Notários e registradores

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve Histórico. 3. Fontes do direito notarial e registral. 4. Serviços Públicos. 4.1. Dos serviços notariais e de registro enquanto serviços públicos. 4.2. Da delegação constitucional do art. 236 da Carta Política. 5. Responsabilidade civil. 5.1 Responsabilidade Civil dos Notários e Registradores. 6. Conclusão. Referências Bibliográficas.

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1. INTRODUÇÃO.

O presente trabalho tem por objetivo analisar a responsabilidade civil dos notários e registradores do ponto de vista constitucional, considerando-se a natureza jurídica da atividade e da vinculação existente entre os seus prestadores e a Administração, à luz dos princípios de Direito Constitucional e Administrativo, levando-se em conta, ainda, a evolução jurisprudencial sobre a matéria e sobre a atividade como um todo.

Após breve escorço da atividade notarial e registral enquanto serviço público, embora prestada em caráter privado, serão analisados os aspectos gerais da responsabilidade civil, a sua aplicação específica à Administração Pública bem como aos notários e registradores, analisando-se tanto os princípios como o direito positivo aplicável. Pretende-se com isto afastar as recorrentes análises positivistas e perfunctórias que são feitas acerca desta atividade, de tratamento e interpretação específicos.

Discorrer-se-á, ainda, sobre as principais correntes acerca da responsabilidade civil destes profissionais do direito em sua extensão, efeitos e conseqüências, bem como sua adequação ao sistema privatista adotado pela Constituição Federal de 1.988.

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2. BREVE HISTÓRICO.

A origem da atividade notarial remonta à Roma Antiga, o que a torna uma das mais antigas atividades jurídicas de que se tem notícia. Embora as atividades desenvolvidas pelos notarii (ou notarius) fossem diferentes das atuais em sua própria essência, ali se tem o marco inicial de tal atividade. Diferenciavam-se dos atuais notários ao passo que, naquela época, tinham como funções produzir transcrições e registros de julgamentos e de procedimentos judiciais, ou até mesmo de origem legislativa, de acordo com o órgão a que estivessem subordinados.

Conforme leciona o doutrinador português Mário Raposo [1], os tabeliones seriam mais aproximados aos atuais notários, ao passo que tinham por função formalizar a vontade das partes por meios de minutas, redigidas sobre tábuas, as quais seriam posteriormente assinadas pelas partes e pelas testemunhas do ato e pelo tabeliones (ou tabularii).

Ambas as funções, todavia, perduram até os tempos modernos, muitas vezes com unidade de denominação, como ocorreu em Portugal, entre os séculos XIII e o XX. Em tais casos, denominavam-se Tabeliães tanto os Notários como os escrivães ou diretores dos cartórios (ou secretarias) judiciais. Entretanto, a natureza de ambos nunca se confundiu, pela própria atividade desempenhada.

Já os Registros Públicos, no Brasil, remontam à legitimação da aquisição pela posse, pelo chamado "registro do vigário", de competência da Igreja Católica [2]. Criou-se a obrigação de registro da posse em livro próprio da autoridade religiosa da situação do bem, para fins de se determinar o que seriam as terras públicas e as terras privadas. A terra que não fosse objeto de registro seria tida como área de domínio público. Há quem aponte neste registro, todavia, uma natureza cadastral, como a dos bancos de dados imobiliários hoje mantidos pelas municipalidades. Noticia-se a partir de então a exigência de contrato escrito para que se procedesse à transmissão ou à oneração dos imóveis sujeitos a registro, os quais, em determinados casos, deveriam ser feitos por instrumento público, em notas de um Tabelião (primeira previsão de tal profissional no ordenamento jurídico pátrio). Posteriormente, o rol de atos registráveis foi ampliado, por ocasião da criação do Registro Geral [3], ao qual passaram a se submeter todos os direitos reais sobre bens imóveis.

O Brasil adotou um sistema que não guarda fidelidade com nenhuma das opções estrangeiras de registro, criando um sistema composto de retalhos apanhados em diversas origens e sua compreensão exige repasse pelos sistemas mais conhecidos.

Com a introdução da matrícula, o ordenamento jurídico nacional aproximou-se do germânico, cuja eficiência decorre de sua feição cadastral, possível na realidade sócio-econômico alemã desde o século passado. Para quem conhece a realidade cadastral brasileira é possível assegurar que o sistema brasileiro ainda se acha bem distante do alemão.

O contrato de compra e venda no sistema germânico regula as relações entre vendedor e comprador, mas a questão da propriedade, e com ela sua eficácia quanto a terceiros, depende unicamente da realização válida do ato translativo real. A diferença entre o sistema brasileiro e o alemão, é que o nosso é substantivo, ou seja, a eficácia ou a ineficácia do negócio repercutem no registro. A simples efetivação não é suficiente para assegurar certeza do negócio jurídico, uma vez que é comum não efetuar os traslados perante o órgão responsável para tal.

No atual sistema brasileiro, tanto o notário quanto o registrador são profissionais do direito que exercem funções públicas, com o fito de garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos, e que no exercício de seu múnus devem se pautar não só pelos mais comezinhos princípios de direito, visando ao aprimoramento técnico da atividade, mas laborar de forma a aprimorar, também, o seu aspecto administrativo, posto que prestado em caráter privado.

