nossa Constituição é a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado de otimização (ou maximização), isto é, estabelecendo aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais.( 2006, p.282).

Acrescente-se que, para todas as normas constitucionais, mesmo as que não definem direitos fundamentais, deve-se dar a máxima efetividade. Todas as normas, inclusive as de eficácia limitada, são dotadas desse atributo principiológico, recebendo eficácia de, no mínimo, parâmetro negativo de aplicação ^[13]. Vale dizer, todas elas, por menor densidade que se tenham, são base para a harmonia do ordenamento jurídico, sendo que não deverá haver conflito real entre as mesmas.

Nesta busca do melhor sentido para a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, ainda se pode observar que

o princípio da aplicabilidade directa vale como indicador de exeqüibilidade imediata das constitucionais, presumindo-se a sua perfeição, isto é, a sua auto-suficiência baseada no caráter líquido e certo do seu conteúdo de sentido. Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demais operadores jurídicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a autorização de para esse fim os concretizarem por via interpretativa. (ANDRADE apud SARLET, 2006, p. 288).

Em termos técnicos, não se poderá interpretar que o dispositivo que estabelece a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais é desnecessário ante o princípio hermenêutico da máxima efetividade das normas constitucionais. Pelo contrário, a tese constitucional da aplicabilidade imediata teve a virtude de positivar este princípio otimizador.

4.3.CRÍTICA ÀS TEORIAS DA APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

As questões de ordem política e social, antes afetas aos órgãos representativos, passaram a ser levadas à apreciação judicial, devido às sérias crises de inobservância por parte dos Poderes Públicos. Acostumados a serem meros aplicadores da lei, os julgadores vêm deparando-se com assuntos cada vez mais complexos.

Diante dessa constatação, a justiça assume um papel de protetor final dos direitos subjetivos e das promessas intencionalmente demagógicas disseminadas e neutralizadas pelos governantes. Passa-se com isso, a justificar fundadas reflexões acerca do conceito de democracia e das restrições à atuação judicial.

Neste contexto, vale aqui mencionar que a teoria da aplicabilidade da norma constitucional é um importante instrumento de auto-restrição da atividade jurisdicional, sobretudo no que concerne às normas ditas de eficácia limitada. Entretanto, com os mais modernos estudos acerca da eficácia dos direitos fundamentais, a doutrina evoluiu no sentido de conferir, cada vez mais, cogência a estas normas, principalmente para aquelas definidoras de princípio programático.

Por muito tempo era difundido, com certo ar de conformismo, que as normas programáticas dependiam, necessariamente, de uma normatividade futura ou, tratando-se de direitos sociais, da disponibilidade financeira para integrar-lhe a eficácia. Ressalte-se, todavia, que não são apenas essas normas que representam dispêndio econômico; a concretização dos direitos civis de liberdade também necessita de gastos, ainda que indiretos. Portanto, não se pode generalizar que um direito é de cunho prestacional e outro não. Como já foi explicado, as normas necessitam de maior ou menor gasto público para sua concretização, assumindo feições de preponderância, de acordo com outros fatores associados (territorial, cultural etc.) ^[14].

Por outro lado, são as normas definidoras de direitos sociais as que mais demandam procedimentos complexos de concretização. Exige-se, igualmente, ações governamentais na implementação de políticas públicas. É nesse diapasão que se originou a teoria da "reserva do possível" ^[15].

Mas o que se quer, aqui, afinal, é demonstrar que o constituinte tanto desejou imprimir eficácia aos direitos prestacionais ^[16] que ofereceu duas garantias: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.

Por isso, vê-se que a aplicação das normas ditas de eficácia limitada não é, somente pela leitura do texto constitucional, ineficaz. O judiciário poderá superar qualquer obstáculo à efetivação de um direito, seja ele oriundo de uma norma de eficácia plena, contida ou limitada. A eles, portanto, cabem, valendo-se das técnicas hermenêuticas, demonstrar com argumentos convincentes o acerto ou desacerto de uma vontade concretizadora.

Nesse sentido, assevera Sergio Fernando Moro:

Poder-se-ia falar que a concretização judicial da Constituição está sujeita ao limite da "reserva de consistência". No controle judicial de ato legislativo, cumpre ao julgador demonstrar com argumentos convincentes o acerto de sua interpretação da Constituição e o desacerto daquela que levou à edição do ato legislativo. Em se tratando de concretização judicial à margem de vazio legislativo, o déficit democrático do julgador obrigará a demonstração de que o ato judicial resulta de correta interpretação do texto constitucional, sob pena de franquear-se a via do abuso.

[...]

Como limite relacionado à "questão interpretativa", não se trata de barreira intransponível à concretização das normas constitucionais. Basta, o que não se faz sem dificuldades e recorrendo a amplos dados empíricos, inclusive, de ciências não-jurídicas, verificar quais prestações são facticamente atendíveis, e em que grau, e quais não são. (grifos nossos). (2007, p. 3).

Assim, fica registrado que a reserva de consistência, como faceta da "reserva do possível" ^[17], e a argumentação jurídica, são os critérios mais seguros de auto-restrição judicial. Observando estas "barreiras", qualquer direito fundamental poderá ser efetivado por meio de um provimento judicial. O apego inarredável a elementos meramente semânticos mais atrapalham que colaboram para a afirmação da supremacia constitucional.

Portanto, em reforço à citação supra, Peter Häberle nos ensina que

colocado no tempo, o processo de interpretação constitucional é infinito, o constitucionalista é apenas um mediador (Zwischenträger). O resultado de sua interpretação está submetido à e reserva da consistência (Bewährung), devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas, ou, ainda, submeter-se a mudanças mediante alternativas racionais. (1997, p. 42).

Melhor esclarecendo o assunto, para concretização de determinadas normas constitucionais, o juiz envidará todos os esforços necessários à garantia do direito lesado ou ameaçado. Assim, lastreada em razoável argumentação jurídica, a concreção faticamente possível é o único medidor da densidade eficacial das normas jurídicas. Fatores empíricos, longe de serem tachados de inseguros, devem ser considerados quando da efetivação de um direito subjetivo. Quando o fato social permite a concretização de um direito fundamental, abstraem-se os meros elementos semânticos impeditivos.

Não se quer desmerecer a lei como instrumento jurídico de conformação das normas à realidade social. Não obstante sua importância, ela não é necessária quando se trata de direito fundamental. A norma dita como de eficácia limitada, longe de encerrar uma negação a um direito subjetivo, corresponde apenas a um mandado de cautela. Assim, apesar de a Constituição prescrever que a greve será exercida nos termos e limites de uma lei específica, ela não quis negar o direito em si, mas desejou imprimir maior segurança jurídica ao seu exercício.

Uma objeção que pode ser feita a esta discussão é que, por ter sido desenvolvida numa forma digressiva, acabou-se por escolher a teoria de que a norma definidora do direito de greve é de eficácia contida, com todos os efeitos ensinados por José Afonso da Silva. Entretanto, esta crítica simulada não teria fundamento.

Apesar de o enfoque adotado guardar semelhanças com os ensinamentos tradicionais, vê-se que há uma sensível diferença: na norma de eficácia contida, a restringibilidade não é constitucionalmente desejada, mas permitida; enquanto que, pelo enfoque adotado, a norma é plenamente aplicável, mas a restrição de seu alcance não é só possível, mas constitucionalmente desejada. Resume-se, então, num misto dos efeitos da norma de eficácia contida com o intuito cautelar da norma de eficácia limitada.

No intuito de revisitar a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais, Sergio Fernando Moro vai mais além que a presente crítica. Para ele:

a doutrina brasileira da aplicabilidade das normas constitucionais e seu dogma subjacente implicam, na prática, a cisão da Constituição em duas partes, uma aplicável e outra não, negando-se, na realidade, a condição de norma jurídica a essa segunda parte.

[...]

Via de regra, tal postura é indefensável, pois contraria o princípio da supremacia da Constituição. Todavia, ela assume ares de acentuada gravidade quando estiverem em jogo direitos fundamentais. (2004, p.255).

De fato, reina visível contradição quando se nega eficácia a um direito fundamental, com o argumento de que sua norma definidora está a depender de regulamentação. Caso assim não se entenda, que sentido teria o controle de constitucionalidade por omissão? Quando um direito subjetivo prescinde de norma regulamentadora nem haveria de se falar em omissão inconstitucional.

Postas estas considerações, já se denota que a fundamentalidade de um direito diz com a existência digna do seu titular e, negando o que se reconhece, viola, a um só tempo, a vontade soberana do constituinte e a dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais são bens jurídicos que a Constituição elegeu como mínimo existencial do indivíduo e da sociedade. Se o poder reformador não pode anular ou reduzir um desses direitos, mediante ação (p.ex., emenda constitucional), também não o poderá por via inversa, mediante omissão.

Quando se falou em concreção faticamente possível, quis-se sustentar que, bastando ser viável, no mundo fático, o exercício de um direito fundamental, é-lhe assegurada a fruição nos limites desta mesma possibilidade.

Portanto, a providência reclamada para a concretização legislativa do direito de greve, assim como a decisão judicial, são apenas regulamentações públicas, dotadas de coercitividade. Na ausência de tais regramentos, o direito poderá ser exercido ^[18], pois de concreção faticamente possível, mas sujeitará seus titulares ao controle administrativo ou judicial posterior, a fim de penalizar os participantes pelos abusos que porventura tenham cometidos.

Por fim, a única ressalva que se faz é que, ante a inexistência de limites predefinidos, o titular do direito fica numa posição de desvantagem e incerteza, principalmente sobre as conseqüências jurídicas das opções tomadas durante o movimento. Num eventual processo disciplinar, à míngua de regulamentação, haverá, logicamente, maior espaço discricionário para o administrador ^[19].

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5.CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Para o Supremo Tribunal Federal, mesmo sendo a greve um direito de defesa (liberdade pública), há necessidade de uma atuação concretizadora por parte do legislador, para que se imprima juridicidade ao fato social da paralisação coletiva, e estabeleça a regularidade de seu exercício.

Aquele tribunal desconsidera que sendo um direito fundamental, reconhecido pelo Poder Constituinte, e uma liberdade pública, a atuação do legislador não deverá ser óbice intransponível. A solução para esse vazio normativo está em reconhecer o máximo de efeitos possíveis aos preceitos constitucionais, superando ou relativizando dogmas, como o da separação dos poderes e da representatividade democrática.

O Judiciário (como poder público que é) deve tomar para si a responsabilidade pela proteção da autoridade normativa e pela efetividade das normas constitucionais, suprindo as insuficiências que obstaculizam o gozo dos direitos. Para tanto, a Constituição do Brasil forneceu dois valiosos instrumentos de controle das omissões inconstitucionais: o mandado de injunção (inciso LXXI, art. 5º, da CRFB/88); e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (§2º, art. 103, da CRFB/88).

