Breves notas sobre o regime disciplinar diferenciado

            As origens mais remotas de um regime mais rigoroso para presos incomuns são apontadas ainda na Antiguidade, embora fossem empregadas denominações diversas. No Brasil, há referências ao instituto no período imperial de nossa história. Em fase mais recente, já vinham sendo discutidas propostas de implantação de medidas nesse sentido até que, em 15 de março de 2003, a sociedade foi surpreendida com o trágico homicídio que vitimou o então Juiz-Corregedor da Vara de Execuções Penais de Presidente Prudente/SP, Dr. Antônio José Machado Dias, vindo posteriormente a se descobrir ter sido esta mais uma obra de uma facção criminosa insatisfeita com a atuação honesta e exemplar do referido magistrado no trato de presos de reconhecida periculosidade.

            A partir de então, foram incrementados os esforços no sentido do endurecimento das regras prisionais em face de indivíduos cujo comportamento no cárcere punha em risco a sociedade e as próprias autoridades estatais que atuavam na repressão criminal. De início, tentou-se implementar instrumentos de custódia eficaz por meio de simples atos administrativos, o que foi alvo de merecidas críticas, sobretudo, ante a realidade de que, em nosso ordenamento jurídico, somente lei em sentido formal estrito constitui veículo constitucionalmente legítimo para dispor sobre tópico que, necessariamente, envolve justificadas restrições a direitos fundamentais.

            Neste ponto, somos da opinião de que as normas sobre execução penal e condições gerais de custódia de presos provisórios estão submetidas ao princípio da reserva legal, sendo matéria de competência legislativa privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Carta Magna. Assim, trilhando, portanto, caminhos corretos, diante da Constituição, o RDD - Regime Disciplinar Diferenciado foi disciplinado pela Lei 10.792/2003 e inserido na Lei de Execuções Penais (Lei 7.219/84). Contudo, vale ressaltar que a topografia normativa do RDD, instituto sediado nas Subseções da Lei de "Execuções Penais" que tratam, respectivamente, "Das faltas disciplinares" e "Das sanções e recompensas", gera ainda perplexidade e alguns equívocos interpretativos acerca da natureza da medida e das possibilidades de sua aplicação. Resta a constatação de que, também pelo fato de se tratar de tema relativamente novo para os padrões do mundo jurídico, a escassez de subsídios doutrinários e jurisprudenciais contribui para o quadro cinzento de dúvidas e incertezas sobre o assunto.

            Para que melhor sejam vislumbrados os múltiplos aspectos do Regime Disciplinar Diferenciado, é benfazeja a análise dos referidos dispositivos da Lei 7.210/84, verbis:

            "Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

            I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

            II – recolhimento em cela individual;

            III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

            IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

            Par. 1º. O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

            Par. 2º. Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

            ..............................................

            Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

            Par. 1º. A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

            Par. 2º. A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias."

            Em síntese, pode-se definir o RDD - Regime Disciplinar Diferenciado como sendo um conjunto de regras rígidas que orienta o cumprimento da pena privativa de liberdade (quanto ao réu já condenado) ou a custódia do preso provisório. Destarte, de acordo com o caso concreto, o instituto pode assumir duas feições, quais sejam: o RDD "punitivo" (art. 52, caput e incisos, da Lei 7.210/84) e o RDD "cautelar" (art. 52, parágrafos 1º e 2º, do referido diploma legal).

            Os fundamentos para decretação do RDD podem consistir: (1) na prática de falta grave (cf. arts. 50, I a VI, da Lei 7.210/84), devidamente comprovada em procedimento próprio, com observância de ampla defesa, (2) na existência de fundado risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou, ainda, (3) na fundada suspeita de envolvimento ou participação do custodiado, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando, sendo que essas duas últimas hipóteses encontram-se previstas nos parágrafos do art. 52 da Lei 7.210/84.

            Há que se registrar a existência de entendimento restritivo que enxerga o RDD como medida exclusivamente sancionatória, adstrita, portanto, ao cometimento cabalmente comprovado de faltas graves pelo detento. Pensamos que tal frágil postura talvez seja motivada pelo já mencionado enquadramento normativo do instituto, o que, no entanto, não autoriza que se afaste a possibilidade de emprego do RDD com função cautelar, o que, aliás, decorre igualmente da letra clara e expressa dos parágrafos 1º e 2º do art. 52 do diploma legal em referência.