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3. FONTES DO DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL.

O art. 236 da Constituição Federal, em aplicação específica do princípio do Estado Mínimo, determina que as atividades notariais e de registro, de natureza pública, serão exercidas por particulares, em caráter privado, por delegação do poder público, mediante aprovação em concurso público. Estabeleceu-se, portanto, os dois conceitos primordiais para a compreensão e regulamentação de todo o sistema notarial e registral pátrio: são serviços públicos, mas que em sua prestação atentam às normas de direito privado. O objetivo é claramente conferir dinamismo à atividade, afastando instrumentos que, por muitas vezes, tornam a atuação estatal morosa, ainda que atendido o interesse público. Resta patente a adoção pelo ordenamento jurídico pátrio do sistema notarial denominado latino, pelo qual, segundo o doutrinador português Pedro Nunes Rodrigues, se "compreende uma vertente profissional, um "officium civile" ou profissão jurídica de natureza privada e uma vertente funcional ou "officium publicum", função certificadora ou autenticadora." [4]

Trata-se, de fato, de dispositivo que apontou para a privatização ou "desfuncionalização" [5] da atividade notarial e registral brasileira, mas tão somente em linhas gerais, legando ao legislador ordinário a positivação dos princípios ali insculpidos, conforme contido no § 1° do art. 236 da Constituição Federal. Nota-se que sobre uma das questões não se deu liberdade ao legislador ordinário: a fiscalização da atividade pelo Poder Judiciário.

A regulamentação do dispositivo somente veio a ocorrer no ano de 1994, com a edição da Lei Federal n. 8.935 (Lei dos Notários e Registradores), que delimitou, em caráter geral, todas as questões atinentes à atividade e consolidou a "concepção de um Estado com funções eminentemente regulatórias e fiscalizadoras em substituição a um modelo de Estado Intervencionista, prestador de todos os serviços públicos." [6] Definiu-se o que seriam atividades notariais e de registro (cf art. 1° da Lei 8.935/94), com o fito de se determinar qual seria efetivamente o âmbito de aplicação do sistema criado pelo art. 236 da Constituição Federal.

Do ponto de vista material ou procedimental, entretanto, o novo sistema poucas inovações criou, tendo a legislação anterior continuado a ser aplicada, uma vez que foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Com relação às atividades notariais, a sua regulamentação seguiu tal como posta no Código Civil de 1.916, posteriormente alterado pelo Código Civil de 2.002, bem como por leis esparsas e, até mesmo, pelo Código de Processo Civil [7]. Já a atividade Registral seguiu regulada, basicamente, pela Lei Federal n. 6.015/73, naquilo em que congruente com o novo sistema. A única inovação legislativa relevante decorrente do sistema privatista adotado foi a edição da Lei Federal n. 9.492/97, Lei de Protestos, que importou no rompimento do sistema de protestos anteriormente regulamentado pelo Código de Processo Civil, e de caráter estritamente oficial ou estatizado.

Note-se, entretanto, que toda a legislação federal sobre o tema possui apenas caráter geral. Daí a importância das normas técnicas expedidas pelo Poder Judiciário, com fulcro em sua competência regulamentar, decorrente da sua função fiscalizadora. É em decorrência dessa atribuição que se expedem normas de caráter prático e aplicativo, que visam a assegurar a rapidez, qualidade e eficiência dos serviços notariais e de registro, de observância cogente pelos delegatários (cf. art. 30, inc. XIV da Lei de Notários e Registradores).

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4. SERVIÇOS PÚBLICOS. TRAÇOS GERAIS.

Em que pese a longa discussão doutrinária travada acerca da definição de serviços públicos, quer sob o prisma subjetivo – consideração acerca do prestador do serviço – quer sob o prisma objetivo – foco na atividade desempenhada , a sua conceituação encontra arrimo nas sempre atuais lições do saudoso Hely Lopes Meirelles:

"Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado." [8]

Já Celso Antônio Bandeira de Mello [9] aponta a necessidade de se haver dois elementos para a conceituação de serviço público: a) o elemento formal, que é a sua subsunção ao regime de direito público, e; b) efetiva ou potencial oferta de préstimos, comodidades ou utilidades materiais aos usuários.

Todo e qualquer serviço público visa sempre a uma finalidade pública, ao interesse público, e se traduz em uma das finalidades do Estado. "É por isso que eles são criados e regulamentados pelo Poder Público, a quem também incumbe a fiscalização". [10] Portanto, são serviços submetidos ao regime jurídico de direito público e a todos os seus princípios, tais como Continuidade, Generalidade, Eficiência, Modicidade. E, considerando-se o modelo federativo adotado no Brasil, claro fica que todo e qualquer serviço público é titularizado por um ou mais entes políticos (federativos), o que será auferido por meio de análise do sistema constitucional de competências.