5.1.OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL

Mais difundido na sociedade, o controle de constitucionalidade por ação não é a única maneira de se desrespeitar a autoridade do Poder Constituinte. O não-ato, ou a inércia ^[20] dos poderes públicos, também gera semelhante vício, a depender da natureza da norma constitucional.

Assim, pela classificação proposta por José Afonso da Silva, a normas suscetíveis de omissão inconstitucional são as de eficácia limitada, uma vez que somente estas dependem de interposição legislativa para produzir todos os efeitos jurídicos essenciais e desejados. As demais normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade imediata, independentemente da superveniência de legislação regulamentadora.

Seguindo os ensinamentos de Flávia C. Piovesan:

A omissão inconstitucional caracteriza-se: a) pela falta ou insuficiência de medidas legislativas; b) pela falta de adoção de medidas políticas ou de governo; c) pela falta de implementação de medidas administrativas, incluídas as medidas de natureza regulamentar, ou de outros atos da Administração Pública. (2003, p. 90).

Pela proposta desta monografia, que é a de analisar a concretização judicial do direito de greve, somente importará a análise da omissão pela falta ou insuficiência de medidas legislativas.

A omissão legislativa resulta do silêncio do legislador na tarefa de editar normas necessárias para a efetividade da Constituição. Trata-se do não cumprimento do dever especial de legislar, que se manifesta constitucionalmente quando há uma ordem concreta de legislar. (PIOVESAN, 2003, p. 91).

Desta forma, não é todo tipo de inércia que pode acarretar omissão legislativa inconstitucional. A omissão inconstitucional deve ser violadora de uma imposição específica e concreta, não sendo juridicamente relevante a omissão sobre um dever geral de legislar. A menção deve ser expressa, com ressalvas do tipo: "nos termos da lei", "na forma da lei", "lei disporá" etc.

Entretanto, em que pese as menções acima declinadas, nem sempre a constituição fixa prazo para a edição da norma reclamada. Quando isso ocorre, não resta claro o termo inicial da inconstitucionalidade.

Portanto, há duas formas de se verificar o termo inicial da inconstitucionalidade. Se há fixação de prazo pela constituição, a inconstitucionalidade origina-se do escoamento do período apontado. Noutro sentido, não havendo fixação de prazo, o julgador deverá valer-se do princípio da razoabilidade, levando-se em conta elementos e fatores sociais, históricos e valorativos. (PIOVESAN, 2003, p. 95).

Enfrentando a discussão, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o conceito de inconstitucionalidade por omissão, seja total ou parcial. Além do mais, tratou do seu termo inicial, e adiantou o assunto que será abordado adiante, o ativismo judicial:

EMENTA: DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. [...] As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. [...] A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. - Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente. (ADI-MC 1458 / DF, relator: Min. Celso de Mello, publicado no DJU em 20-09-1996, p. 34531). (grifos nossos).

Traçadas estas premissas sobre o que se entende por omissão legislativa inconstitucional, resta agora analisar os possíveis instrumentos de superação desta irregularidade. Contudo, apesar dos diferentes mecanismos de controle das omissões dos poderes públicos, nem todos, como se verá, prestam-se à concretização judicial do direito de greve dos servidores públicos civis.

5.2.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Trata-se de uma ação de controle abstrato que não objetiva solucionar dissídios individuais. Nesta ação, o judiciário deixa de resolver a lide, e expede ordem mandamental no sentido de outro órgão efetivar a norma constitucional violada. É o que se verifica dos termos do §2º, art. 103, da Constituição do Brasil:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

[...]

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Nos termos do parágrafo acima, duas conseqüências são extraídas: para o Poder Legislativo, apenas ser-lhe-á dada ciência da mora regulamentar; enquanto, no que concerne ao órgão administrativo, ser-lhe-á fixado prazo de até trinta dias para adotar as providências necessárias à efetivação da norma, sob pena de responsabilidade.

Portanto, o prazo é apenas determinado ao órgão administrativo, não se fixando em relação ao poder legislativo inerte. Isso deve ser justificado pela maior complexidade em se editar uma espécie normativa de caráter geral e abstrato. Com efeito, o processo legislativo, não ficando a cargo de uma só pessoa, necessita de um consenso; enquanto os atos administrativos, embora provenientes de um processo, carecem de tamanha complexidade. Assim, a ação em comento, destituída de cogência por significativa razoabilidade, não serve à concretização das normas constitucionais.

Além do mais, não é só a ausência de coerção que se faz acreditar na insuficiência da ADIO como instrumento de concretização dos direitos fundamentais. Outro fator negativo fica por conta da legitimidade ativa ^[21], onde exclui o cidadão ^[22], nada mais nada menos que o titular do direito violado.

Pelo exposto, como a presente monografia busca analisar somente os aspectos da concretização judicial do direito de greve, não há maiores razões para aprofundar no estudo desta ação constitucional.

5.3.DO MANDADO DE INJUNÇÃO

A Constituição do Brasil, a fim de dotar o indivíduo de instrumento processual hábil a contrapor-se à omissão legislativa inconstitucional, dispõe, em seu inciso LXXI, art. 5º, que se concederá "mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Consoante a clara definição, constitui ação especial de controle concreto e incidental de constitucionalidade das omissões do Poder Público, quando a inércia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental. (DIRLEY, 2004, p. 513).

Muito se discute, e pouco se consente sobre esse instrumento processual. Não há no direito comparado instrumento semelhante, sendo esta previsão uma tentativa inovadora da assembléia nacional constituinte de 1988, no campo do controle de constitucionalidade.

O constituinte, preocupado com a preservação do respeito às normas que estavam a promulgar, criou um instrumento à semelhança do mandado de segurança, e ao mesmo tempo, o seu oposto. Não visa proteger um direito líquido e certo, conquanto estes são dotados de densidade normativa suficiente, sendo plenamente fruíveis. O Mandado de injunção visa a conferir certeza jurídica a um direito, detalhando seu sentido e alcance, e oferecendo segurança jurídica para a sociedade.

A constituição positivou importante instrumento de viabilização do direito subjetivo controverso, mas omitiu-se sobre qual forma isto seria realizado.

A imperfeição técnica do instituto até os dias atuais continua sendo objeto de severas críticas na doutrina e na jurisprudência. Um instituto inovador imperava maior regramento constitucional para que fosse possível sua plena aplicação. Desta maneira, não se chegaria ao absurdo de um mecanismo de viabilização de direitos necessitar ser viabilizado. Houve, por isso, quem negasse sua auto-aplicabilidade, até que o Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido contrário.

5.3.1.Legitimidade e competência

A legitimidade ativa é atribuída ao indivíduo que goza do interesse de agir sobre a demanda judicial. Assim, no que se refere ao mandado de injunção, é legitimado ativamente o titular do direito, liberdade constitucional ou de uma das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, inviabilizados por omissão regulamentar inconstitucional. Não houve detalhamento a respeito do assunto, na forma como o foi para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, levando ao entendimento de que a interpretação deverá ser a mais ampla possível. Como o instrumento processual encontra-se localizado no capítulo I, da CRFB/88, relativo aos direitos e deveres individuais e coletivos, é forçoso concluir que são legitimados ativos as pessoas naturais, individualmente ou em litisconsórcio, e as pessoas jurídicas. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito, inclusive pela possibilidade do mandado de injunção coletivo.

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA INSCRITA NO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89, QUE REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. MANDADO DE INJUNÇÃO UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DO MANDADO DE SEGURANÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. Este Tribunal entende que a utilização do mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança é inviável. Precedentes. 3. O mandado de injunção é ação constitutiva; não é ação condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa 4. Mandado de injunção não conhecido. (MI 689 / PB, relator: Min. EROS GRAU, publicado no DJU em 18-08-2006 PP-00019).

Quanto à legitimidade passiva, há aqueles que entendem que deve figurar neste pólo a pessoa natural ou jurídica, pública ou privada, que suportará os efeitos da decisão judicial; enquanto há aqueles para quem o pólo passivo deve ser integrado pelo Poder Público omisso, responsável pela elaboração da norma reclamada.

Sustentando a primeira posição, Flávia C. Piovesan informa que:

a legitimidade passiva recai sobre a parte privada ou pública que viria a suportar o ônus de eventual concessão da injunção. Isto é, a legitimidade passiva recai sobre o ente cuja atuação é necessária para viabilizar o exercício do direito e não recai, portanto, sobre a autoridade competente para elaborar a norma regulamentadora faltante. (2003, p. 145).

Não há, neste entendimento, razão que assista à inclusão do Poder Público omisso, pois não será ele a pessoa diretamente interessada nos efeitos da decisão, sendo que, ao se fixar critérios de competência, o constituinte não desejou apontar a polaridade passiva do mandado de injunção.

A respeito do segundo posicionamento, Alexandre de Moraes argumenta que:

Os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo injuncional, pois não lhes compete o dever de emanar as normas reputadas essenciais ao exercício do direito vindicado pelos impetrantes. Somente ao Poder Público é imputável o encargo constitucional de emanação de provimento normativo para dar aplicabilidade à norma constitucional.

Em conclusão, somente pessoas estatais podem figurar no pólo passivo da relação processual instaurada com a impetração do mandado de injunção.

Dessa forma, a natureza jurídico-processual do instituto não permite a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre particulares e entre estatais. (2001, p. 174-175).

Dentre os dois posicionamentos controversos, o Supremo Tribunal optou por adotar o segundo:

MANDADO DE INJUNÇÃO - LIMITE DA TAXA DE JUROS REAIS (CF, ART. 192, PAR. 3.) - CONGRESSO NACIONAL E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA - LITISCONSORCIO PASSIVO INCABIVEL - AÇÃO JUDICIAL DE COBRANÇA EXECUTIVA - SUSPENSÃO CAUTELAR INDEFERIDA - DECISÃO INAPRECIAVEL EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. - A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU-SE NO SENTIDO DO DESCABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DESPACHO DO RELATOR QUE APRECIA MEDIDA LIMINAR EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO. - SOMENTE PESSOAS ESTATAIS PODEM FIGURAR NO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL INSTAURADA COM A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE INJUNÇÃO, EIS QUE APENAS A ELAS E IMPUTAVEL O DEVER JURÍDICO DE EMANAÇÃO DE PROVIMENTOS NORMATIVOS. - A NATUREZA JURÍDICO-PROCESSUAL DO INSTITUTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO - AÇÃO JUDICIAL DE INDOLE MANDAMENTAL - INVIABILIZA, EM FUNÇÃO DE SEU PRÓPRIO OBJETO, A FORMAÇÃO DE LITISCONSORCIO PASSIVO, NECESSARIO OU FACULTATIVO, ENTRE PARTICULARES E ENTES ESTATAIS. (MI-AgR 335 / DF, relator: Min. Celso de Mello, DJU em 17-06-1994 PP-15720).