            Inegavelmente, estamos diante de instrumento que goza de previsão legal, configurando-se em verdadeira medida cautelar típica, não sendo admissível que, em plena era da globalização, da internet e também do afloramento de novas e criativas expressões do crime organizado, venha a se pregar a exaustividade do rol de providências cautelares relacionadas no vetusto Código de Processo Penal de 1941. Ora, mais de meio século se passou desde a edição deste diploma legal, sendo certo que o desenvolvimento da sociedade, da tecnologia e também da criminalidade impõem a aceitação de que o Estado possa fazer uso de artifícios aptos a inibir imediatamente a reiteração de práticas que afrontam, sobremodo, a ordem pública.

            A jurisprudência tem corroborado as idéias aqui expostas ^[01], sendo digno de merecidos aplausos o acórdão proferido, de forma recente e unânime, pela 2ª Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cuja relatoria coube à ilustre Desembargadora Federal, Dra. Liliane Roriz ^[02], a seguir:

            "CRIMINAL. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. PODER ESPECIAL DE CAUTELA DO JUIZ. PRISÃO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.

            1. Compete ao Juízo que autorizou as escutas telefônicas fixar o regime de cumprimento da prisão preventiva.

            2. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) – que se caracteriza como um regime de disciplina carcerária especial -, embora esteja regulamentado na Lei de Execuções Penais, se aplica tanto ao cumprimento de pena privativa de réu condenado como à custódia de preso provisório, podendo, assim, assumir duas modalidades distintas: punitiva e cautelar.

            3. O RDD punitivo, por força de sua própria natureza, depende de procedimento disciplinar que assegure o direito de defesa (art. 59), de requerimento circunstanciado da autoridade competente (art. 54, par. 1^o), de manifestação do Ministério Público e da defesa (art. 54, par. 2^o), e, por fim de decisão fundamentada do juiz competente (art. 54, caput).

            4. O RDD cautelar, também por força de sua própria natureza, está adstrito ao poder especial de cautela do órgão judicial, com vistas a eliminar uma situação de perigo evidente para a sociedade.

            5. Muito embora se trate de medida cautelar tipificada na LEP, não prevê a norma legal qualquer procedimento que possa ser aplicado, diferentemente do que fez com o RDD disciplinar, confiando ao órgão judicante a avaliação e sopesamento de sua necessidade e conveniência.

            6. A manifestação prévia do Ministério Público e da defesa só se impõem quando se tratar de regime disciplinar diferenciado punitivo, o que explica a posição topográfica do dispositivo legal supracitado no capítulo das sanções disciplinares, bem como a referência do caput a estas sanções disciplinares aplicadas aos custodiados.

            7. A medida impugnada teve caráter cautelar, vez que fundamentada no risco à segurança pública, na necessidade de resguardo da sociedade, na manutenção da ordem no meio penitenciário, bem como no fato de se ter apurado – mediante as interceptações telefônicas autorizadas pelo Juízo a quo –, que o paciente, mesmo custodiado, não só dava continuidade às suas atividades delituosas, dentre elas homicídios, contrabandos, formação de quadrilha e corrupções ativas, como também chefiava uma das organizações criminosas que desenvolvem a atividade de exploração de máquinas de ‘caça-níqueis’ na Zona Oeste desta cidade.

            8. No que tange às restrições impostas ao paciente, relativamente às visitas íntimas, horários para banho de sol e audiências com advogados, estas são inerentes à imposição do RDD, sob pena de tal regime tornar-se inócuo e não diferenciado, contrariando o próprio objetivo para o qual foi criado, sendo que, no caso concreto, tais restrições, além de atenderem aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, se mostram imperiosas ao fim a que se destina, uma vez que o regime prisional comum, a que o acusado estava inicialmente submetido, já se mostrou totalmente incapaz de afasta o paciente de suas atividades delituosas.

            9. Ordem denegada." ^[03]

            Outrossim, mesmo que, por absurdo, não se enxergasse a tipicidade cautelar do RDD, o exercício do poder geral de cautela (art. 3º do CPP c/c art. 798 do CPC) ainda assim autorizaria a aplicação do RDD, enquanto medida cautelar atípica, sobretudo perante sinais robustos de que, após a decretação da prisão provisória, alguns custodiados demonstrem que apenas mudaram de endereço, continuando a conduzir, do interior do cárcere, seus negócios ilícitos. Dentre outras práticas irregulares, podemos citar, a título de exemplo, inúmeros fatos públicos e notórios decorridos em estabelecimentos penitenciários do Estado do Rio de Janeiro, tais como ameaças telefônicas perpetradas por presos, contratação de prostitutas, promoção de festas, churrascos e outras barbaridades levadas a efeito em pleno seio prisional.