Quanto à sua execução ou prestação, esta somente poderá ocorrer após a sua regulamentação (estabelecimento de marco regulatório) por meio de leis, decretos e demais atos regulamentares, em observância ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal. A regulamentação é inerente à titularidade do serviço, assim como o controle sobre a atividade, observadas as iniciativas legislativas privativas contidas na Carta Política de 1.988. Além de constituir um dever e uma limitação para a Administração, tal regulamentação, enquanto pressuposto de legalidade da prestação do serviço, se traduz em garantia para o administrado, destinatário do serviço, ao passo que contará com instrumentos eficientes, além de se ver resguardado de abusos. Como elucida Caio Tácito, "o agente executivo do serviço, seja a própria Administração ou o concessionário, tem obrigação de prestar o serviço ao usuário ou consumidor, nos termos fixados nas leis e regulamentos". [11]

Doutrinariamente, os serviços públicos são classificados de diversas formas, conforme a ótica sob a qual sejam analisados. As classificações mais comuns são: delegáveis e indelegáveis; administrativos (ou organizacionais) e de utilidade pública (ou de fruição direta); coletivos (uti universi) e singulares (uti singuli); de execução direta ou indireta. Todas são classificações que encerram noções e conceitos necessários para a determinação correta da natureza de um determinado serviço público, bem como definição das normas que são a eles aplicáveis.

4.1. Dos serviços notariais e de registro enquanto serviços públicos.

Conforme definição constante do art. 1° da Lei de Notários e Registradores, os serviços notariais e de registros são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. Trata-se, conforme posicionamento isolado adotado pelo eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Britto na ADI de n. 3151, de atividades jurídicas próprias do Estado, e não simplesmente de atividades materiais, cuja prestação é traspassada aos particulares mediante delegação. Conforme a linha doutrinária adotada por Celso Antônio Bandeira de Melo, são funções estatais típicas, como as atividades legiferantes, de segurança e de fiscalização, todas de domínio estatal. Seriam, assim, atividades que se desenvolvem não por vontade das partes, mas por exigência legal, salvo raríssimas exceções, como o caso de registro documental para perpetuação, conservação e autenticação de data. Assim, não se enquadrariam na definição de serviço público, mormente por não conferirem um benefício ao administrado, mas uma atuação estatal vinculada ao comando legal, traduzindo verdadeiro ato de governo. Seriam, portanto, funções públicas lato sensu, e via de conseqüência, indelegáveis e de execução direta, conforme defende José dos Santos Carvalho Filho. [12]

Esta não é a posição dominante, todavia. A doutrina majoritária, assim como a escorreita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, apontam no sentido de se tratar a atividade notarial e registral de serviço público de fruição geral. [13] A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeita-se a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada "em caráter privado, por delegação do poder público" não descaracteriza a sua natureza essencialmente estatal, de índole administrativa. A natureza pública dos serviços notariais e de registro não sofreu qualquer desconfiguração com o regime estabelecido com a Constituição de 1988. Em razão de tais serviços estarem situados em tal patamar, isto é, como públicos, a eles deve-se aplicar o entendimento de que cabe ao Estado o poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los em sua prestação ao público.

Acerca da regulamentação e controle das atividades notariais, atribuídas ao Poder Judiciário por força da própria norma constitucional, é de se notar que importa em rompimento com a regra geral de competência, que atribui tais funções ao titular do serviço. Tal ficou claro por ocasião do veto ao art. 2° da Lei dos Notários e Registradores, mantido pelo Congresso, o que tem por fundamento o fato de que, a teor do art. 236, § 1º da Constituição da República, ao Poder Judiciário cabe a fiscalização das atividades notariais e de registro, nos estritos limites legais, e não a delegação da atividade, a qual é exclusiva do seu titular, o Estado-Membro. No entanto, não se pode negar a possibilidade de constituição estadual, ou lei estadual atribuírem a delegação ao Poder Judiciário no âmbito do respectivo Estado.

A previsão de fiscalização pelo Poder Judiciário é resquício do sistema anterior, no qual havia relação de subordinação hierárquica entre os notários e registradores e os órgãos do Judiciário. Havia, então, o que se denominava Fiscalização Hierárquica, "exercida pelos órgão superiores sobre os inferiores da mesma administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir sua atividades e agentes. É inerente ao poder hierárquico, em que se baseia a organização administrativa". [14] Em que pese o fato de não haver mais a relação de subordinação hierárquica em comento, louva-se a opção do legislador face à natureza técnica das atividades notariais e de registro.

4.2. Da delegação constitucional do art. 236 da Carta Política.

Conforme constante no dispositivo constitucional de regência, os serviços notariais e de registro são prestados por particulares que recebem, após aprovação em concurso público, o múnus de executar de um serviço público e o realizam "em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante". [15] São, portanto, delegatários do poder público.

A delegação, de caráter originário e personalíssimo, tem o condão de deslocar da órbita do poder público para o particular a execução ou prestação de determinado serviço público. Difere em absoluto da outorga, a qual importa na transferência da titularidade do serviço público do poder público para o terceiro.

O que se tem na prática é uma possibilidade de se equiparar o Notário ou Registrador a qualquer prestador de serviço público em caráter privado, como por exemplo, um concessionário de serviços de telefonia. A diferença basicamente seria a natureza do serviço, que no caso das atividades notariais e registrais são de caráter uti universi, ou essenciais. Face à nova sistemática pela Carta Política de 1988, definições como "Titular", "Oficial", "Cartório" e outras mais se tornaram obsoletas, para não se dizer incorretas. O que existe é tão somente o Tabelião ou o Registrador. Nada mais.

