E M E N T A
, entretanto, é sempre pessoal, na pessoa do agente do Parquet com atribuições para recebê-la e não na de funcionário da Instituição (cfe. art. 41, inciso IV da Lei nº 8.625/93, art. 18, inciso II, alínea h da L.C. 75/93 e art. 370 § 4º do C.P.P).II - É de ser reconhecido o prequestionamento quando, no acórdão recorrido, a quaestio iuris está suficientemente ventilada juntamente, ainda, com dispositivos legais pertinentes.
III - A Súmula nº 400-STF não é óbice para o recurso especial e, in casu, concretamente, ela seria inaplicável.
IV - A decisão, na fase da pronúncia, aprecia a admissibilidade, ou não, da acusação, não se confundindo com o denominado iudicium causae.
V - A desclassificação, por ocasião do iudicium accusationis, só pode ocorrer quando o seu suporte fático for inquestionável e detectável de plano.
VI - Na fase da pronúncia (iudicium accusationis), reconhecida a materialidade do delito, qualquer questionamento ou ambigüidade faz incidir a regra do brocardo in dubio pro societate.
VII - Detectada a dificuldade, em face do material cognitivo, na realização da distinção concreta entre dolo eventual e preterdolo, a acusação tem que ser considerada admissível.
Recurso reconhecido e provido.
V O T O
O SR. MINISTRO FELIX FISCHER (RELATOR): Quanto à preliminar de intempestividade levantada pela nobre defesa, é bem de ver que ela improcede in totum. Embora o Parquet, ao contrário do asseverado pelo recorrente, não possua na esfera criminal o prazo em dobro - o que é prerrogativa, por regra excepcional (cfe. Resp 92.690-DF, DJU de 14/4/97 e RMS 8.021-MG, DJU de 19/5/97), no cível - o inconformismo especial foi interposto no prazo (v. art. 26 da Lei nº 8.038/90). Isto porque o agente do Ministério Público foi cientificado do V. acórdão vergastado no dia 24/4/98 (sexta-feira), fls. 1013, e o recurso acabou sendo interposto no dia 11/05/98 (segunda-feira), fls. 1014. E, a intimação se caracteriza como sendo a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato. Portanto, ela deve ser realizada nos termos da lei. No caso do Ministério Público (v.g. art. 41, inciso IV da Lei nº 8.625/93, art. 18, inciso II, alínea h da L.C.75/93 e art. 370 § 4º do CPP com a redação dada pela Lei nº 9.271/96), bem assim, também no do Defensor Público (art. 5º § 5º da Lei nº 1.060/50), a intimação é pessoal. Sob pena de se tornar letra morta a prerrogativa, a assertiva genérica da intimação, sem indicação de quem foi intimado e sem o ciente, por óbvio, não pode ter valor. Suponhamos, ad argumentandum tantum, que o agente ministerial se recusasse a apor o ciente, o servidor do Poder Judiciário, incumbido de cientificá-lo, deveria atestar a esdrúxula situação. Assim, também, no caso de ciência inequívoca da decisão. Todavia, a certidão genérica, repetindo, carece de sentido, até porque a intimação tem que ser feita na pessoa do agente do Parquet com atribuições para recebê-la e não na de funcionário do M.P. Nesta linha, tem-se diversos precedentes, a saber: a) Embargos de Divergência no Resp 123.995-SP, 3ª Seção, de minha relatoria, julgado em 26/8/98, publicado no DJU de 5/10/98; b) Resp 172.040-RN, 6ª Turma, relator Ministro Vicente Leal, julgado em 26/8/98, publicado em 28/9/98; c) Resp 46.390/SP, 5ª Turma, relator Ministro Edson Vidigal, DJU de 13/4/98, p. 134; d) Resp 34.288-PR, 5ª Turma, relator Ministro Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 27/9/93, p. 19826; e) hc 73422-MG, 2ª Turma STF, relator Ministro Maurício Corrêa, DJU de 19/12/96, p. 50161. In casu, a diferença entre o recebimento dos autos por funcionário e o ciente, pelo agente do Parquet, foi de apenas um dia. Além de inexistir indício de abuso, a intimação pessoal deveria ter sido levada a efeito por servidor do Poder Judiciário e não do Parquet.