O que explica a conclusão do Supremo Tribunal Federal é a própria sistemática utilizada pela constituição, quando tratou das competências dos tribunais. Para sua fixação, tomou-se como referência a autoridade pública responsável pela elaboração da norma faltante. O mandado de injunção, desta forma, pode ser impetrado relativamente às pessoas apontadas nos artigos 102, I, "q"; 105, I, "h", e 121, § 4º, V, todos da Constituição do Brasil ^[23].

5.3.2.Cabimento

O mandado de injunção é cabível quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Assim, havendo norma regulando suficientemente o assunto levado a juízo, o mandado de injunção deverá ser decidido pela improcedência da demanda. Note-se que o julgador dever tomar especial atenção sobre o pleito, já que, em algumas situações, o silêncio do legislador é eloqüente, desejado. Mera alegação que uma norma não se demonstra perfeita ou adequada não tem o intuito de autorizar o judiciário a suprir a lacuna.

Como visto, o mandado de injunção tem como finalidade viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Desta forma, verifica-se um amplo objetivo material desse instrumento, merecendo especial atenção sobre o que se entende por cada bem jurídico tutelado.

Pode-se dizer que os direitos e liberdades estão previstos no art. 5º, enquanto as prerrogativas inerentes à nacionalidade estão nos arts.12º e 13º, as inerentes à soberania, no art. 1º, parágrafo único, e, por fim, as prerrogativas inerentes à cidadania, previstas nos arts. 14º e 15º, todos da CRFB/88.

Neste particular, o que parece lógico, não desfruta de consenso na doutrina e na jurisprudência.Três correntes doutrinárias podem ser citadas: a restritiva, a intermediária e a ampliativa.

A corrente mais restritiva sustenta que a parte final do art. 5º, LXXI, ao se referir a prerrogativas "inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania", restringe o alcance da expressão "direitos e liberdades constitucionais" a estes bens jurídicos. Uma segunda corrente restringe a expressão "direitos e liberdades constitucionais" ao direitos e garantias fundamentais do Título II do texto. A terceira corrente, a que se adota, entende que os direitos, liberdades e prerrogativas tuteláveis pela injunção não são apenas os constantes no Título II da Carta Maior, que se refere aos direitos e garantias fundamentais, mas qualquer dispositivo da Constituição, tendo em vista que inexiste qualquer restrição no art. 5º, LXXI, do texto. Entende-se que o mandado de injunção protege direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas, esta sim, inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (PIOVESAN, 2003, p. 139/140).

Esta última posição, a ampliativa, rechaçando qualquer tentativa de reduzir a amplitude da proteção constitucional, é a adotada pelo Supremo Tribunal Federal

E M E N T A: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - IMPETRAÇÃO DEDUZIDA POR CONFEDERAÇÃO SINDICAL - POSSIBILIDADE - NATUREZA JURÍDICA DO WRIT INJUNCIONAL - TAXA DE JUROS REAIS (CF, ART. 192, § 3º) - OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL - FIXAÇÃO DE PRAZO PARA LEGISLAR - DESCABIMENTO, NO CASO - WRIT DEFERIDO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - ADMISSIBILIDADE. Entidades sindicais dispõem de legitimidade ativa para a impetração do mandado de injunção coletivo, que constitui instrumento de atuação processual destinado a viabilizar, em favor dos integrantes das categorias que essas instituições representam, o exercício de liberdades, prerrogativas e direitos assegurados pelo ordenamento constitucional. [...] O desprestígio da Constituição - por inércia de órgãos meramente constituídos - representa um dos mais tormentosos aspectos do processo de desvalorização funcional da Lei Fundamental da República, ao mesmo tempo em que, estimulando gravemente a erosão da consciência constitucional, evidencia o inaceitável desprezo dos direitos básicos e das liberdades públicas pelos poderes do Estado. O inadimplemento do dever constitucional de legislar, quando configure causa inviabilizadora do exercício de liberdades, prerrogativas e direitos proclamados pela própria Constituição, justifica a utilização do mandado de injunção. [...] (MI 472 / DF, relator: Min. Celso de Mello, publicado no DJU em 02-03-2001 PP-00003). (grifos nossos).

Neste contexto, podem ser objeto de mandado de injunção os direitos sociais, ainda que não previstos no Título II, da CRFB/88.

O óbice aos direitos sociais, típicos direitos de exigir prestações positivas do Estado, constitui na insuficiência da edição de norma regulamentadora para operacionalizá-los. Há, de regra, que se implementar políticas públicas e gerar despesas orçamentárias.

Contudo, mesmo para aqueles que excluem os direitos sociais da tutela injuncional, alegando não compreenderem na expressão "direitos e liberdades constitucionais", sabe-se que, quanto ao direito de greve, argumentos favoráveis à exclusão não se justificam. O direito de greve, como direito de defesa, é uma liberdade pública e, assim, deve integrar a tutela injuncional dentro da expressão referida.

Desta maneira, percebe-se que o constituinte não pretendeu reduzir o objeto da proteção a alguns direitos e liberdades constitucionais, somente. O único fator lógico de restrição não se encontra na topologia dos dispositivos constitucionais, mas na escolha daqueles que se viabilizam apenas com a edição de uma norma regulamentadora. Ou seja, o constituinte optou por afastar o Judiciário, ao menos em sede de mandado de injunção, do controle das políticas públicas mediante interferências orçamentárias.

5.3.3.Efeitos da decisão

Há variadas explicações a respeito da finalidade do mandado de injunção. Ao dispor que esse instituto deve viabilizar um direito, liberdade ou prerrogativa, o constituinte avançou sobre dogmas tradicionais do sistema jurídico pátrio.

Todavia, a imperfeição técnica com que o constituinte tratou do instituto permitiu que algumas dúvidas pairassem sobre seus possíveis efeitos jurídicos. No entanto, por não acrescentar ao fim desta pesquisa monográfica, não serão aqui abordadas todas elas, mas apenas a classificação proposta por Alexandre de Moraes (2001, p. 177). Para ele, podem-se resumir os variados entendimentos doutrinários em três correntes: concretista geral (efeito constitutivo erga omnes); concretista individual (efeito constitutivo inter partes), de aplicação direta ou intermediária; e corrente não concretista (efeito meramente declaratório).

5.3.3.1.Declaratório

Posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, compreende-se que o mandado de injunção não se presta a compelir o Poder Legislativo ou os órgãos administrativos à regulamentação da norma constitucional vindicada, nem se presta a regular a relação jurídica para o caso concreto.

A finalidade do mandado de injunção, para essa corrente, não pode avançar sobre dogmas tradicionais da separação dos poderes e da impossibilidade do judiciário legislar positivamente. O Supremo Tribunal Federal, em sua maioria, apenas reconhece o estado de mora legislativa (omissão inconstitucional), e comunica o fato ao Poder Público responsável pela edição da norma faltante.

Esta corrente acabou por equiparar o mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. No comentário dos opositores a essa escolha, o Supremo esvaziou o instituto, e perdeu uma oportunidade de se firmar como guardião da Constituição, garantindo a máxima efetividade de suas normas.

Na doutrina, posicionamento semelhante ao do Supremo foi adotado por Filho, para quem:

o alcance do mandado de injunção é análogo ao da inconstitucionalidade por omissão. Sua concessão leva o Judiciário a dar ciência ao Poder competente da falta de norma sem a qual é inviável o exercício de direito fundamental. Não importa no estabelecimento pelo próprio órgão jurisdicional da norma regulamentadora necessária à viabilização do direito. Aliás, tal alcance está fora da sistemática constitucional brasileira, que consagra a "separação dos poderes", não apenas pela referência contida no art. 2º, incluída entre os "princípios fundamentais" da República, mas também por ter sido ela incluída no cerne imutável da Constituição. (1999, p. 317).

Como visto, esta corrente não inovou, e firmou-se no sentido de valorizar o dogma da separação dos poderes em detrimento do texto expresso da constituição, e principalmente, em detrimento dos direitos fundamentais. Dizer que o alcance constitutivo e viabilizador do mandado de injunção estão fora da sistemática constitucional brasileira (que consagra a "separação dos poderes" como princípio fundamental da República e como cerne imutável da constituição), é menosprezar a força normativa dessa mesma constituição, e atentar contra os direitos fundamentais, que também se classificam como cláusula pétrea. Essa corrente restritiva nega, em tese, e por presunção, o que a constituição autorizou expressamente.

5.3.3.2.Constitutivo erga omnes

Para esta corrente, o Judiciário deve atuar, subsidiariamente, como se fosse o próprio Poder Legislativo. Seria editada uma norma geral e abstrata até que viesse uma outra do Poder originariamente responsável.

Esta posição, sim, colide com o princípio da "separação dos poderes", na medida em que o julgador produz norma da mesma natureza que o legislativo.

Fácil perceber que esse efeito não foi o pretendido pelo constituinte, pois se assim o desejasse, teria emprestado essa natureza à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O Mandado de Injunção não é instrumento de controle abstrato da constitucionalidade das leis, mas instrumento viabilizador (concretizador) de direitos subjetivos.

Como se não bastasse a ponderação acima, esse entendimento contraria a mutabilidade temporal das normas, conquanto, ao se normatizar, abstrata e genericamente, mediante decisão judicial, o regulamento estaria protegido pelos efeitos da coisa julgada material.

5.3.3.3.Constitutivo inter partes

Para este entendimento, a decisão injuncional gera efeitos apenas para as partes do processo, salvaguardando os interesses de terceiros. A decisão judicial, nesta hipótese, declara a mora legislativa e, no mesmo ato, constitui a norma regulamentadora faltante, viabilizando o direito do requerente.

Desta forma, os efeitos da decisão aproveitam apenas ao impetrante, por isso a denominação "efeito constitutivo inter partes". Este efeito entretanto pode ter variações, a depender da escolha que se faça, sendo imediato ou protelado.

O efeito constitutivo imediato (concretista individual direto) é defendido pelos Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal. Imediatamente ao julgar a demanda, efetiva-se a norma constitucional, beneficiando apenas ao impetrante. (MORAES, 2001, p. 179).