Claro é que a lei permite àquele a contratação de tantos auxiliares quantos se fizerem necessários à fiel prestação do serviço delegado, bem como contratar tantos substitutos quanto desejar. Todavia, salvo exigências de condições técnicas mínimas impostas por algumas Corregedorias de Justiça, com fulcro no art. 38 da Lei de Notários e Registradores, não mais prevalece a idéia de serventia. Há o Tabelião ou o Registrador, que atua com o auxílio de quem julgar necessário, aonde julgar necessário, observada sempre a boa prestação do serviço.

É de se destacar a discussão que por muito perdurou na doutrina e na jurisprudência pátrias, acerca da classificação dos notários e registradores na nova sistemática constitucional. Por muito se defendeu que estes se enquadravam como servidores públicos, detentores de cargos públicos. Nesse sentido a posição de Walter Ceneviva [16], dentre outros muitos, e que foi adotada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que se manifestou no sentido de que os notários e registradores são órgãos da fé pública instituídos pelo Estado e desempenham, nesse contexto, função eminentemente pública, qualificando-se, em conseqüência, como servidores públicos. [17]

Com base neste entendimento é que por muito se defendeu que a responsabilidade civil pelos atos praticados por notários e registradores seria inegavelmente do Estado, com fulcro na regra geral insculpida no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, em detrimento do disposto na norma de regência da atividade bem como na legislação regulamentadora.

Este posicionamento, todavia, se viu revisto por ocasião do julgamento da ADI 2.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa, na qual se definiu "que os notários e registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público". Devem, portanto, ser classificados como "colaboradores do Poder Público". [18] Nesse sentido o posicionamento da ilustre Maria Sylvia Zanella de Pietro [19], apontando que se incluem na mesma classificação leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, todos "pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício". Possibilitou-se, portanto, uma releitura da responsabilidade civil dos notários e registradores, à luz da nova interpretação do sistema privatista adotado pela Carta Política de 1.988.

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5. RESPONSABILIDADE CIVIL.

Tradicionalmente, conceitua-se dano como a diminuição ou a subtração de um bem jurídico material de alguém, ou seja, uma redução de caráter patrimonial. Nessa perspectiva, tão somente a perda ou a lesão materialmente valorável poderia ser considerada como dano. Tal concepção gerou e sustentou longa resistência ao conceito de dano moral, o que foi duramente criticado pela doutrina.

Entretanto, houve uma crescente aceitação do chamado dano moral, conforme se aceitou ser passível de dano qualquer bem jurídico, material ou imaterial, assim compreendidas a boa fama, a honra e a moral, estas já tuteladas, inclusive, pelo direito penal. Aliás, considerado-se o Princípio da Fragmentariedade do Direito Penal, parecia um dissenso que tais bens jurídicos dessem ensejo à aplicação do jus puniendi, mas não permitissem que a sua lesão se encaixasse na definição civilista de dano e, destarte, não fosse indenizável.

Assim, à vista do conceito lato de bem jurídico, define-se como dano material, ou patrimonial, todo dano que gere prejuízos de natureza material, de fácil avaliação em pecúnia. Lado outro, dano moral é todo o dano que se imponha sobre os bens jurídicos imateriais de determinada pessoa. É uma desvantagem de caráter pessoal, não valorável de forma direta. Ambos são reparáveis (indenização para danos materiais e compensação para danos morais), podendo o pedido indenizatório ser, inclusive, cumulado (cf. Súmula 37-STJ), pois protegem bens jurídicos diferentes.

Ademais, há previsão legal de indenização tanto para os danos positivos (perda patrimonial direta) ou negativos (perda da possibilidade de ganho patrimonial), em ambos os casos pautando-se pelo critério da efetividade, vedada a apuração dos chamados danos hipotéticos.

Positivamente, tutela-se tanto o dano material quanto o dano moral, conforme disposto no art. 5°, inc. V, da Constituição Federal. Esta é a base constitucional da responsabilidade civil, assim definida como a obrigação de indenizar (dano material) ou compensar (dano moral) prejuízos causados a alguém, seja em decorrência de ato ilícito (responsabilidade aquiliana), de contrato (contratual) ou de lei. Em outras palavras, a responsabilidade civil é a conseqüência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou contrato.

Tem-se, portanto, a análise da responsabilidade civil sob dois aspectos: um aspecto subjetivo, que leva em consideração a conduta do causador do dano (dolo ou culpa), e uma objetiva, em que se considera tão somente a ocorrência do dano, hipótese na qual a responsabilidade pelo dano decorre da lei, com fulcro na teoria do risco, sendo necessário apenas a presença do dano e nexo de causalidade entre este e conduta do seu causador.

Com relação à responsabilidade subjetiva, "é claro que a obrigação de indenizar está submetida a alguns requisitos, cuja falta pode acarretar a inexistência de tal dever, quais sejam: ação, ou omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade e dano causado à vítima" (TJ-RJ, 1ª C.Civ., AP 6448/97, Rel. Arruda de Souza). Por sua vez, o ato ilícito descrito no art. 187 do Código Civil enseja a reparação dos danos causados pelo regime da responsabilidade objetiva ao largo da demonstração de culpa, tendo por requisitos o ato, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.