Quanto à ausência de prequestionamento (Súmulas nº 282 2 356-STF), razão por igual, não assiste à douta defesa. A temática, inegavelmente, foi exaurida. A possibilidade, ou não, com os dados admitidos em segundo grau, da desclassificação restou exteriorizada de forma ampla. Já o prequestionamento explícito de dispositivos legais pertinentes à quaestio, este também ocorreu. No voto estão referidos os arts. 129 § 3º do C. P. (fls. 1000, 1006 e 1007) do CP e 410 do CPP (fls. 1001 e 1007). No voto vogal estão os arts. 74 § 1º (fls. 1009) e 408 do CPP.
A terceira questão erguida pela combativa defesa diz com a incidência da antiga Súmula nº 400 do Pretório Excelso. Ela, em verdade, na Carta Magna de 88, perdeu totalmente a sua razão de ser. O eminente Ministro Costa Leite, de forma impecável, já asseverou "De fato, a previsão de cabimento do recurso no caso de dissídio jurisprudencial, conduz ao raciocínio de que, a despeito de a lei comportar outras, deve ser definida uma única interpretação. Afirmar razoável a interpretação quando interposto o recurso pela alínea "a", que pode, no entanto, vir a ser infirmada quando em confronto com outra, não se ajusta bem à noção de estabilidade dos direitos de segurança nas relações jurídicas". (in "Estado de São Paulo", 26/9/89, p. 31). O nobre Ministro Moreira Alves (in "Poder Judiciário", na obra "Constituição Brasileira de 1988 - Interpretação", Rio, Forense, p. 200, 1988) também, entende que a razoabilidade não pode ser, para o STJ, óbice para conhecer de recurso especial. E, como precedente, tem-se: Resp 5936-PR, 4ª Turma, relator Ministro Sálvio de Figueiredo, DJU de 7/10/91, p.13971. Além do mais, como será adiante examinado, de forma alguma a referida Súmula poderia ser, in casu, aplicada.
Em sede de admissibilidade formal, a combativa defesa ainda indica a incorrência da configuração do dissídio pretoriano. Neste ponto, mesmo os paradigmas colhidos no Pretório Excelso e no Superior Tribunal de Justiça, na forma posta, não satisfaçam as exigências da divergência jurisprudencial, o v. julgado do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado na RT 648/275-277 evidencia o preenchimento dos requisitos estabelecidos nos arts. 255 § 2º do RISTJ e 541, parágrafo único do CPC c/c o art. 3º do CPP. Os limites do decisum de pronúncia e os da desclassificação estão delineados e cotejados entre julgado recorrido e paradigma. Já os oriundos desta Corte, na parte comparativa, escapam do punctum saliens. E, os da Augusta Corte, data venia, foram arrolados via cópias não autenticadas (v. arts. 255 § 1º, alínea "a" do RISTJ). de qualquer modo, como está dito acima, a divergência restou caracterizada.
Superados estes aspectos, impõe-se a análise da pretensão recursal. E, aí, então, existem dois tópicos fulcrais, interligados, a saber: a) os limites do iudicium accusationis b) a extensão do exame, por ocasião da pronúncia, da diferença entre homicídio qualificado e lesão corporal seguida de morte.
A quaestio iuris, aqui, surgiu não por ocasião do iudicium causae (juízo de causa), normalmente, de competência, nos crimes dolosos contra a vida e no dos conexos, do Tribunal do Júri (art. 5º, inciso XXXVIII, alínea d, da Carta Magna e art. 78, inciso I do CPP), mas, isto sim, no momento do iudicium accusationis.
Nunca é demais lembrar, então, que o julgador monocrático, ao final da primeira fase procedimental, analisando a imputação insculpida na proemial acusatória, tem, em tese, quatro opções fundamentais: a) pronúncia; b) impronúncia; c) absolvição sumária; d) desclassificação. Julga-se, em verdade, neste momento, a admissibilidade (e não a procedência) da acusação. A lei, portanto, usa sempre, em todas as quatro hipóteses, as expressões "se o juiz se convencer" ou "quando se convencer" é estabelecido no patamar do juízo de admissibilidade e não no do juízo da causa. Demonstrada a materialidade do delito e os indícios de autoria, a regra é a da pronúncia. Incorrendo o preenchimento destes requisitos, ocorre o juízo antagônico da impronúncia (passível, muitas vezes, de ensejar nova persecutio). Quando, in extremis, de forma incontestável, ocorrer uma justificativa ou uma excludente de culpabilidade, surge a absolvição sumária, decisão esta, sujeita ao reexame ex officio. Finalmente, quando a imputação por crime doloso é inadmissível como tal, pode, e deve, o julgador operar a desclassificação.