Ainda há quem opte por fixar o prazo para o Poder omisso elaborar a regulamentação, e permanecendo este inerte, que o judiciário estabeleça as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor. Esta é a posição do Ministro Néri da Silveira, do Supremo Tribunal Federal (MORAES, 2001, p. 179). Denomina-se concretista individual intermediária. O efeito constitutivo da decisão judicial é protelado, sendo viável ainda que se estabeleça, desde logo, as condições de exercício do direito, para após inércia do Poder competente, transite em julgado a decisão judicial, com a conseqüente produção dos efeitos constitutivos pertinentes. Esta última solução continua ser classificada como intermediária, mas com a vantagem de que não necessita que os autos retornem conclusos para o julgador. O efeito seguirá automaticamente.

Ainda que não seja de efeito erga omnes, o mandado de injunção poderá repercutir sobre número indeterminado de pessoas, ou uma coletividade, pois a Constituição não diferenciou quais espécies de direitos são sindicáveis, de forma a abranger os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. É o que ocorre com o direito coletivo de greve.

Pelo exposto, de acordo com esta corrente que se afigura a mais sensata, o mandado de injunção objetiva, no caso concreto, viabilizar um direito (ou liberdade) obstaculizado pela ausência de norma regulamentadora, beneficiando a parte impetrante e, eventualmente, beneficiando terceiros que se encontram na mesma situação jurídica daquela.

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6.A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998, E A RECEPÇÃO DA LEI Nº 7.783/89

Já se mencionou que após a edição da EC nº 19/98, a redação do inciso VII, art. 37, da CRFB foi modificada, deixando de constar a exigência da lei complementar, para se exigir a edição de uma lei específica, que definirá os termos e limites ao exercício do direito de greve.

Sob o ponto de vista das espécies normativas, tem-se que a lei complementar é, seguida pela emenda constitucional, a lei de maior dificuldade em se editar. Exige-se para essa espécie quórum de maioria absoluta (art. 69, CRFB).

Quanto à lei específica, não se encontra menção a esta espécie no rol do art. 59, da CRFB/88 ^[24]. Diante desse fato, poder-se-ia imaginar a criação de mais uma espécie normativa. Não é o caso. Lei específica é lei ordinária. Veja a lição de Sérgio Pinto Martins:

Em se tratando de matéria de Direito Administrativo e, mais especificamente, de servidor público, cada ente da federação tem competência para estabelecer regras sobre direito de greve para seus funcionários, versando sobre cada ente de forma específica para seus trabalhadores. Esse é o significado de lei específica, pois, do contrário, o constituinte teria dito que a matéria seria regulada por lei ordinária ou por lei, que seria a comum, a ordinária, de competência da União. Empregou, porém, a palavra especificai, para cada uma delas. (2001, p. 50-51).

O legislador teria feito melhor se mencionasse: lei ordinária específica, para que não pairassem dúvidas a respeito. Entretanto, quanto a isto, sabe-se que é ponto pacífico, e que na verdade tal espécie nada mais é que uma lei ordinária detentora de dupla vertente, uma objetiva, concernente à especificidade de regulação por cada ente federativo, e outra subjetiva, concernente à pessoa que deflagra o movimento, podendo haver regulamentações diferenciadas para cada categoria de servidores públicos, de acordo com as peculiaridades que lhe são próprias.

Por outro lado, após ser alterada a redação do dispositivo constitucional, o mesmo não ocorreu com a Lei nº 7.783/89, a Lei Geral de Greve. Em seu art. 16, ainda encontra disposto que, "para os fins previstos no art. 37, VII da Constituição, lei complementar definirá os termos e limites em que o direito de greve poderá ser exercido". Quanto a esta importante situação, Sérgio Pinto Martins se manifesta:

Não se pode dizer que é só substituir a expressão lei complementar por lei específica no art. 17 da Lei nº 7.783/89, que o inciso VII do art. 37 da Constituição recepcionaria a norma da Lei nº 7.783/89. A Lei 7.783/89 não era a lei complementar que fazia referência à antiga redação do inciso VII do art. 37 da Lei Maior. Não foi aprovada por maioria absoluta, como exige o art. 69 da Constituição, mas por maioria simples.

[...]

A greve dos servidores públicos em serviços essenciais não poderá utilizar nem mesmo por analogia a previsão contida na Lei nº 7.783/89, por não ser a lei específica a que faz referência à Constituição, pois regula o tema na área privada. (2001, p. 52).

No sentido diverso, da aplicação analógica da lei nº 7.783/89 à greve do setor público, após a EC nº 19/98, vislumbra-se um trecho do trabalho de Calos Henrique Bezerra Leite:

Cremos que, em virtude da novel Emenda Constitucional ri. 19/98, que não mais menciona ´´lei complementar", mas, tão-somente, "lei especifica", a orientação até então reinante no Pretório Excelso está a exigir urgente modificação.

Ora, diante do atual texto constitucional, parece-nos que, enquanto não for editada a referida lei específica para regular o exercício do direito de greve do servidor público, mostra-se perfeitamente aplicável, por analogia, a atual Lei (específica) de Greve (Lei ri. 7.783/89).

Com efeito, o art. 16 da lei n. 7.783189, que exigia lei complementar para regular o exercício do direito de greve do servidor público, não mais vigora no nosso ordenamento jurídico, porquanto incompatível com o texto atual da Carta Magna. Em outros termos, o art. 16 da LG não foi recepcionado pelo art. 37, VII, da Constituição. (2007, p. 9).

Em reforço a este entendimento, lvani Contini Bramante argumenta:

Visitando o ordenamento, verifica-se que já existe no mundo jurídico uma lei ordinária federal que regula, especificamente, o direito de greve, as atividades essenciais e o atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade: a lei 7.783, de 28 de junho de 1989.

Inicialmente, cumpre verificar que o art. 16, da lei 7.783/89, está revogado [...] E, aqui, ocorreu a chamada eficácia revogativa ou eficácia negativa, que também é desobstrutiva, pois a norma constitucional traçou novo esquema dependente para a sua atuação, exigente de uma lei ordinária normativa, diferente do sistema anterior, o qual remetia à lei complementar.

Destarte, a Lei 7.783/89 foi recepcionada, sendo, doravante, aplicável aos servidores públicos, porque em perfeita compatibilidade vertical-formal-material com o Texto Constitucional. Operou-se o chamado fenômeno da eficácia construtiva da norma constitucional, visto que a Lei 7.783/89, que trata do direito de greve, recebeu da Carta Política um novo jato de luz revivificador que a revaloriza para a ordem jurídica nascente, ou seja, aquilo que a técnica jurídico-constitucional denomina de recepção da lei anterior.

É, portanto, dispensável o apelo ou futura interferência do legislador para aperfeiçoar a apliçabilidade da norma constitucional (.,.) Poder-se-ia objetar: a lei 7.783/89 não se trata, obviamente, de lei ordinária reguladora, especificamente, da greve dos servidores públicos civis, mas de empregados regidos por contrato de trabalho. Todavia, a objeção não resiste. Os limites do direito de greve, e até mesmo sua proibição, em certos casos, para algumas categorias específicas de empregados ou de funcionários públicos, justifica-se não em razão do status do trabalhador, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados, que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral. É cediço que os serviços essenciais à comunidade tanto podem ser prestados pelos trabalhadores do setor privado quanto do setor público, cuja abstenção não pode causar aos outros interesses tutelados constitucionalmente, como aqueles possuidores de caráter de segurança, saúde, vida, integridade física e liberdades dos indivíduos. Não se justifica, assim, o tratamento diferenciado ou separado. Onde há a mesma razão, igual deve ser a regulamentação e solução. (BRAMANTE apud LEITE, 2007, p. 9-10).

O Supremo Tribunal Federal, em sede do Mandado de Injunção nº 485/MT, posicionou-se no sentido contrário à aplicação, por analogia, da Lei nº 7.783/89:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa. (MI 485 / MT relator: Min. Maurício Corrêa, publicado no DJU em 23-08-2002).

Mais recentemente, o Ministro Eros Grau, relatando o MI 712-8/PA ^[25], define uma provável mudança na perspectiva. Segue um elucidativo trecho de seu voto:

20. Daí porque, de início, não me parece deva ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício.

21. Isso me leva a alterar posição que anteriormente assumi, ao afirmar que a norma veiculada pelo artigo 37, VII é de eficácia contida. Pois é certo que ela reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. Por isso, ao adotarmos a classificação usual das normas constitucionais segundo o critério da eficácia, devo necessariamente tê-la como de eficácia limitada; e assim a tenho porque esta é conclusão que necessariamente se extrai da interpretação da Constituição no seu todo. A Constituição --- e isso repetirei inúmeras, inúmeras vezes neste Tribunal --- a Constituição não pode ser interpretada em tiras, aos pedaços, porém no seu todo.

[...]

54. Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil, nos termos do conjunto normativo enunciado neste voto.

Também os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso, no Mandado de Injunção nº 438-2 ^[26], manifestaram-se no sentido de se criar regras concretizadoras, utilizando em linhas gerais a Lei nº 7.783/89.

No mesmo sentido da possibilidade da analogia, pode ser oferecida, finalmente, citação de Carlos Augusto Jorge:

Cumpre verificar que o art. 16, da lei 7.783/89, está revogado em razão da eficácia revogativa ou eficácia negativa, que também é desobstrutiva, pois a norma constitucional traçou novo esquema dependente para a sua atuação, ou seja, a exigência de uma lei ordinária normativa, diferente do sistema anterior o qual remetia à lei complementar, implicando dizer que, enquanto não for editada lei específica que regule a greve no setor público, o direito de exercê-la é livre e soberana esbarrando-se apenas nos excessos não permitido por lei correlata.

Desse comento pode-se afirmar que a Lei 7.783/89 foi recepcionada em parte podendo ser aplicada, no que couber, aos servidores públicos porque está em perfeita compatibilidade vertical-formal-material com o texto Constitucional. Operou-se o chamado fenômeno da eficácia construtiva da norma constitucional visto que a Lei 7.783/89, que trata do direito de greve na iniciativa privada, recebeu da Carta Política um novo elemento revigorador que a valoriza para a ordem jurídica nascente.

Dispensável o apelo de futura interferência do legislador para a elaboração urgente ou o aperfeiçoamento da aplicabilidade da norma constitucional que consagra o direito de greve pelo servidor público. Não havendo lei ordinária reguladora, especifica, da greve dos servidores públicos civis opera-se o instituto da analogia para os limites do direito de greve e, até mesmo sua proibição em certos casos, para algumas categorias específicas de funcionários públicos, justificados não em razão do status do servidor, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral. (2007, p. 4-5).