            Sobre o poder geral de cautela no âmbito processual penal, é obrigatória a referência a alguns trechos do brilhante ensinamento de dois eminentes magistrados federais do Rio de Janeiro, Prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Prof. Abel Fernandes Gomes, verbis:

            "(...) Em que pese o Código de Processo Penal não possuir a expressa denominação e organização unificada de um processo cautelar, ao contrário do que ocorre com o Código de Processo Civil, ostenta em suas disposições legais inúmeras medidas que a doutrina supracitada, entre outras, classifica como cautelares, tais como a prisão em flagrante e fiança, prisão preventiva, aplicação provisória da interdição de direitos e de medidas de segurança e medidas assecuratórias.

            Mas será que somente as medidas cautelares identificadas nos artigos do CPP poderão ser adotadas? Ou haverá a possibilidade de o juiz determinar outras cautelares inominadas?(...)

            Segundo esta linha de doutrina, Processo Civil e Processo Penal constituiriam ramos daquela unidade, e a divisão que resultou feita deriva apenas do conteúdo da pretensão deduzida em juízo, seja penal ou extrapenal, razão pela qual se desenvolveu uma Teoria Geral do Processo, matéria obrigatória no ensino das faculdades de Direito.

            Existindo, assim, uma Teoria Geral do Processo, em conseqüência passamos a contar, também, com princípios e institutos que são gerais e comuns ao Direito Processual como um todo, e que não é transposto do Código de Processo Civil para o Direito Processual Penal por analogia, como se poderia cogitar, diante da ausência de uma disposição legal no Código de Processo Penal nos moldes daquela do art. 798 do CPC.

            Como frisou ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS:

            ‘Consoante já se acentuou (inf. n. 59), sendo Calamandrei o mais acatado sistematizador da doutrina relativa às medidas cautelares, procuramos adaptar as providências cautelares previstas em nosso Código de Processo Penal à classificação por ele exposta, no intuito de demonstrar que a doutrina do processo civil é que vai iluminar o processo penal, visto que este além de mais apoucado no campo doutrinário, é servido, em nosso direito, por um código sem qualquer orientação técnica.’

            Na verdade, o poder geral de cautela utilizado no Processo Penal deriva dos princípios gerais do direito, pois se existe no ordenamento jurídico um processo cautelar cuja finalidade é tutelar o processo principal com medidas que possibilitem o desenvolvimento regular e a prestação jurisdicional útil e efetiva na ação principal, é óbvio que a taxatividade dessas medidas poderá, diante de determinadas circunstâncias, ser insuficiente para a solução de um caso concreto, levando o Juiz a adotar outra medida mais eficaz, adequada e proporcional.

            O instituto do poder geral de cautela está expressamente previsto no art. 798 do CPC, mas reflete-se no processo penal como inerente à sistemática do direito processual como um todo, por força do disposto no art. 3^o do CPP.

            Como bem observa FREDERICO MARQUES:

            ‘Essa orientação sobre interpretação encontra acolhida na lei processual vigente, em face do que dispõe o art. 3^o, quando admite os suplementos dos princípios gerais do direito. É claro que dentre esses princípios, devem ocupar o primeiro lugar os de Direito Processual, que, por ser unitário (retro n. 5), está formado por normas e regras contidas em ambos os seus ramos; e como o processo civil é a parte tecnicamente mais aperfeiçoada do Direito Processual, dele é que são extraídos, em sua maioria, esses princípios.’

            A instrumentalidade que as medidas cautelares exercem perante o processo de conhecimento é um dos princípios gerais do processo cautelar, sendo própria de ambos os ramos do Direito Processual: o Penal e o Civil (...)

            Na verdade, se está diante da legítima aplicação do art. 798 do CPC, com base suplementação da lei processual penal que não prevê expressamente o poder geral de cautela do juiz, mas que é inerente ao processo como ciência uma e sem o qual a instrumentalidade das medidas cautelares, como um todo, não pode funcionar em toda sua extensão.