Todavia, cabe, aí, em sede de desclassificação, relembrar que, no processo de competência do Júri, podem, por igual, ocorrer duas hipóteses: a) a desclassificação por ocasião do iudicium accusationis (na fase da pronúncia); b) a desclassificação no momento do julgamento pelo Júri. Neste, a eventual dúvida favorece o réu. Naquele, prolatado pelo julgador monocrático, é de ser observado o velho brocardo in dubio pro societate. A desclassificação, nesta última situação, só pode ser feita se a acusação por crime doloso for manifestamente inadmissível. O suporte fático da desclassificação, ao final da primeira fase procedimental, deve ser detectável de plano e isento de polêmica relevante (cf. Aramis Nassif in "Júri. Instrumento da Soberanis Popular", p. 110, 1996, Livraria do Advogado; J. F. Mirabete in "Código de Processo Penal Interpretado", Atlas, p. 490, 4ª ed.; Damásio E. de Jesus in "Código de Processo Penal Anotado", 12ª ed., 1995, p.287, Saraiva; Guilherme de Souza Nucci in "Júri. Princípios Constitucionais", 1999, Ed. Juarez de Oliveira, p. 89 e Heráclito Antônio Mossin i "Júri. Crimes e Processo", 1999, Ed. Atlas S.A., p. 299). Se admissível a acusação, mesmo que haja dúvida ou ambigüidade, o réu deve ser pronunciado (cf. HC 75.433-3 -CE, 2ª Turma - STF, relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 13/3/97, p. 272/277 e RT 648/275). O juízo de pronúncia é, no fundo, um juízo de fundada suspeita e não um juízo de certeza. Admissível a acusação, ela, com todos os eventuais questionamentos, deve ser submetida ao juiz natural da causa, em nosso sistema, o Tribunal do Júri. Tem mais. A simples afirmação de ausência de dúvida não desfigura a quaestio iuris. Sob pena de ser transmutado, na prática, o princípio do livre convencimento fundamentado (nos limites, aqui, obviamente, do iudicium accusationis) em princípio da convicção íntima, a exteriorização da certeza deve ser sempre calcada no material cognitivo. Ela não se confunde coma processualmente irrelevante certeza subjetiva do órgão julgador. Só é válida a certeza alcançada sub specie universalis (plenamente amparada e passível de impugnação).
Pois bem, mais de uma vez, no presente caso, o v. acórdão recorrido deixou claro, e o recorrente bem o demonstrou, que os limites da desclassificação, na etapa do iudicium accusationis, não foram respeitados. Raciocinou-se, precipitadamente, na forma de iudicium causae. Por exemplo, na desclassificação em primeiro grau, reconheceu-se, expressamente, que "o único ponto controvertido é o "elemento subjetivo". (Fls. 1001) e "tarefa mais árdua é a de pesquisar, no caso concreto, o animus que conduziu os agentes ao crime" (fls. 1002). Falou-se, a seguir, em "para obter a difícil resposta sobre o elemento subjetivo." (fls. 1002). Tudo isto, incorporado ao v. acórdão reprochado. Em segundo grau, fls. 1007, foi cometido outro lapso jurídico, ao ser dito, como valoração, "ademais, a desclassificação na primeira fase procedimental, não afeta a soberania do Júri e nem atinge o princípio in dubio pro societate, posto que ainda se faz presente a garantia constitucional da soberania dos veredictos, a qual só existe após decisão do Júri, desde que não seja teratológica". Ora, o princípio in dubio pro societate é aplicável, justamente, antes da decisão do Júri, nunca nesta. Já no iudicium causae, aí sim, o que se aplica é o in dubio pro reo.
Na mesma linha, pelo menos na etapa do iudicium accusationis (da pronúncia), foi cometido error de grau de valoração na distinção entre lesão corporal seguida de morte e homicídio qualificado, com nova precipitação ou indevida antecipação de aprofundada apreciação.