A Lei nº 7.783/89, não poderá servir de regulamentação integral do exercício da greve dos servidores públicos. Impõem-se limitações que atendam às peculiaridades do serviço público que se pretende paralisar. De fato, houve um avanço no entendimento do assunto, porquanto garante a efetividade da norma constitucional. Infelizmente, o fundamento que se tem valido para adotar a analogia não deve ser bem acolhido, já que a argumentação jurídica deveria ser com base em princípios, como o da supremacia da constituição, da máxima efetividade e da eficácia imediata dos direitos fundamentais.

Com a permissiva vênia, não se pode conceber que o simples fato da emenda alterar o status jurídico da norma regulamentadora faça com que se aceite mudança no posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Não se deve partir do princípio de que a decisão judicial deve respeitar hierarquia das espécies normativas ou a natureza delas para que se utilize o método integrativo da analogia. Não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, e mesmo se houvesse, não haveria razão para levar isso em conta.

Desde antes da EC nº 19/98, já podia o Supremo utilizar a lei geral de greve, assim como poderia valer-se dos princípios e outras fontes do Direito e, até mesmo, no que concerne à supressão da ausência regulamentar, poderia utilizar projetos de lei para inspirar a fundamentação do julgamento.

Nesse contexto, toma-se como pressuposto que a decisão judicial integradora pode se basear em todas as fontes que fazem parte do sistema jurídico vigente, além de buscar outras fontes hermenêuticas e de cunho político-social, inclusive. Com efeito, o direito constitucional, ao fundar-se em um sistema aberto e de amoldamento social, autoriza que em hipóteses excepcionais, a fim de dar máxima efetividade às suas normas, se utilize a busca do interesse público como método direcionador.

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7.LIMITES À ATUAÇÃO POSITIVA DO PODER JUDICIÁRIO

Por mais que se queira uma postura ativa do Poder Judiciário, a atuação dele não pode ofender princípios de coesão social e de manutenção do próprio Estado, tais como o princípio da separação dos poderes e o princípio democrático. A intervenção judicial deve ter limites.

A tarefa não é a mais fácil, tendo em vista que a Constituição não definiu, nem poderia definir, claramente, o que se entende por atuação legítima ou ilegítima do Judiciário em relação aos demais Poderes. O controle de constitucionalidade desafia grandes problemas que rodeiam os conceitos da harmonia e independência dos poderes.

E foi devido a essa cautela que o Supremo Tribunal Federal dotou o mandado de injunção de uma utilidade bastante duvidosa, equiparando-o, quanto aos efeitos, à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Diante dessa evidência, sobre os limites da intervenção judicial na esfera política, problematiza Clèmerson Merlin Clève:

Quais os limites da atuação judicial nesse universo de direitos? É evidente que não se está a propor, aqui, uma resposta que implique a absoluta judicialização da política. A judicialização da política pode implicar a inaceitável politização do Poder Judiciário. É preciso um certo cuidado no que diz respeito a essa matéria. Por outro lado é preciso, também, buscar fórmulas de realização desses direitos que não fiquem prisioneiras, exclusivamente, do universo jurisdicional. Portanto, afirma-se a necessidade da radicalização dos instrumentos de democracia popular, designadamente dos instrumentos de democracia participativa. No que concerne à atividade do Judiciário, é importante verificar os limites impostos, também, pelo princípio da separação dos poderes. É preciso, ademais, superar o problema da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, num Estado Democrático de Direito, com poderes divididos, até onde pode ir o Poder Judiciário enquanto instância garantidora dos direitos fundamentais?(2007, p. 3-4).

Com efeito, para verificar a possibilidade da concretização judicial do direito de greve, tema deste trabalho, torna-se imperioso refletir sobre o princípio da separação dos poderes, sobre a legitimidade democrática do Poder Judiciário, e outros critérios orientadores da atuação judiciária. Há, portanto, uma diretriz nesta pesquisa no sentido de não se adotar as classificações sobre a aplicabilidade das normas constitucionais como único critério de auto-restrição judicial,

Analisar-se-á cada tópico a seguir à luz do entendimento segundo o qual a greve do servidor público é um direito de defesa dotado de alta complexidade, sobretudo diante do cunho político que o movimento encerra.

7.1. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A doutrina constitucionalista normalmente elege Aristóteles como o precursor da teoria da separação dos poderes ao oferecer os contornos iniciais. A obra literária que se atribui a teorização chama-se "Política".

Entretanto, a doutrina ganhou mais destaque com a publicação da obra "Do Espírito das Leis", de autoria do Barão de Montesquieu. O período histórico em que se originou a obra correspondeu aos movimentos de contenção do poder monárquico (liberalismo político e econômico), tendo a burguesia nascente encontrado na lei um instrumento valioso. Aos juízes, era reservada apenas a tarefa de cumprir as disposições legais, de maneira mais neutra possível. O juiz era conhecido como "a boca da lei".

Para Montesquieu, todo homem que detêm o poder tende a cometer abusos e, por isso, deve-se afastar qualquer argumento que defenda a ausência de limites por parte dos governantes. A base do absolutismo encontra nesta doutrina seu fim.

Sedimentada a doutrina da separação dos poderes, nenhuma constituição poderia deixar de contemplá-la. No plano do Direito Internacional, o princípio foi recepcionado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Atualmente a teoria encontra-se disposta no art. 2º, e no Título IV, da CRFB/88.

Nada mais justo. A importância política da doutrina da separação dos poderes resta-se evidente.

Um sistema de governo composto por uma pluralidade de órgãos requer necessariamente que o relacionamento entre os vários centros do poder seja pautado por normas de lealdade constitucional (Verfassungstreue, na terminologia alemã). A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mínimo de atritos possíveis. A segunda determina que os titulares dos órgãos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a prática de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira. (CANOTILHO apud MORAES, 2001, p.359).

Neste enfoque, vê-se que os poderes devem adotar especial cautela na preservação das prerrogativas dos demais. Por este motivo, a intervenção do Poder Judiciário deve pautar-se pela regra da subsidiariedade, ocorrendo sempre que os meios pacíficos e normais de resolução dos conflitos não mais surtirem efeitos.

O caráter subsidiário da atividade judicial deve-se, sobretudo, ao respeito às funções típicas dos demais Poderes. Neste sentido, a atuação judicial concretizadora do direito de greve dos servidores públicos deve ser ponderada.

Ao legislador incube, em primeira linha, a função de concretizar o alcance dos direitos fundamentais nas relações verticais e horizontais, mediante a regulamentação do conteúdo e das condições de exercício dos mesmos, bem como harmonizando-os com os direitos que possam entrar em conflito. Não se discute, portanto, a conveniência de um desenvolvimento legislativo que concretize os direitos fundamentais, já que a lei é o instrumento adequado para esta função em nome do princípio democrático, da legitimidade democrática do legislador pelo voto popular e da separação dos poderes. (ZOLLINGER, 2006, p. 179).

Entretanto, não se deve confundir a atitude ponderada com a inação. Foi discutido no tópico sobre omissões inconstitucionais, que o Supremo Tribunal Federal considerou que a decisão injuncional não importa na fixação da norma regulamentadora necessária à viabilização do direito de greve. Foi alegado o princípio da "separação dos poderes".

O fato de a atuação judicial subsidiária provocar reflexão sobre este princípio não tem o condão de fazer recuar a proteção ao direito desamparado. Ao fazer isso, desconsidera-se, também, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Art. 5º, XXXV, da CRFB/88) ^[27].

A evolução histórica não permite mais que se interprete o dogma da "separação dos poderes" de forma rígida. A constituição elegeu o Poder Judiciário guardião de sua autoridade. Assim, a jurisdição constitucional autoriza que o magistrado decida mesmo ante a ausência de lei expressa sobre a questão.

Os mecanismos à disposição do magistrado são variados. Há o princípio da força normativa da constituição, em que se autoriza a aplicação direta de seus princípios e regras ao caso concreto. No plano infraconstitucional, podem ser citados os seguintes dispositivos do Código de Processo Civil:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

[...]

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

No mesmo sentido, a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), em seu art. 4º, dispõe que, "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Portanto há mecanismos à disposição do magistrado para o suprimento de omissões legislativas, sem que isso ofenda a "separação dos poderes". Basta, contudo, que se adote uma postura responsável e não "quixotesca".

Neste contexto, sob pena de se incorrer em generalização inconseqüente, o aplicador do Direito, antes de negar sua atuação positiva, deverá refletir sobre os vários mecanismos e técnicas hermenêuticas aplicáveis às ações constitucionais, sobretudo ao mandado de injunção.

Não há espaço para cautela desmedida, pois, se a constituição criou instrumentos de concretização judicial das normas constitucionais, é porque a mesma não adotou o dogma da rígida "separação dos poderes", senão a flexibilização, valorizando a efetividade dos direitos fundamentais. Este dogma não é o único digno de respeito no ordenamento jurídico.

7.2.A LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA ATUAÇÃO JUDICIAL

A doutrina tradicional costuma ver com moderação o controle judicial das omissões funcionais dos Poderes Públicos. Costuma-se dizer que, como o Brasil adotou o regime representativo de governo, não haveria espaço para que o Judiciário controlasse os demais Poderes, sem que isso atentasse contra a democracia.

Nesta linha, agentes estatais não eleitos (magistrados), ao substituírem a vontade daqueles eleitos, deixariam de oferecer oportunidade de participação popular na formação do provimento jurisdicional.

O sistema representativo se assenta na necessidade de obtenção de um consenso mínimo em torno da legitimidade dos atos políticos praticados, ou seja, através do direito de sufrágio o cidadão legitima decisões que serão adotadas pelos governantes. A escolha de um programa de governo depende, por óbvio, de um amplo debate eleitoral, bem como, nas garantias de que o pleito desenvolve de maneira a assegurar a paridade de armas entre os contendores. (APPIO, 2006, p. 140).

Entretanto a jurisdição constitucional não se funda no princípio democrático e nem este é o único princípio a garantir a existência do Estado. Argumenta-se que ao Judiciário foi deferida a atribuição de proteger os direitos contra eventuais investidas da maioria política. E neste aspecto, não cabe a objeção democrática, pois sendo os direitos constitucionais frutos de amplo debate político, em última análise, a atuação judicial acaba por garantir essa própria democracia que se quer entender como obstáculo.

Por outro lado, o ativismo judicial deve vir fundado em convincente argumentação jurídica, por não se submeter, prévia e posteriormente, ao controle de participação popular. Quanto à insubmissão ao controle posterior, aponta-se o instituto da coisa julgada material como maior obstáculo. O provimento judicial é definitivo, e impede disposições desfavoráveis em contrário.

Portanto, o Judiciário, no controle das omissões dos outros Poderes, deve estar consciente de que as expectativas políticas, antes estranhas, serão levadas a juízo. Sobreleva-se, com isso, a possibilidade de frustração popular, considerando que não se afigura possível ao judiciário erradicar graves problemas, normalmente associados com a lesão a direitos sociais.