Na prática, o principal efeito da distinção entre os dois tipos de responsabilidade está esfera processual, ao passo que na hipótese de responsabilidade civil subjetiva, há a necessidade de o prejudicado provar o dolo ou a culpa na conduta do causador do dano. Na responsabilidade civil objetiva, por outro lado, ao passo que não se considera o elemento subjetivo para fins de sua apuração, há a inversão do ônus da prova, incumbindo ao causador do dano a prova de alguma hipótese de exclusão da sua responsabilidade.

5.1. Responsabilidade civil da Adminstração Pública.

No que diz respeito à adminstração pública, a norma de regência se encontra insculpida no art. 37, § 6° da Constituição Federal, verbis:

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caso de dolo ou culpa"

O dispositivo supra é a positivação da Teoria da Responsabilidade Objetiva da Administração, fulcrada na Teoria do Risco Administrativo [20]. Por esta, a grande participação do Estado na vida dos Administrados, o grande leque de atividades por ele desenvolvidas e a sua posição econômica superior justificam a adoção desta teoria, com imposição de responsabilidade objetiva à Adminstração. Há na verdade uma repartição dos encargos indenizatórios entre toda a sociedade, uma vez que o ônus indenizatório será suportado pela coletividade, beneficiária das prerrogativas e poderes estatais.

Na análise da responsabilidade civil da Adminstração, além dos elementos inerentes à responsabilidade objetiva (existência de dano e nexo de causalidade entre este e a conduta da Administração), deve-se ter em conta três elementos de ordem constitucional, quais sejam: pessoas responsáveis, agentes do estado e duplicidade de relações jurídicas.

Pessoas responsáveis são aquelas que foram positivamente previstas pela regra constitucional, inicialmente apontadas como numerus clausus: pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. A primeira categoria não causa maiores indagações, uma vez que incluiu as pessoas jurídicas representativas do próprio Estado, da adminstração direta. Já o segundo grupo é uma inovação e engloba todas as pessoas jurídicas que prestam serviços originalmente estatais, cuja execução lhes é transferida por delegação do poder público. Regra geral, a doutrina aponta se tratar daqueles elencados nos artigos 173 (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas) e 175 (concessionárias e permissionárias de serviços públicos, quando não exercidos em caráter exclusivamente comercial) da Constituição Federal. Afinal, se tais pessoas jurídicas prestam serviços públicos por delegação estatal, atuam em substituição ao Estado, em regime jurídico híbrido, e devem se submeter às regras de responsabilidade civil aplicáveis ao ente delegante.

Quanto à atuação por parte de agentes do Estado, a interpretação deve se dar com base no conceito amplo de agente público, ou seja, "todas aquelas pessoas cuja vontade possa ser imputada ao Estado" [21]. Assim, estariam englobados na definição não só os detentores de cargos públicos, como também os agentes políticos, os agentes em colaboração e todos os demais que possuam vínculo jurídico com o Estado por ocasião da sua atuação.

Por fim, é de se notar a duplicidade de relações jurídicas contidas no dispositivo. Há uma relação entre a Administração e o administrado, sendo aquela responsável objetiva pelos danos sofridos por este, e entre a Administração e o agente, na hipótese de ação de regresso contra o causador do dano, nas hipóteses de dolo ou culpa. Por óbvio, trata-se esta segunda relação jurídica de hipótese de responsabilidade subjetiva.

5.2. Responsabilidade civil dos notários e registradores.

Conforme se infere do artigo 236, § 1°, da Constituição Federal, o legislador constituinte originário relegou ao legislador ordinário, com reserva de lei, a regulamentação da responsabilidade civil e criminal dos notários e registradores. Assim, poder-se-ia concluir que notários e oficiais de registro estão sujeitos a responsabilização civil com trato constitucional diferenciado, ao passo que a regra específica contida no dispositivo supramencionado teria afastado a incidência da regra geral contida no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal. Qualquer posicionamento contrário faria letra morta do dispositivo constitucional.

Com a edição da Lei Federal n. 8.935 (Lei dos Notários e Registradores), regulamentou-se a responsabilidade civil, conforme se infere do artigo 22 e seguintes. Com relação à responsabilidade civil, a Lei foi taxativa, verbis:

"Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos."

Observa-se, claramente, que a norma em comento aplicou aos notários a registradores a Teoria do Risco da Atividade, impondo-lhes o dever objetivo de indenizar os danos causados, por si ou seus prepostos, a terceiros. Aponta-se como justificativa para a adoção de tal posição pelo legislador a natureza da atividade, impondo ao notário e ao registrador uma obrigação de resultado [22], de natureza contratual [23], ainda que se trate de serviço público.

Nessa linha, respondem objetivamente os notários e oficiais de registro pelos danos que, por si ou seus prepostos, causarem a terceiros. O dano ou prejuízo causado depende de prova e deve manter nexo causal para com o ato praticado – causa eficiente, antecedente necessário ou determinante, independentemente de que o tenha sido por dolo – vontade da praticar ilícito danoso, ou culpa – violação do dever jurídico de atuação diligente, prudente e hábil, como peculiar ao exercício da atividade. A causação do dano dispensa prova do ato doloso ou culposo e se resume à subjetividade de sua efetiva ocorrência em relação ao serviço prestado como peculiar ao notário ou oficial de registro. Como operante do ato danoso, irrelevante tenha sido praticado diretamente pelo notário ou oficial de registro na qualidade de delegados do serviço, quando responderão pelos seus atos e pelos atos praticados por algum de seus prepostos, empregados contratados, substitutos, escreventes ou auxiliares.