            O exercício do poder geral de cautela pelo juiz criminal, fundamentado na aplicação dos princípios gerais do Direito Processual, em nada confunde-se com sua utilização fincada na analogia.

            A prévia oitiva da parte contrária, antes da decisão sobre a medida requerida, poderá ser determinada ou não, uma vez que é inerente ao processo das medidas cautelares em geral, a possibilidade da determinação de medidas inaudita altera pars, quando haja perigo de que a parte requerida venha a frustrar a execução da cautela, se cientificada anteriormente. Mesmo nesta hipótese, o controle e o contraditório em torno das providências cautelares poderão ser exercitados de forma diferida no futuro." ^[04]

            Diante de tal quadro, não há dúvida de que a questão é relevante e remete-nos a um dilema: ou as autoridades estatais têm a coragem de usar do meio rigoroso, mas legítimo e imprescindível, para fazer cessar a continuidade de agressões à paz social ou estamos todos fadados a assistir, de forma tímida, passiva e covarde, à derrocada do Estado Democrático de Direito diante de comportamentos criminosamente ousados.

            É primordial destacar que, em sua face cautelar, o Regime Disciplinar Diferenciado não importa em decretação de penas ou situações definitivas, nem mesmo pode ser confundido com a esdrúxula figura da regressão cautelar do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Longe disso! Trata-se de simples providência que pode ser cautelarmente adotada, daí por que ser impertinente a já conhecida alegação acerca da necessidade de observância de prévio contraditório e oportunidade de defesa, sendo plenamente viável o diferimento da manifestação tanto do Ministério Público quanto da Defesa do acusado ou indiciado, desde que a necessidade premente ditada pelas circunstâncias assim justifique.

            Outrossim, em sentido contrário à suposição de que as regras do RDD constituem sofrimento desnecessário e inócuo, é interessante relembrar o teor das declarações de um traficante já há algum tempo submetido ao RDD, conforme referência de Luiz Flávio Gomes, em artigo conjunto, no seguinte sentido:

            "Em um depoimento obtido pelo ‘Fantástico’, da TV Globo, levado ao ar no dia 09/11/2003, Beira-Mar revela como é a vida sob o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) e não deixa dúvidas de que o modelo é eficaz:

            – O serviço que é feito aqui, nunca vi em outra cadeia. Assistente psicológica, social, tratamento dos funcionários é perfeito. Quanto a isso não tem o que reclamar (...)" ^[05]

            Opondo-se à precipitada rejeição ao instituto, está também o bem fundamentado comentário de Marcelo Lessa Bastos, verbis:

            "(...) Não se consegue compreender as críticas doutrinárias que são endereçadas ao isolamento absoluto de presos líderes de organizações criminosas, após se terem informações seguras de que continuam a comandar seus negócios. O isolamento é imperativo e é a única medida efetiva que se dispõe para neutralizar a ação dessas pessoas. Isto visa a enfraquecer a liderança da organização, contribuindo para dispersar o seu comando. Não há que se opor ao isolamento argumentos no sentido da função educadora da pena, porque tais pessoas, ainda que não possam perder este status de pessoas, ao contrário do que crê Jakobs, demonstram cabalmente que não estão querendo se ressocializar. Resta, pois, como forma legítima de proteção dos cidadãos, que igual têm o direito constitucional à segurança pública, isolar essas pessoas, pelo tempo necessário para neutralizar sua influência na organização a que pertença, nem que isto leve todo o tempo restante de sua pena. Sinceramente, as críticas endereçadas ao ‘RDD’ não são racionais, são emotivas, e não resistem à análise cotidiana da escalada da criminalidade organizada, liderada de dentro das prisões. Só falta vir alguém sustentando que, como o condenado perdeu somente o direito de liberdade, há de conservar o direito subjetivo de trabalhar e, como o trabalho dele era na organização criminosa, é direito seu continuar a comandar seus negócios, o que seria um agudo e freudino caso de desequilíbrio intelectual." ^[06]

            Em adendo, faço coro com este autor no tocante ao descabimento da falácia de que o Regime Disciplinar Diferenciado violaria a ampla defesa devido à restrição de visitas de advogados a seus clientes. Trata-se de pensamento que ainda ousa ostentar corporativismo vergonhoso, insistindo-se na defesa do acesso ilimitado e isento de controles de advogados a estabelecimentos penais, inclusive opondo-se à realização de revistas, o que, aliás, depõe contra a própria classe de advogados, composta, em sua esmagadora maioria, por pessoas de bem.