Ressalte-se, todavia, que esse temor de frustração não exime o judiciário de seu dever de decidir. A jurisdição constitucional é tanto necessária quanto obrigatória, pois a efetivação dos direitos tem razões de ser, e a própria escolha do Poder Constituinte já é uma mais que suficiente. A Constituição é suprema.

A democracia, como poder da maioria, não é absoluta, sendo-lhe defeso sufocar indiscriminadamente os anseios da minoria, negando o gozo de direitos fundamentais expressamente outorgados pela constituição ^[28]. Cabe, portanto, ao Judiciário controlar este arbítrio.

Assim, o juiz é legitimado a participar do processo de produção normativa, sendo uma teratologia jurídica imaginar que apenas o legislador está autorizado a completar a norma constitucional, ignorando o poder interpretativo e integrativo da jurisdição, o que também pode ser considerado como ofensa ao princípio da "separação de poderes". Eventual compatibilidade da jurisdição constitucional com o princípio democrático é deveras útil, mas não necessária.

7.3. CRITÉRIOS ALTERNATIVOS DE INTERVENÇÃO JUDICIAL

Questão da maior relevância é a análise do (des)aparelhamento do Poder Judiciário. Cada vez há um crescimento das demandas sociais, e os poderes públicos não estão sendo capazes de oferecer as respostas esperadas. Por mais que se queira uma participação mais acentuada dos julgadores na condução política da sociedade, há variados óbices de fundo operacional.

Com efeito, Valeschka e Silva Braga defende que, observadas certas cautelas, o Poder Judiciário deve substituir o legislador, para que a vontade deste não prevaleça sobre a vontade do poder constituinte. Para tanto, de forma exemplificativa, adota os seguintes critérios:

1. Se a lei não pode atentar contra a coisa julgada, nos termos do art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal, isso quer dizer que a sentença normativa emanada do Poder Judiciário não poderia ser revestida desta característica, pois seria suscetível de ser alterada por legislação superveniente. Na verdade, o Supremo estaria praticando muito mais um ato político que judicial, tanto quanto o faz, nas ações diretas de inconstitucionalidade, no usufruto de suas funções de legislador negativo.

Por outro lado, a decisão no controle de constitucionalidade por omissão produziria efeitos como se lei fosse e, em face do princípio da irretroatividade das leis, não poderia a legislação posterior, mesmo emanada do Poder Legislativo, retroagir para prejudicar também as situações já consolidadas, tais como ato jurídico perfeito e sentenças revestidas de coisa julgada.

2. A decisão não poderia onerar direta ou indiretamente o orçamento público.

De fato, se na hipótese, o Poder Judiciário atua como substituto emergencial do Legislativo, aquele não pode fazer mais do que este, onerando o orçamento público quando o projeto for de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, nos termos do art. 63, I, CF/88 (que ressalva, no entanto, o disposto no art. 166, § 3º e § 4º do texto constitucional ^[29]) e nos "projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público" (art. 63, II, CF/88).

A situação, obviamente, difere se o julgador se encontrar diante de mandado de injunção, tendo em vista que, não tendo este writ efeitos genéricos, a decisão pode ensejar, inclusive, efeitos pecuniários, conforme já decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal (cf. item acerca anterior acerca do referido mandado).

3. Também não poderia a decisão normativa, por força da preservação do princípio da legalidade estrita em matéria penal, prever crimes ou cominar penas. No que diz respeito ao âmbito tributário, haveria impedimento de criação ou majoração de impostos.

4. Outros limites e cautelas precisariam, ainda, ser levantados mas, por hora, convém passar adiante em outros aspectos, se não esta modesta contribuição jamais chegará ao fim. (BRAGA, 2007, p. 11).

Cada Poder atua na conformidade das suas funções institucionais. Na medida em que o Legislativo passou a implementar políticas públicas com edições de leis, ficou autorizado ao Judiciário contribuir, segundo seus princípios institucionais, nesta fundamental tarefa. A atuação negativa ou mesmo positiva do Judiciário, se justifica pelo princípio de que o ordenamento jurídico deve ser cumprido, de maneira que não seria lícito que ficasse inerte frente às ações ou omissões inconstitucionais. A efetivação dos direitos fundamentais é ao mesmo tempo limite e justificativa à relativização adequada do princípio da "separação dos poderes".

Poder-se-ia objetar que a superação dos efeitos de uma norma de eficácia limitada estaria fundamentada, apenas, em dados empíricos, gerando uma potencial ofensa à segurança jurídica. Os critérios semânticos extraídos do texto constitucional seriam mais certos e definidos.

Por outro lado, deixar de viabilizar um direito que, diante dos fatos, mostra-se perfeitamente concretizável, é atentar contra a vontade da constituição e frustrar as expectativas da sociedade. A constituição não traz promessas que não deseje o cumprimento.

Assim, não se pode conceber que critérios meramente semânticos – teorias da aplicabilidade das normas constitucionais – sejam os únicos aptos a preservar os valores constitucionalmente estabelecidos. Há, além desses, outros mecanismos de auto-restrição do arbítrio judicial.

Nesta tarefa, exemplificativamente, pode-se indicar a teoria da "reserva do possível" como uma alternativa de auto-restrição judicial, pois:

a omissão do Estado no atendimento de determinadas injunções previstas na Constituição em áreas sociais como saúde, moradia, cultura e educação, pode corresponder à absoluta escassez de recursos materiais, contra a qual qualquer decisão judicial se mostra insuficiente, pois o juiz opera no campo normativo. Não se pode obrigar o Executivo a implementar determinada política social sem que se preveja a correspondente fonte de onde sairão estes recursos. A opção judicial pode-se revelar desastrosa, quando se considera que qualquer alteração orçamentária, além de ferir importantes prerrogativas constitucionais afetas ao Poder Legislativo, implica retirada de fonte de financiamento de outros programas que o governante julga prioritários, de molde que a intervenção judicial é de caráter excepcional. (grifos nossos) (APPIO, 2006, p. 132).

É que em certos casos, devido a limitações materiais, o Judiciário não pode satisfazer a todos os direitos que sejam reclamados. Durante um processo de efetivação, a complexidade exigida para a proteção do direito pode ser tal, que na prática, o juiz não possa chegar a um resultado eficaz e em tempo razoável. (BARBI apud OLIVEIRA, 2004, p. 104).

Enfim, reforçando as premissas mencionadas, verifica-se que a decisão judicial que aborda um direito fundamental não poderá deixar de considerar os méritos da argumentação jurídica e da teoria dos princípios ^[30] como critérios alternativos de auto-contenção do arbítrio judicial.

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8.EFEITOS ADMINISTRATIVOS E PENAIS DA AUSÊNCIA DA LEI ESPECÍFICA EM RELAÇÃO AO SERVIDOR PÚBLICO GREVISTA

8.1.DESCONTO DA REMUNERAÇÃO

É muito comum, quando da deflagração da greve, o corte do ponto do trabalhador grevista, com o conseqüente desconto salarial na proporção dos dias de ausência tida como injustificada. Neste tema, tanto a doutrina quanto os tribunais se divergem sobre a legalidade do ato administrativo repressor.

Para o Superior Tribunal de Justiça, após reconhecer a liberdade de exercício da greve, e indicando traço de contradição, entende que devem ser descontados os dias de ausência do servidor grevista. É o que se depreende do texto da ementa a seguir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSORES ESTADUAIS.

GREVE. PARALISAÇÃO. DESCONTO DE VENCIMENTOS. O direito de greve assegurado na Carta Magna aos servidores públicos, embora pendente de regulamentação (art. 37, VII), pode ser exercido, o que não importa na paralisação dos serviços sem o conseqüente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, a míngua de norma infraconstitucional definidora do assunto. Recurso desprovido

(ROMS 2873/SC, relator Min. Vicente Leal, publicado no DJU de 19-08-1996, p. 28499).

Com a permissiva vênia, ao dispor sobre o princípio da legalidade, a Constituição do Brasil, em seu inciso II, do artigo 5º, dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Logo o Estado não poderá agir coativamente sobre o administrado sem que haja autorização legal neste sentido.

Além disto, nota-se sensível contradição no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Se ele defende que a greve origina-se de uma norma de eficácia contida, não deveria autorizar o desconto na remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho abusivo, à míngua de norma infraconstitucional definidora do assunto. A falta é justificada, e a justificativa é, obviamente, a proteção ao exercício de um direito constitucionalmente assegurado.

Como se viu, a jurisprudência nacional se posiciona, majoritariamente, a favor dos descontos relativos aos dias de falta ao trabalho, mesmo quando se reconhece a natureza da norma como de eficácia contida. É contraditório, pois dizer que uma norma tem semelhante classificação induz ao entendimento de que a mesma é dotada de aplicabilidade imediata e integral, restringpível apenas por lei ou outro fator constitucionalmente estabelecido.

8.2.PENALIZAÇÃO DISCIPLINAR

Pelos mesmos argumentos declinados no tópico anterior, a repercussão disciplinar do exercício do direito pendente de regulamentação dependeria da forma como se classifica a sua norma definidora. O enfrentamento do assunto acaba por desaguar na discussão sobre a possibilidade de se exercer um direito não regulamentado, ou se a não regulamentação torna inexistente esse direito.

Pela doutrina tradicional, sendo a norma de eficácia limitada, o direito subjetivo não se demonstra exigível, necessitando de um ou vários atos do poder público responsável para a viabilização. O exercício da greve, assim, não se justificaria, e as faltas oriundas desse movimento deveriam ser coibidas pela pessoa jurídica empregadora.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer a inexigibilidade do direito de greve, à míngua de norma infraconstitucional regulamentadora, editou a súmula nº 316, ditando que a simples adesão à greve não constitui falta grave.

Desta forma, o único efeito do Supremo Tribunal Federal considerar a norma como de eficácia limitada, é a ausência de guarda expressa sobre a efetividade desse preceito. Sabe-se que uma obrigação sem a recíproca penalidade pelo descumprimento tem alta probabilidade de se tornar inútil. Não adianta dizer que o exercício da greve depende de regulamentação infraconstitucional e que seu exercício é irregular, mas não mune a administração de meios para impedir esse movimento. A greve é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, uma proibição e ao mesmo tempo uma liberdade. A interpretação mais plausível da súmula nº 316, do STF, então deve ser que o exercício irregular da greve sujeita o servidor a penalidades previstas em lei, mas nunca importará falta grave a simples adesão.

Em apertada síntese, para aqueles que a classificam como direito de eficácia contida, a greve não é punível; já para aqueles que a classificam como de eficácia limitada, a punição se demonstra necessária, mas não ensejará enquadramento da falta como de natureza grave, se do movimento não se originou outra infração à ordem jurídica.