A situação foi posteriormente alterada quando da edição da Lei de Protestos (Lei Federal n. 9.492/97), que trouxe previsão específica no tocante à responsabilidade civil dos Tabeliães de Protestos, conforme se infere do seu artigo 38. Este estabeleceu que a responsabilidade civil destes agentes públicos depende de comprovação de culpa ou dolo, ou seja, é hipótese de responsabilidade civil subjetiva. Não obstante se tratar de hipótese subjetiva de responsabilidade, se manteve a sua responsabilidade, perante terceiros, pelos atos dos seus prepostos, ressalvada a ação regressiva face ao causador do dano. E por se tratar de lei específica e posterior à Lei 8.935/94, não há dúvidas quanto à sua prevalência face à regulamentação geral anterior, no âmbito da sua especialidade, nos termos do art. 2°, § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Não obstante a dupla opção política adotada pelo legislador ordinário (responsabilidade civil objetiva e subjetiva, conforme a atividade), há posicionamento doutrinário e jurisprudência relevante no sentido de que a responsabilidade civil dos notários e registradores deverá ser apurada nos termos da lei, por expressa disposição constitucional. Todavia, não se pode deixar de reconhecer o paralelismo entre o contido no preceito legal – art. 22 e no preceito constitucional – art. 37, § 6º, ambos consagrando a responsabilidade objetiva, no primeiro do prestador de serviço público, notário ou oficial de registro, pessoas naturais, e, o segundo, da própria administração pública, direta e indireta, e das pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos, não apenas em razão da Administração Pública, mas em razão da atividade pública exercida de forma direta, indireta ou por alguma forma de atribuição ao ente particular. A prevalecer apenas a aplicação do art. 37, § 6º da Constituição sem a ressalva do art. 236, § 1º, que ensejou a edição do art. 22 da Lei nº 8.935/94, aí também estaria igualmente incluída a responsabilização objetiva dos notários e oficiais de registro, pelo que a previsão legal conseqüente não poderia contrariar o art. 37, § 6º, no que pese a aparência de liberdade concedida pelo art. 236, § 1º ao legislador. Note-se que diferente o tratamento dado ao tema pela legislação italiano que vê a atividade do notário e do registrador como prestação de trabalho intelectual, a admitir exame sob a ótica da responsabilidade contratual e extracontratual.

Em sentido contrário, discute-se acerca da aplicação plena ou não das disposições contidas na Lei de Notários e Registradores e na Lei de Protestos, com relevantes posições doutrinárias e jurisprudenciais apontando para o seu afastamento em favor do disposto no art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Conforme elucida Claudinei de Melo, em posição acolhida por doutrinadores como Caio Mário da Silva Pereira, Rui Stoco [24], José Renato Nalini [25] e Carlos Roberto Gonçalves [26], "ao Estado, sim, caberá responder pelos prejuízos causados às partes, ou terceiros, pelos serventuários por ele escolhidos e indicados para os respectivos cargos". [27] Justifica-se tal posição ao argumento de que, ainda que se tratando de agentes delegados, agem em substituição ao Estado, encaixando-se na definição ampla de agente público abarcada pela norma constitucional supra. São agentes que, pelas funções que desempenham, devem ser classificados como colaboradores do Poder Público, muito embora não sejam ocupantes de cargos públicos, mas sim agentes que exercem, em caráter definitivo, função pública em regime jurídico especial.

Nesse sentido foram proferidas diversas decisões por Tribunais pátrios, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, todas apontando para a responsabilidade do Estado no caso de atos de notários e registradores [28], em sua maioria com base na idéia de se tratarem tais profissionais do direito de detentores de cargos públicos, sujeitos à noção de agentes públicos strictu sensu. Assim, estaria justificado o pedido indenizatório formulado em face do Estado, com base na norma constitucional, afastando a aplicação direta das normas insculpidas na Lei de Notários e Registradores e na Lei de Protestos.

Destaque-se que não se trata de alegação de inconstitucionalidade das normas sobre responsabilidade civil contidas no referido diploma legal, e assim o é por dois motivos. O primeiro é a validade formal da norma, editada com fulcro no art. 236, § 1°, da Constituição Federal. O segundo é o fato de que a existência de previsão de responsabilidade objetiva da Adminstração por atos de seus agentes não exclui o direcionamento da ação diretamente contra o causador do dano. Esse argumento, com pequena aceitação jurisprudencial, encontra arrimo na doutrina [29]. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello defende tal posição afirmando que "age aquele como elemento ativo do órgão de um elemento moral, cuja formalização e exteriorização da vontade depende dele para atuar". [30]

Portanto, têm-se duas correntes: a) ou se direciona a responsabilidade diretamente contra o Estado, com base no art. 37, § 6°, da CF/88, posto serem os notários e registradores agentes públicos; b) ou se direciona diretamente ao causador do dano, com fulcro na teoria supra e em cumprimento ao disposto no art. 236, § 1°, da Constituição de República, apurando-se a sua responsabilidade de acordo com as normas que lhe forem aplicáveis, ou seja, as normas de Lei Federal n. 8.935 – Lei dos Notários e Registradores e Lei 9.492 – Lei de Protestos.