            Entendemos que a resistência é injustificada, eis que não há exclusão da assistência advocatícia, nem poderia haver, sob pena de inconstitucionalidade (vide art. 5º, LXIII, CR/88). Na verdade, o que ocorre é tão-somente a regulamentação legal de direito fundamental com base no princípio da liberdade de conformação legislativa, o que, aliás, deu-se de forma razoável, até porque - relembre-se - nosso ordenamento jurídico não tolera privilégios pessoais ou prerrogativas absolutas para qualquer categoria profissional, inclusive a advocatícia.

            Neste prisma, o advogado que bem exerce sua função, sem sombra de dúvidas, merece todo respeito e condição para livre exercício de seu nobre mister, sem que isto impeça que o Estado se previna, sobretudo, adotando, sem hesitação, as medidas necessárias à imediata cessação de práticas delitivas, como ocorre no Regime Disciplinar Diferenciado. Ainda neste ponto, é novamente invocável a preleção de Marcelo Lessa Bastos:

            "Não há dúvidas de que todo criminoso precisa ter a assistência de Advogado, antes e depois de sua condenação: antes, para velar por sua ampla defesa; depois, para velar pela correta observância dos princípios gestores da execução penal. No entanto, nisto não se compreende a missão de integrar organizações criminosas, fatos que não podem se enquadrar no conceito de exercício profissional, constituindo, ao revés, em infrações penais, tratáveis pelo art. 288 ou pelo art. 29 do Código Penal, conforme o caso. Não há absolutamente nenhum argumento convincente que justifique a necessidade de contato físico entre o Advogado e o preso. Eles podem, perfeitamente, conversar separados por um vidro e um interfone, sem que esta medida prejudique, em absolutamente nada, o exercício profissional e os direitos inerentes ao princípio constitucional da ampla defesa. Não conta que na profissão de Advogado estejam previstos procedimentos como abraço, toques corporais, apertos de mão, etc, porque não parece necessário nenhum tipo de exame físico para o diagnóstico das causas criminais e a definição de seu tratamento jurídico (...)." ^[07] (grifou-se)

            Mais adequado e cogente torna-se o RDD nos casos em que a prisão cautelar, isoladamente, não se revela capaz de atender à finalidade para a qual foi decretada, sobretudo, quando há indícios de que a ordem pública permanece sendo reiteradamente violada pela verossímil continuidade de atividades ilícitas em geral. Vale repisar que, enquanto modalidade de tutela jurisdicional cautelar que pode vir a ser, não há também que se falar em obrigatória necessidade de requerimento prévio de quem quer que seja (Ministério Público ou autoridade penitenciária) para decretação da medida, eis que – repita-se – o Regime Disciplinar Diferenciado nem sempre configura pena, podendo ser empregado de ofício pelo Juízo sempre que necessário, pois, afinal, é o Poder Judiciário o guardião precípuo da boa condução do processo, enquanto relação jurídica ^[08].

            Sobre a viabilidade da tutela jurisdicional cautelar de ofício no âmbito processual penal, verifica-se que, em sentido convergente, seguem Marcellus Polastri e Galeno Lacerda, verbis:

            "Ora, a cautela de ofício é prevista no art. 797 do CPC, ao se deferir o poder ao juiz de decretar medidas cautelares sem a audiência das partes, vale dizer, sem provocação ou de ofício e, neste caso, conforme também já visto, não há, por outro lado, ofensa ao princípio ne procedat judex ex officio previsto no art. 2^o do mesmo Código de Processo Civil (...)." ^[09]

            "Enquanto, porém, na jurisdição contenciosa e na voluntária, incide, em regra, o art. 2^o – ‘nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais’ – o que faz indispensável a incoação alheia, as atividades de ofício, porque resultantes diretas do poder-dever judicial, tornam-se secundários e não-essenciais os possíveis pedidos dos sujeitos da relação processual. Mesmo sem eles, impende o juiz o dever de agir." ^[10]

            Com igual vigor, da referida possível natureza cautelar do RDD infere-se que também não há que se cogitar da obrigatoriedade de fixação do prazo de duração da medida, eis que a medida cautelar persiste enquanto subsistirem as circunstâncias que justificaram sua decretação.