Entretanto, como visto, a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais não é a melhor diretriz para a efetivação dos direitos fundamentais. A interpretação deve ser flexível. Assim, inobstante a ausência de regulamentação, caso os servidores grevistas ajustem o exercício do movimento ao interesse social, mantendo contínua a prestação dos serviços públicos, não se justifica a punição do mesmo, considerando a lógica de que não se pune quem está no exercício regular de um direito, exercendo-o sem abusos ^[31].

8.2.1.Inabilitação em estágio probatório

A Constituição do Brasil estabeleceu que os servidores recém ingressos no cargo público deverão sujeitar-se a um processo de avaliação periódica de desempenho funcional, constituindo-se no estágio probatório.

O servidor em estágio probatório, em que pese algumas controvérsias ^[32], não goza de estabilidade no serviço público, somente a adquirindo após três anos de efetivo exercício. Assim prescreve o art. 41 da Constituição do Brasil:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Numa leitura isolada do dispositivo constitucional, pode-se ter uma idéia errônea de que o servidor em estágio probatório goza de menor prestígio que o servidor estável no que concerne à penalização disciplinar, perdendo o cargo sem submissão a um processo administrativo regular. O servidor em estágio probatório não pode perder o cargo sem que seja respeitada a garantia da ampla defesa e do contraditório ^[33]. Não é outro o entendimento adotado pela jurisprudência dominante. De acordo com a súmula nº 21 do Supremo Tribunal Federal, "o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade" ^[34].

Ainda no sentido da proteção do servidor em estágio probatório, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desconhece diferença de tratamento quando comparado ao servidor estável

EMENTA: MANDADO DE SEGURANCA. SERVIDOR EM ESTAGIO PROBATORIO. PARTICIPACAO NA GREVE DOS SERVIDORES DA JUSTICA. DEMISSAO POR NAO PREENCHER O REQUISITO "EFETIVIDADE". ESTADO DE GREVE E ESTADO DE INQUIETUDE. A SIMPLES ADESAO A GREVE NAO CONSTITUI FALTA GRAVE QUE AUTORIZA DEMISSAO DO SERVIDOR, AINDA QUE NA FLUENCIA DE SEU ESTAGIO PROBATORIO. O ESTADO DE GREVE CRIA NO TRABALHADOR O ESTADO DE INQUIETUDE, QUE GERA SITUACAO DE GRAVE CONSTRANGIMENTO EM FACE DOS COLEGAS DE TRABALHO E EM FACE DA ADMINISTRACAO. E PORQUE A GREVE IMPOE A SUSPENSAO DO TRABALHO, E JUSTA CAUSA PARA AFASTAR A EXIGENCIA DA ASSIDUIDADE, ENQUANTO ELA DURAR. A CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTICA INFORMA QUE NADA CONSTA EM DESABONO DO SERVIDOR IMPETRANTE E LOGO SO A GREVE FOI CAUSA PARA SUA DESPEDIDA. INJUSTICA DA DEMISSAO. ORDEM CONCEDIDA PARA TORNAR SEM EFEITO A EXONERACAO E REINTEGRAR O IMPETRANTE NO CARGO, POR MAIORIA DE VOTOS. (Mandado de Segurança nº 596164046, relator: João Aymoré Barros Costa, Julgado em 16/12/1996)

Assim, vê-se que não se justifica diferenciação entre servidores em virtude da participação no movimento grevista, porquanto sempre se fará necessário um processo administrativo para apuração das faltas eventualmente cometidas durante a paralisação.

Finalmente, como a participação em movimento grevista não configura falta de habilitação para o desempenho da função pública, não pode o estagiário ser penalizado pelo simples exercício do direito constitucional por ele, também, titularizado.

8.3.EFEITOS PENAIS

Os crimes contra a organização do trabalho, tipificados no Título IV, do Código Penal, em linhas gerais, encontram-se em pleno vigor. Entretanto, sobre os delitos constantes dos artigos 200 e 201, há que se fazer algumas considerações.

Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem

Art. 200 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.

Paralisação de trabalho de interesse coletivo

Art. 201 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

A greve, por muito tempo considerada um movimento arbitrário e ofensivo a ordem social, atualmente ganhou o status de liberdade pública. Entretanto, a fim de preservar os direitos alheios, houve necessidade de se fixar limites a essa mesma liberdade, considerando a significante possibilidade de os participantes cometerem abusos. Para coibir tais abusos, o Estado se vale dos instrumentos jurídicos postos a sua disposição, e é nesse contexto que a tutela penal se mostra como uma alternativa.

Logo, não se pode, apressadamente, argumentar que, como a atual Constituição do Brasil reconhece na greve um direito do trabalhador, os dispositivos penais citados estariam revogados. Quanto ao art. 200 do CP, percebe-se que se encontra em plena sintonia com o novo regramento constitucional. A greve, nessa hipótese legal, é permitida, desde que não se pratique violência contra pessoa ou contra coisa (bens de terceiros). Em caso de violação, durante o movimento, de tais bens jurídicos, os participantes estarão sujeitos às penalidades administrativas e criminais, além da responsabilidade civil pelos danos materiais e morais que porventura causarem. A paralisação deve ser pacífica e respeitosa dos direitos de terceiros.

Por outro lado, o art. 201 do CP, ao referir-se à greve pacífica provocadora de interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo, parece confrontar com a nova sistemática constitucional. É que é lícito aos trabalhadores participar de greves em atividades essenciais, assim definidas em lei. Ora, adotando as cautelas legais, não havendo a interrupção total dos serviços, os trabalhadores estão a agir sob a proteção jurídica e, portanto, não cometem crime algum.

Ressalte-se, por oportuno, que a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo somente constituirá o crime previsto no art. 201 quando for total. A greve parcial, e não violenta, garante a continuidade dos serviços públicos ou de interesse público. Eventual incriminação esbarra, contraditoriamente, no permissivo constitucional, onde se autoriza a paralisação em serviços essenciais.

É de notar-se que, quanto aos servidores públicos, à míngua de norma infraconstitucional regulamentadora, não se definiu o que se entende por "serviço essencial". Para efeitos penais, essa omissão é irrelevante, pois, de qualquer forma, os serviços públicos serão considerados, em sua totalidade, como essenciais. Não há, conseguintemente, exceção, importando, apenas, que a greve seja parcial.

Em apertada síntese, temos que o art. 200 do CP está em pleno vigor, e assim deve ser, porquanto o nosso ordenamento jurídico repele atos de violência injustificados. Quanto ao art. 201 do CP, o reconhecimento de sua vigência passa pela interpretação restritiva, em que, para haver tipicidade, a paralisação deve atingir a prestação dos serviços em sua totalidade.

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9.CONCLUSÃO

Os posicionamentos dos tribunais sobre o direito de greve dos servidores públicos civis mostram-se em descompasso com a realidade social, ainda mais quando os servidores, ao arrepio das decisões contrárias, continuam, irregularmente, procedendo a paralisações. Resta, assim, um estado de insegurança jurídica, tanto para os servidores quanto para o Estado.

O fundamento de que não se poderá concretizar o direito de greve porque a norma definidora desse direito é de eficácia limitada traz consigo uma infeliz contradição. É que somente as normas constitucionais de eficácia limitada são suscetíveis de controle de constitucionalidade omissiva, sendo que as normas de eficácia plena e contida não necessitam da interposição legislativa futura, pois produzem os efeitos essenciais desde as suas vigências.

A questão da efetividade do direito de greve desafia matérias superáveis pelas regras hermenêuticas e jurídicas pertinentes. Não há óbice intransponível, bastando o julgador valer-se de convincente argumentação jurídica. A concretização do direito de greve é possível.

Ressalte-se que o juiz dispõe de meios para aplicar a norma, imediatamente, na solução do caso concreto. Basta-lhe romper as barreiras impostas pelas doutrinas tradicionais e socorrer-se da analogia, dos costumes e dos princípios do Direito. Por isto que a Lei nº 7.783/89, que regula a greve no setor privado, poderá ser utilizada como modelo normativo, importando no grande mérito de, também, valorizar a segurança jurídica.

Fala-se aqui em segurança jurídica, pois somente uma adequada regulamentação possibilita aos servidores antevêem as limitações ao exercício do direito. Por outro lado, ela não necessita ser originada de uma lei em sentido estrito, mas poderá ser, igualmente, proveniente da atuação judicial ^[35].

Esta atuação, por sua vez, afigura-se um dever jurídico diante do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ainda mais quando se depara com uma inércia inequivocamente duvidosa. É que, sendo o direito de greve dos servidores voltado contra o Poder Público, a ausência de limites preestabelecidos somente a ele favorece. A Constituição do Brasil já conta com quase vinte anos, e até então não foi editada a lei reclamada pelo art. 37, VII ^[36].

Como se percebe, não há alternativa viável à concretização judicial que não exija a relativização de certos dogmas lesivos à sociedade. A constituição, ao munir o magistrado de mecanismos de supressão de lacunas normativas, traçou um novo modelo de Estado, onde a prioridade se encontra no respeito aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo na busca da vida digna e dos valores sociais do trabalho.

No dizer de Lenio Luiz Streck (2005, p. 320), há que se abrir uma clareira no Direito, pois é a partir dessa clareira que aquilo que circunscreve a Constituição poderá vir à tona. O resgate das promessas da modernidade pressupõe a superação da crise de paradigmas que obstaculiza essa surgência constitucionalizante em toda a sua principiologia.

Portanto, há que se revisitar a teoria segundo a qual as normas de eficácia limitada só se aplicam mediante normatividade futura. No caso do direito de greve, a normatividade é importante, mas não necessária a sua plena operação. Logo, a menção aos termos e limites de uma lei apenas importa num mandado de cautela, nada mais. Importa que os participantes do movimento devam pautar-se em critérios moderadores constitucionalmente estabelecidos, como a preservação da ordem e da continuidade dos serviços essenciais.

Aceitando estas premissas, em primeiro arremate, infere-se que a regulamentação pública ^[37] almeja proteger e não restringir (ou negar) certo direito subjetivo. Ela consiste numa proteção jurídica para o indivíduo, para a sociedade e para o Estado.

Nesta linha, não se pode ir mais longe que a consideração da greve dos servidores públicos civis como um direito de defesa, onde se necessita, apenas, da abstenção dos Poderes Públicos. Não se podem punir os servidores grevistas quando, mesmo diante da omissão regulamentar, o exercício do direito se fez com respeito aos procedimentos de ordem prática e jurídica, adotando-se as cautelas devidas.