Uma terceira posição, com a qual concordamos, deve ser destacada, posto contar com suporte doutrinário e jurisprudencial relevante. Apontam os seus defensores que a natureza privatista da prestação dos serviços notariais e de registro seria excludente da incidência da responsabilidade civil primária (ou direta) da Administração, tal como insculpida na Carta Política. Diferentemente do que ocorria anteriormente a 1.988, quando a responsabilidade civil do Estado era patente, face à vinculação estatutária dos notários e registradores, no novo regime, privatista e efetivado por meio de delegação, não mais se falaria em agentes públicos, mas em delegatários exercentes de função pública, no que poderiam se comparar aos concessionários e permissionários de serviços públicos elencados no art. 175 da Constituição Federal. Alega-se, ainda, que o legislador constituinte originário deu aplicação específica deste entendimento, legando, todavia, à lei, a regulamentação da responsabilidade civil dos delegatários. Desta feita, a incidência da previsão específica contida no art. 236, § 1°, da Constituição Federal, regulamentada pela Lei dos Notários e Registradores (Lei Federal n. 8.935/94), afastaria a previsão genérica prevista no art. 37, § 6°, da mesma carta.

Todavia, pela natureza dos serviços prestados e pela forma de execução, não seria possível o afastamento da incidência do art. 37, § 6°, da CF/88. Todavia, a sua incidência se daria sob uma nova ótica. O ilustre doutrinador Humberto Theodoro Junior assim se manifestou [31], em posição compartilhada por Reinaldo Velloso dos Santos e acolhida pelo e. Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário de n. 201.595, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, verbis:

"Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos - § 6º do artigo 37 também da Carta da República."

Nas palavras de José Afonso da Silva, a constituição não só prevê a responsabilidade civil da Administração, mas "vai além, porque equipara, para tal fim, à pessoa jurídica de direito público aquelas de direito privado que prestem serviços públicos (como são as concessionárias, as permissionárias e as autorizatárias de serviços públicos)". [32] A aplicação deste posicionamento é a que se mostra mais alinhada com a natureza jurídica dos notários e registradores, posto não mais serem considerados como detentores de cargos públicos. Entretanto, mantém-se uma vinculação estatal posto tratar-se de atividade prestada por delegação, com traços de estatalidade, que jamais poderia ser exercida ao total alvedrio do Estado a ponto de reputá-lo irresponsável pelos atos lesivo praticados por seus delegatários.

Assim, se pode de defender a irresponsabilidade do Estado face aos atos praticados por tais agentes. A doutrina faz a diferença, no que tange à responsabilidade civil da Administração por atos de seus delegatários, entre a responsabilidade primária e responsabilidade subsidiária. A responsabilidade primária se dá quando o ato danoso é atribuído diretamente à pessoa física ou pessoa jurídica a que pertence o agente causador do dano, ou seja, quando o agente está diretamente vinculado à pessoa que se imputa responsável pela reparação do dano causado.

Fala-se em responsabilidade subsidiária (ou secundária) quando o agente causador do dano estiver incorporado a ente integrante da administração indireta, e somente poderá ser invocada na hipótese de incapacidade econômica por parte do imputado. [33]

Desta forma, de acordo com esta terceira corrente, assumiria o notário ou registrador a posição de responsável primevo pelos danos causados no exercício da atividade, legando-se à Administração apenas a condição de responsável subsidiário.

Por fim, destaque-se que a responsabilidade definida pelas correntes acima apontadas somente têm aplicabilidade caso sejam preenchidos os seguintes requisitos: exercício da atividade em caráter privado, por delegação do poder público, mediante aprovação em concurso público, ou por exercício da atividade em decorrência de direito adquirido na constância do regime constitucional anterior. Importa dizer que, nas situações de vacância, mormente por prazo superior ao prazo constitucional de 6 meses, nas quais os interinos se configuram como verdadeiros prepostos do Estado, a responsabilidade deverá ser imputada diretamente à Administração. Da mesma forma ocorrerá nas hipóteses de intervenção nas serventias, tal como previsto no art. 36 da Lei de Notários e Registradores, bem nas situações atípicas em que não se observa o disposto no art. 236 da Constituição Federal, como ocorre no Estado da Bahia. Isso porque nessas situações aqueles que respondem pela delegação o fazem em caráter provisório e temporário, por nomeação administrativa de caráter precário, atendendo aos interesses diretos do Estado.

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6. CONCLUSÃO.

Por breve análise da natureza das atividades notariais e de registro, nota-se tratar de serviço público de fruição geral, prestado por agentes em colaboração com Poder Público, por meio de delegação constitucionalmente prevista no art. 236 da Carta Magna. São atividades jurídicas, de natureza técnica e organizacional, exercidas por exigência legal para fins de se conferir legitimidade, veracidade e publicidade aos atos jurídicos.