            Com vigor, cabe sublinhar que não se está defendendo aqui que o RDD seria o remédio para todos os males do sistema carcerário brasileiro, sob a inspiração do movimento da lei e da ordem ou do expansionismo punitivo. Nada disso! Trata-se, como visto, de providência enérgica, porém, diante de certas circunstâncias, um autêntico "mal necessário". Ao contrário do que defendem os mais afoitos, o RDD não é um mero subproduto do denominado "Direito Penal do Inimigo" ou um retrocesso inconstitucional. Ao revés, verdadeiro retrocesso seria admitir que o Poder Público se curvasse ou quedasse inerte diante de veementes acintes e constrangedoras ameaças de desequilíbrio. Aliás, sobre este ponto, apresentam-se singularmente aplicáveis as palavras de Luiz Flávio Gomes, verbis:

            "Portanto, o RDD se aplica como regra a preso provisório ou condenado com trânsito em julgado a pena privativa de liberdade que dentro do estabelecimento prisional cometa falta grave (leia-se: crime doloso), subvertendo a ordem.

            Excepcionalmente, também se aplica para preso provisório ou condenado com trânsito em julgado a pena privativa de liberdade de alta periculosidade para a segurança interna do estabelecimento ou da sociedade.

            Portanto, o RDD se aplica no caso do preso, dentro do presídio ou estabelecimento prisional, comandar crimes do lado de fora do muro (extra muro), colocando em risco a sociedade e a própria milícia (...)

            Outra exceção onde se aplica o RDD repousa no preso provisório ou condenado com trânsito em julgado que integre organização criminosa, quadrilha ou bando. Portanto, não precisa praticar o crime da Lei das Organizações Criminosas (9.034/95 e 10.217/01), bastando o artigo 288 do CP que se afigure nocivo a sociedade." ^[11]

            Em tempo, cabe destacar que a infundada afirmação de possível inconstitucionalidade da previsão legal acerca do RDD já foi devidamente rechaçada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos termos referidos, verbis:

            "Ementa

            HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO RECONHECIDA.

            1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade.

            2. Legítima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social.

            3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razão dos vícios apontados, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório apurado, o que, como cediço, é inviável na estreita via do habeas corpus.

            Precedentes (...)

            5. Ordem denegada." ^[12]

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CONCLUSÃO

            À guisa de finalização deste breve estudo, sem a pretensão de esgotar o tema, deixamos claro mais uma vez o sentimento de que o Regime Disciplinar Diferenciado é ferramenta constitucionalmente legítima a ser aplicada quando demandada pelas circunstâncias do caso concreto tanto como sanção, quanto como cautela. Por se tratar de medida restritiva de direitos, as autoridades competentes devem logicamente empregá-la com cuidado, porém, sem qualquer receio, quando tal instrumento mostrar-se útil para não permitir que os germes da balbúrdia e da desmoralização institucional venham a se instalar no corpo estatal.

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NOTAS

            01 Vejam-se, neste mesmo sentido, trechos da exemplar decisão monocrática prolatada pelo Desembargador Federal, Dr. Nefi Cordeiro, membro do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verdadeira lição quanto a vários aspectos aqui abordados relativamente ao Regime Disciplinar Diferenciado, verbis:

            "(...) O Regime Disciplinar Diferenciado é previsto, portanto, como modalidade de sanção disciplinar (hipótese disciplinada no caput do art. 52, da LEP) e, também, como medida cautelar (hipóteses dos §§ 1º e 2º da LEP (...)

            Dessa forma, tenho como legítima a atuação estatal ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003 busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas as quais atuam tanto no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos - quanto fora, ou seja, em meio à sociedade civil.

            Mais uma vez utilizando os percucientes ensinamentos do já citado Alexandre de Moraes (obra mencionada, p. 169), vale registrar que ‘os direitos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.’(...)

            9. Por outro lado, cumpre salientar que o regime disciplinar diferenciado não constituiu uma nova modalidade de prisão penal de caráter provisório, ou um novo regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes já existentes (fechado,semi-aberto e aberto). Na verdade, o RDD nada mais é do que um regime de disciplina carcerária especial que tem como característica um maior grau de isolamento do preso com o mundo exterior, inclusive com o bloqueio de comunicação por telefone celular e outros aparelhos. Trata-se de uma medida emergencial que visa transformar o caos do sistema penitenciário para, ao menos em relação aos presos mais perigosos, impor-lhes um verdadeiro regime de segurança máxima, sem o qual, infelizmente, a atuação desses líderes de organizações criminosas não pode ser contida.