Por outro lado, o fato de se reconhecer a plena efetividade ao direito de greve não importa em autorização para a prática de arbitrariedades. A plenitude de uma norma não é "um cheque em branco". Assim, os grevistas estarão sujeitos ao controle posterior da legalidade do movimento, no que concerne aos abusos porventura cometidos. Este controle, à míngua de regulamentação legal, será conduzido segundo enfoque resultante da discricionariedade administrativa.

E por que justifica o exercício da greve mesmo quando a constituição referiu-se à edição futura de uma lei específica? A norma definidora desse direito não seria de eficácia limitada? Ou seria de eficácia contida?

Em resposta a estas três perguntas, preferiu-se não enquadrá-lo nas classificações tradicionais, para não incorrer no risco do esvaziamento de seu conteúdo fundamental. A greve do servidor público civil é de concreção faticamente possível, e sua fruição está assegurada nos limites desta mesma possibilidade.

Finalmente, mas não encerrando este debate, verificou-se que esta monografia ocupou de dois extremos aparentemente inconciliáveis: de um lado, exprimiu a vontade de se dar plena aplicabilidade à norma definidora do direito de greve; de outro, pretendeu mostrar a necessidade de restringir sua amplitude.

Incorrendo-se em trocadilho, considera-se que, para esta contradição, existe uma razão. De fato, a greve no setor público é movimentada segundo restrições impostas pelo regime jurídico-administrativo, sendo que sua repercussão social requer restrições proporcionais. Portanto, não se pode equiparar à greve do setor privado, onde os limites da executividade ficam a critério dos trabalhadores. Logo, se o constituinte desejasse esta equiparação, teria feito expressamente, e não teria mencionando direitos da mesma natureza em diferentes dispositivos constitucionais. O legislador não traz palavras inúteis, porque nada deve ser por acaso.

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Notas

⁰¹ O constituinte desejou a viabilização de um direito pendente de norma regulamentadora.

⁰² Conforme Sérgio Pinto Martins, "os empregadores também iam a esse local quando necessitavam de mão-de-obra." (2001, p. 24).

⁰³ Essas e outras leis que se seguiram foram reunidas num único diploma, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.453, de 1º de maio de 1943).

04 Interessante notar que o Decreto-lei nº 9.070 é anterior à Constituição de 1946. Acontece que, pela teoria do controle de constitucionalidade, esse decreto, porque originado sob a égide dum regramento constitucional incompatível, deveria ser tido como inexistente. Somente a Constituição que lhe seguiu é que se compatibiliza, de maneira a se reconhecer o fenômeno da repristinação.

05 É curioso que se tenha reconhecido o direito de greve na constituição de 1967, considerando o momento histórico de repressão militar que se sucedeu a partir do Golpe de 1964. "O constituinte ofereceu o direito com uma mão, e a realidade tirou com a outra, severamente".

06 Para muitos estudiosos, essa emenda correspondeu, em verdade, a uma nova Constituição.

07 Decreto-lei 1.632, de 1978.

⁰⁸ A topologia constitucional dos trabalhadores da iniciativa privada é a seguinte:

DOS DIREITOS SOCIAIS

[...]

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

⁰⁹ Mas nem todos os direitos sociais exigem apenas prestação estatal. A doutrina moderna reconhece que não há direito puramente prestacional nem puramente de abstenção. Os direitos vêm dotados com certa preponderância de exigência, podendo necessitar de maior ou menor gasto público em sua efetivação.

¹⁰ Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[...]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

¹¹ Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 houve sensível ampliação do bloco de constitucionalidade, na medida em que as normas com status constitucional passaram a abranger os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Entretanto, o critério formal continua valendo, tendo em vista que os tratados e convenções são documentos escritos.

¹² Para o teórico Ferdinand Lassale, autor da obra "A Essência da Constituição",a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, de modo que a eficácia da norma jurídica está condicionada a fatores técnicos, sociais e econômicos. Esses fatores são denominados fatores reais do poder, que devem estar refletidos numa folha de papel. Incorporados a um papel, os fatores reais do poder tomam a feição de normas jurídicas, observáveis coercitivamente. Uma Constituição dissociada da realidade não passará de uma mera folha de papel.

¹³ Invalidam normas (posteriores) ou não recepcionam (as anteriores) as que lhes forem contrárias.

¹⁴ Nessa linha, pode-se citar a liberdade de locomoção e a incolumidade física, simples direitos de preponderâncias negativas, necessitam de gastos econômicos com a segurança pública, com remuneração de policiais, e com vários outros mecanismos de garantia dos mesmos.

¹⁵ A teoria da reserva do possível funda-se na máxima de que, por mais louvável que seja a norma jurídica, sua efetividade se condiciona a fatores da realidade social, principalmente os de ordem econômica. A decisão judicial deve respeitar a disponibilidade orçamentária do Estado quando da concretização de um direito prestacional. Os recursos públicos são limitados, não sendo suficiente para atender toda e qualquer pretensão jurídica.

¹⁶ Nesse caso, a prestação é a legislativa.

¹⁷ Há possibilidade da relativização, no caso concreto, da teoria da "reserva do possível", quando o direito prestacional em questão corresponder ao "mínimo existencial" e de "dignidade do ser humano". Nesse caso, o Estado não pode alegar insuficiência de recursos financeiros.

¹⁸ Não se cogita valorizar mais a necessidade da atuação de um Poder Constituído em detrimento da vontade do Poder Constituinte.

¹⁹ O Legislativo ou o Judiciário poderiam fixar em 20% o número mínimo de servidores para efeito de garantia da continuidade do serviço. Entretanto, à míngua deste regramento público, poderá o administrador considerar este quantitativo insuficiente, e punir os servidores grevistas.

²⁰ Essa inércia (omissão) se caracteriza pelo descumprimento de uma obrigação constitucional específica e concreta. Omissão de um dever geral de proteção do bem comum não se enquadra nessa hipótese de inconstitucionalidade para fins de controle judicial.

²¹ Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

²² Relativamente ao direito de greve, parece plenamente viável que o mesmo seja objeto dessa ação, levado a juízo, possivelmente, por uma confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Entretanto, em nada adiantaria utilizar-se desse instrumento processual, mormente por não garantir o efetivo respeito ao ato jurisdicional pelo Poder Legislativo. A decisão judicial é meramente declaratória.

²³ Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

[...]

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

[...]

Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

[...]

§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

[...]

V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção.

²⁴ Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

²⁵ A última decisão em sede do mandado de injunção nº 712-8/PA foi publicada no DJ, em 16/06/2006, nos seguintes termos: "Após o voto do Senhor Ministro Eros Grau (Relator), que conhecia do mandado de injunção e dava solução à omissão legislativa, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski".

²⁶ Mandado de Injunção nº 438 / GO, relator: Min. Néri da Silveira, publicado no DJU em 16-06-1995, p. 18267.

²⁷ Quando surge um caso de omissão legislativa que impeça o cidadão de fruir de um direito subjetivo, há, de um lado, a obrigação de julgar e, de outro, o impedimento de substituir o legislador. Este princípio não se pauta apenas na garantia do acesso à justiça, onde o interessado poderá ingressar com uma ação sempre que se sentir ameaçado ou lesado em seu direito. Quem assim entende, pode chegar ao extremo da negação decisória absoluta, oferecendo ao jurisdicionado uma resposta teratológica: de que nada se pode fazer.

²⁸ Os direitos fundamentais constituem posições tão importantes que sua outorga ou denegação não pode ficar exclusivamente nas mãos da maioria parlamentar. (ZOLLINGER, 2006, p. 73).

²⁹ "§ 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso:

I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias;

II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre:

a) dotações para pessoal e seus encargos;

b) serviço da dívida;

c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou

III - sejam relacionadas:

a) com a correção de erros ou omissões; ou

b) com os dispositivos do texto do projeto de lei.

§ 4º - As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual."

³⁰ Valendo-se do princípio da ponderação de valores, diante duma colisão normativa (o direito de greve e a separação dos poderes), o julgador deixará de adotar, como regra, a hierarquização abstrata das normas constitucionais, porquanto todas elas desfrutam da mesma força coercitiva.

³¹ Futuros questionamentos a respeito da razoabilidade/regularidade da greve, e sobre a existência de abuso de direito, deverão ser objeto de processo administrativo ou judicial, a depender da natureza e gravidade dos ilícitos cometidos. Ressalte-se que a greve, só por si, não é infração.

³² A estabilidade se relaciona com a permanência no serviço público, originando-se, basicamente, pelo decurso do tempo, enquanto o estágio probatório é visto como período em que o servidor é submetido a um processo de avaliação pessoal sobre a aptidão e capacidade para o desempenho de certo cargo público. O art. 20 da Lei 8.112 estabelece que "ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses [...]", redação que até hoje se encontra mantida. Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/90, ao elevar o tempo necessário à estabilidade de dois para três anos, parte da doutrina e jurisprudência passou a considerar o art. 20 da Lei nº 8.112/1990 parcialmente revogado, de maneira que o estágio probatório deveria ser estendido para 36 meses.

³³ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

³⁴ Em 19.12.2006, o Supremo Tribunal Federal iniciou julgamento da ADI 3235/AL, proposta pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis – COBRAPOL contra o parágrafo único do art. 1º do decreto 1.807/2004, do Governador do Estado de Alagoas, que autoriza a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório, caso fique comprovada sua participação em movimento grevista. O relator Min. Carlos Velloso, entendendo ser a greve um direito de eficácia limitada, declarou constitucional o dispositivo questionado. Isto demonstra um infeliz retrocesso no que concerne à proteção dos direitos fundamentais. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 57).

³⁵ Quando se tratar da efetivação dos direitos fundamentais, que são dotados de aplicabilidade imediata, a jurisdição constitucional é tanto necessária quanto obrigatória, porquanto munida de instrumentos processuais adequados ao controle das omissões.

³⁶ Os Poderes políticos – como se infere do lapso temporal a que se chegou a omissão injustificada – parece não ter interesse na regulamentação do direito dos servidores públicos civis. Se há algum interesse, por menor que seja, vê-se que não é prioridade.

³⁷ Insista-se, a regulamentação de um direito fundamental não é ato privativo de um único Poder, mas poderá vir tanto mediante ato legislativo específico quanto mediante provimento judicial via mandado de injunção.

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Nota de atualização (do Editor)

No julgamento dos Mandados de Injunção nº 670 e 712, que se encontra em andamento, sete dos onze ministros do Supremo Tribunal Federal já se posicionaram pela aplicabilidade - com acréscimos e reduções de texto - da Lei de Greve (Lei nº 7.783/89) aos servidores públicos, até que o Congresso Nacional elabore a lei específica.

Mais informações podem ser obtidas no site do STF.