Embora se trate de atividades eminentemente estatais, são exercidas por particulares, em sistema privatista dinâmico, de execução indireta, sob constante fiscalização do Poder Judiciário. Por tratar-se, portanto, de atividade exercida por agentes públicos, por muito se discutiu acerca da responsabilidade civil da Administração Pública face aos atos lesivos práticos por tais delegatários. Positivamente, regulamentou-se no âmbito federal a responsabilidade civil destes agentes, em observância à norma constitucional e no pleno exercício da opção política ali legada ao legislador ordinário, o que foi feito por meio da Lei dos Notários e Registradores (Lei Federal n. 8.935/94) e Lei de Protestos (Lei Federal n. 9.492/97). Não foi o bastante, entretanto, para sanar as acirradas discussões.

A doutrina e a jurisprudência pátrias sempre se ativeram à natureza jurídica da atividade, bem como dos seus exercentes (detentores de cargos efetivos, conforme entendimento anterior), para fins de se definir a responsabilidade civil pelos danos dela decorrente, defendendo-se, majoritariamente a aplicação das normas a que se submete a Adminstração Pública. A quase totalidade defendeu a responsabilização da Adminstração, por força do art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

A aplicação do regime privatista estabelecido pela Carta Política de 1.988 gerou questões polêmicas, que foram objeto de análise pelos estudiosos e pelos operadores do direito. A mais recente corrente tem apontado para um afastamento da responsabilidade da Administração Pública, em primeiro plano, sem importar, todavia, na adoção da Teoria da Irresponsabilidade. Houve uma adequação conceitual dos notários e registradores ao disposto na Carta Magna, equiparando-os não a agentes do Poder Público, com vinculação direta, mas às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, integrantes da Administração Indireta. Restaria, portanto, ao Estado tão somente a responsabilidade subsidiária pelos atos de tais agentes colaboradores.

O fato é que a atividade segue com um tratamento especial, sempre visando a justa e efetiva atenção do interesse público, por meio da prestação de serviços com qualidade e segurança, tanto jurídica quanto material, para a coletividade. As discussões travadas acerca da responsabilidade civil dos notários e registradores em nada prejudica os beneficiários dos serviços, uma vez que a eles sempre será assegurada a justa indenização pelos danos efetivamente sofridos. Ao contrário: somente traz benefícios a todos, uma vez que possibilitam uma precisa compreensão do instituto em comento, aprimorando o seu dinamismo e eficácia enquanto atividade prestada em caráter privado.

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NOTAS

1. RAPOSO, Mário, in Notariado, Lisboa, 1986, p. 689/690.
2. Lei n. 601/1850 e Dec. 1.318/1854.
3. Lei n. 1.237/1864.
4. Rodrigues, Pedro Nunes. Direito Notarial e Direito Registral, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 27.
5. Jardim, Mônica. A "Privatização" do Notariado em Portugal, in Revista de Direito Imobiliário, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 58/2005, p.293.
6. Sant’Anna, Gilson Carlos. Os Serviços Notariais e Registrais e a Reforma do Estado Brasileiro, in Revista de Direito Imobiliário, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 58/2005, p. 56.
7. C.P.C, art. 369 – Reputa-se autêntico o documento quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta na sua presença.
8. Direito Administrativo Brasileiro, p. 289.
9. Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15ª Edição.
10. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2006, p. 267.
11. Tácito, Caio. Direito Administativo. Saraiva, São Paulo. 1975. p. 251.
12. Carvalho Filho, José dos Santos. Op. Cit., p. 269.
13. Conferir ADI 865/Celso de Mello, ADI 1790/Maurício Corrêa, ADI 1378/Celso de Mello, ADI 1778/Nelson Jobim.
14. Meirelles, Hely Lopes, op. cit., p. 570.
15. Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed, São Paulo.
16. Ceneviva, Walter. Lei do Registros Públicos Comentada, 15ª edição, Saraiva, p 7.
17. RTJ 67/327, Rel. Min. Djaci Falcão.
18. Carvalho Filho, José dos Santos, op. cit., p. 489.
19. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminstativo, 13ª edição. Atlas, p 426.
20. Conferir STJ, Resp. 386.667/Garcia Vieira, STF RE 228.521/Ilmar Galvão.
21. Carvalho Filho, José dos Santos, op. cit, p. 457.
22. Diniz, Maria Helena. Responsabilidade Civil. Saraiva, 7ª edição, p. 210.
23. RF, 42/37, RF 45/510.
24. - Stocco, Rui. Responsabilidade civil dos notários e registradores, RT 714/47.
25. - Nalini, José Renato. A responsabilidade Civil do Notário. RJTJESP, v. 130 p. 19.
26. - Garisio Sartori, Ivan Ricardo. Responsabilidade civil e penal dos notários e registradores Revista da Academia Paulista de Magistrados, São Paulo, ano II, n. 2.
27. RT, 557/263.
28. STF, RE 209.354/Carlos Velloso, TJSP, AC 159.914-5/5-00/ Roberto Bedaque.
29. Para posição contrária, conferir Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 610.
30. Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Forense, vol. 2, p. 481.
31. RT 662/07
32. Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, São Paulo, 19ª ed., 2001, p.658.
33. Bandeira de Mello, Celso Antônio, ob. cit, p. 443.

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