            10. Assim, aos criminosos que, mesmo aprisionados, pretendem continuar exercendo sua maléfica liderança, subjugando e usando os demais presos como massa de manobra em sua rebeldia, é imperioso que o Estado lhes imponham um regime de disciplina diferenciado que, sem ser desumano ou contrário à Constituição, possa limitar os direitos desse presos, evitando que continuem a comandar organizações criminosas de dentro dos estabelecimentos penais (...).

            Quanto à competência, entendo que, tratando-se de preso provisório realmente compete ao juiz do processo definir não somente a necessidade da prisão, como também poderá desde logo vislumbrar situação legal autorizadora do regime diferenciado, desde que comprovada nos autos da ação penal. Finalmente, parece-me que ainda na hipótese de ausência de previsão legal específica, o que não é o caso, poderia o juiz do processo determinar medidas cautelares que justificadamente entendesse necessárias, como a separação dos presos, as restrições de contato com determinadas pessoas, etc. Trata-se de medida ínsita ao poder geral de jurisdição, que para sua efetividade exige do julgador por vezes medidas inominadas garantidoras do resultado útil do processo e da ordem social (...)" (Decisão Monocrática, Relator Néfi Cordeiro, Classe: HC – Habeas Corpus, Processo: 2006.04.00.034761-0, UF: RS, Data da Decisão: 30/10/2006, Órgão Julgador: Sétima Turma, Fonte: DJU, Data: 07.11.2006, p. 428/429). Grifos nossos.

            02 Do mesmo órgão do TRF – 2^a Região (HC n. 2007.02.01.000623-2, rel. Des. Fed. Liliane Roriz, por unanimidade, 2^a Turma Especializada, j. em 15.02.2007) provém a precisa decisão que rechaçou o estapafúrdio argumento de que o direito à prisão especial do réu bacharel em Direito ou mesmo advogado afastaria a aplicabilidade do Regime Disciplinar Diferenciado. Dessa forma, afastou-se mais uma vez a pretensão de tornar prerrogativas profissionais em escudos obstadores da razoável e ponderada concretização dos ideais de Justiça.

            03 Habeas Corpus, autos n. 2001.02.01.000481-8, rel. Desembargadora Federal Liliane Roriz, por unanimidade, 2^a Turma Especializada do TRF – 2^a Região, j. em 15.02.2007.

            04 Gama, Guilherme Calmon Nogueira da e GOMES, Abel Fernandes. Temas de Direito Penal e Processo Penal: em especial na Justiça Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 321/328.

            05 Gomes, Luiz Flávio; Cunha, Rogério Sanches e Cerqueira, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. O Regime Disciplinar Diferenciado é constitucional? O Legislador, O Judiciário e a Caixa de Pandora, p. 16. Disponível em .

            06 BASTOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao direito penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1.319, 10 fev. 2007.

            07 Ob. cit., p. 17.

            08 "Sobre este tópico, é de se reforçar que não concordamos com a visão precipitada de que os termos empregados pelo art. 52 e parágrafos da Lei 7.210/84 geram insegurança e abrem caminho para arbitrariedades, conforme exposto no trabalho de Rogério Sanches Cunha e Thales Tácito Pontes Luz Pádua Cerqueira (Regime Disciplinar Diferenciado. Breves Comentários. Execução Penal: Leituras Complementares. Salvador: Juspodivm, 2006, p. 107). Trata-se de desconfiança e acanhamento injustificáveis, eis que ao legislador é inviável prever todas as formas de violação do resultado útil do processo, razão que sustenta a farta previsão de termos jurídicos propositalmente indeterminados, a serem fixados por integração dos órgãos jurisdicionais, diante das circunstâncias do caso concreto, o que, efetivamente, ocorre em relação ao RDD no tocante à interpretação da expressão ‘alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’.

            09 Marcelus Pollastri Lima, ob. cit., p. 271.

            10 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Das medidas cautelares, v. 7. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 80.

            11 Artigo citado, p. 21.

            12 HC 40300/RJ; Habeas Corpus 2004/0176564-4, Relator(a) Ministro Arnaldo Esteves Lima (1128), Órgão Julgador T5 – Quinta Turma, Data do Julgamento 07.06.2005, Data da Publicação/Fonte DJ 22.08.2005, p. 312, RT vol. 843 p. 549.