Na parte pertinente à distinção dolo eventual/culpa consciente, sabe-se, é comum o uso da teoria positiva do consentimento de Frank, pela qual há dolo eventual quando o agente, revelando indiferença quanto ao resultado, "diz" para si mesmo "seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei". Alguns afirmam que o dolo direto é a vontade por causa do resultado e o eventual é a vontade apesar de resultado (cf. "Manual de Direito Penal", de Cezar Roberto Bitencourt, Parte Geral, p.237, 4ª edição, RT). Mas, o que é importante, por demais relevante, é que o resultado, no dolo eventual, não é aceito como tal mas, isto sim, a sua aceitação é como possível, provável. Caso contrário, haveria, aí, dolo direto (cf. E. R .Zaffaroni, in "Manual de Derecho Penal", Parte Geral, p.419, 1996, Ediar). E não é só! Tornou-se pacífico que, para o dolo eventual, mormente ex vi art. 18, inciso I do C. Penal, não é necessário consentimento explícito e nem consciência reflexiva em relação às circunstâncias, tudo isto, próprio do dolo direto. O dolo eventual não é, na verdade, extraído da mente do autor, mas sim, das circunstâncias.
Pois bem, esta distinção só poderia ter sido efetivada a nível de ser, ou não, a acusação admissível. Todavia, percebe-se, de pronto, que tal limitação, igualmente, não foi observada no v. decisório increpado.
A valoração dos dados admitidos, e suficientes, efetuou-se, tecnicamente, de forma equivocada. Por exemplo, dizer-se que fogo não mata porquanto existem muitas pessoas com cicatrizes de queimadura; data venia, não é argumento válido nem no iudiciem causae (v. fls. 1006). Todos, desde cedo, independentemente do grau de instrução, sabem que brincar com fogo é muito perigoso. O fogo pode matar. E, mata de forma - sabidamente - terrível, extremamente dolorosa. Basta, também, que se atente para as mortes (em princípio, homicídios qualificados) de mendigos que acontecem, em situações similares, pelo país afora. Além do mais, se fogo não mata, então o que dizer do tipo previsto no art. 121, § 2º, inciso III ("fogo") do C. Penal? Desnecessário responder!
A observação, por outro lado, considerada fundamental, de que os jovens acusados não agiram com dolo eventual porquanto, tendo dois litros de álcool, só jogaram, sobre a vítima, um deles, é totalmente incompatível com uma motivação adequada ao iudicium accusationis (v. fls. 1002). Uma, porque o litro, e não mero cálice, foi - em princípio, previsível - por demais suficiente para queimar totalmente a vítima; duas, isto seria o mesmo que negar - e provisoriamente - o dolo quando uma pessoa, tendo duas balas no revólver, e, jogando fora uma, alveja a vítima, com a outra, em ... região mortal.
A referência ao caráter dos acusados (fls. 587), na decisão de primeiro grau, denota outro error. A análise do caráter não pode ser relevante para efeito de tipificação. Tal é próprio do "Direito Penal de Autor", aonde o réu é acusado, ou não, pelo que é e não pelo que fez (E. R. Zaffaroni in ob. cit., ps. 72/73 e 518/519 e Claus Roxin in "Derecho Penal", Tomo I, ps. 176/177, Civitas, 1997). Em outras palavras, refoge ao Estado de Direito Democrático.
Portanto , a violação aos arts. 410 do Cpp e 129 § 3º do CP está caracterizada. Houve precipitação na desclassificação e reconheceu-se crime preterdoloso aonde, no iudicium accusationis, teria que ser, in casu (com os próprios dados indicados na prestação da tutela jurisdicional increpada), admitido o homicídio qualificado em concurso de agentes.
As qualificadoras (inciso I, III e IV) devem ser submetidas, a meu ver, ao Tribunal do Júri. Elas são, todas, admissíveis. O motivo torpe (a "brincadeira" de atear fogo a um ser humano), a crueldade do uso de fogo e o recurso que impossibilitou a defesa da vítima (aproveitaram, os envolvidos, o fato de estar a vítima dormindo) não podem ser descartados. O Conselho de Sentença, se a quesitação chegar a este ponto, é que dirá da procedência, ou não, das qualificadoras.
A co-autoria, em sentido amplo, deve ser mantida (art. 29 do C. Penal). Nunca é demais lembrar que concorrer engloba a convergência consciente, a cooperação, a ajuda, a instigação e o participar do empreendimento criminoso. De qualquer modo, até aqui, a co-autoria é admissível.
O delito de corrupção de menores (art. 1º da Lei nº 2.252/54), por ser conexo, deve ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri. O envolvimento do menor no caso indica, também, a sua admissibilidade (v. art. 78, inciso I do CPP).
Finalmente, recomendando prioridade e celeridade ao feito, mantenho, igualmente, a situação prisional dos acusados.
Isto posto, voto pelo provimento do recurso, com a pronúncia dos réus nos termos da denúncia.
