Decisão do juiz federal do Mato Grosso, vedando que os reajustes do saldo devedor em contratos do Sistema Financeiro da Habitação sejam corrigidos monetariamente pela Taxa Referencial (TR).

PODER JUDICIÁRIO
          JUSTIÇA FEDERAL
          SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO
          2ª VARA

Sentença n : 250/98
          Processo n : 96.3494-0
          Classe 07100 : AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Requerente : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Requeridos : UNIÃO;
          CAIXA ECONÔMICA FEDERAL;
          BANCO BRASILEIRO DE DESCONTOS (BRADESCO);
          BANCO BAMERINDUS DO BRASIL S.A.;
         BANCO ITAÚ S.A.;
          UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A.;
          NOSSA CAIXA NOSSO BANCO S.A.;
          BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S.A.;
          BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A. (FINASA);
          BANCO BANDEIRANTES;
          BANCO SUDAMERIS BRASIL S.A.;
          BANCO DE BOSTON S.A.;
          BANCO CITIBANK S.A.;
          CAIXA ECONÔMICA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL;
          BANCO DO ESTADO DE PERNAMBUCO S.A.;
          BANCO DO ESTADO DO PARANÁ S.A.;
          BANCO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO S.A.;
          BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A.;
          BANCO DO ESTADO DE MINAS GERAIS S.A.;
          BANCO DO ESTADO DA BAHIA S.A.;
          BANCO DE CRÉDITO REAL DE MINAS GERAIS S.A.;
          BANCO AMÉRICA DO SUL S.A.;
          ASSOCIAÇÃO DE POUPANÇA E EMPRÉSTIMO -POUPEX.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ingressou em juízo, por meio de ação civil pública, contra os entes acima relacionados, com pedido de liminar, objetivando, no mérito, a declaração de nulidade do art. 19 da Resolução n 1.980 do Conselho Monetário Nacional e das cláusulas contratuais que prevêem a atualização monetária do saldo devedor pela Taxa Referencial-TR, nos contratos firmados a partir de 1/03/91; obrigar a ré União, enquanto Conselho Monetário Nacional, a se abster (obrigação de não fazer) de editar atos normativos que determinem a utilização da TR, como índice de reajuste dos saldos devedores dos contratos firmados no âmbito do SFH, devendo estabelecer índice que reflita a desvalorização da moeda; obrigar os réus agentes financeiros (obrigação de fazer) a efetuarem os recálculos de atualização dos valores dos saldos devedores dos contratos firmados no âmbito do SFH a partir de 1/03/91, substituindo-se a TR por índice que reflita a desvalorização da moeda frente ao processo inflacionário, no período compreendido entre a data da assinatura do contrato e o cumprimento da decisão, bem como a atualizarem os saldos devedores dos contratos já firmados por índice que reflita a depreciação do valor da moeda frente à inflação; obrigar os réus agentes financeiros a se absterem (obrigação de não fazer) de inserir nos contratos a serem firmados cláusulas de reajustes do saldo devedor vinculadas à TR ou qualquer índice que não reflita a desvalorização da moeda frente à inflação; confirmar a medida liminar, se deferida.

2. Alega o autor, em suma, que:

a) o reajustamento dos contratos de financiamento para aquisição da casa própria deve ser baseado em índice que reflita as variações no poder aquisitivo da moeda, conforme determina a Lei n 4.380/64 (art. 5, § 1), recepcionada como lei complementar pela Constituição Federal de 1988. Tal orientação vinha sendo obedecida, mesmo após a edição da Resolução n 1.446, do Conselho Monetário Nacional (item XVI), que determinava a correção dos saldos devedores pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos da caderneta de poupança;

b) não obstante, com o advento da Lei n 8.177, de 1/03/91, que alterou a forma de reajuste dos depósitos da poupança, vinculando-o à Taxa Referencial, e que agora está disciplinado pelo art. 7 da Lei n 8.660/93, todos os contratos firmados no âmbito do SFH tiveram as suas cláusulas de reajuste alteradas substancialmente, já que deixaram de estar vinculadas a índice neutro de inflação, passando a serem guiadas por índice que reflete as variações do custo primário das captações dos depósitos a prazo fixo e que não traduz as variações da moeda frente à inflação;

c) o STF, em julgamento da ADIN 493-0/DF, entendeu que a substituição do índice neutro de inflação pela TR no reajuste dos saldos devedores dos contratos firmados até 29.02.91 é inconstitucional, por ferir ato jurídico perfeito e o direito adquirido derivado do pactuado anteriormente àquela Lei, cuja decisão não foi observada pela União, Banco Central e Agentes Financeiros do SFH;

d) estando reconhecido que a TR não é índice de correção monetária, e que, portanto, contraria e desvirtua o disciplinado pela Lei n 4.380/64, a qual é Lei materialmente complementar, que rege, nesse ponto, o conteúdo dos contratos de financiamentos da casa própria, resulta indevida a sua utilização como índice de "correção monetária" dos saldos devedores não só nos contratos firmados antes da vigência da Lei n 8.177/91, mas também para os contratos firmados a partir de 1 de março de 1991, no âmbito do SFH;

e) os contratos firmados no âmbito do SFH, a partir de 1/03/91 sujeitam-se ao regime estabelecido pelo Código do Consumidor, tendo em vista que a atividade desenvolvida pelos agentes financeiros (serviço de crédito remunerado) permite o seu enquadramento na categoria de fornecedores e o mutuário, ao utilizar esse serviço, se coloca na posição de consumidor;

f) a correção monetária dos saldos devedores, estipulada pela Lei n 4.380/64 implica "mera atualização do valor nominal do saldo devedor, a recomposição do valor do capital em virtude da corrosão inflacionária", o que impede a utilização da TR para esse fim, pois, conforme entendimento exarado pelo STF na ADIN 493, é um índice que reflete "as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda", pelo que, a cláusula que estabelece a sua utilização, além de ilegal, mostra-se abusiva à frente do Código de Defesa do Consumidor, visto que causa o desequilíbrio contratual, impondo ônus excessivo ao mutuário e gerando enriquecimento ilícito dos agente financeiros, revelando-se inconteste a sua nulidade;

g) a abusividade da referida cláusula se revela ainda em razão da metodologia do cálculo da TR utilizada pelo Banco Central, o qual considera a remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), emitidos pelas 20 (vinte) maiores instituições financeiras do país, levando em conta: taxa média de remuneração dos CDB/RDB’s; taxa média ponderada de remuneração; e um redutor, fixado por Resolução do CMN, em porcentagem sobre a média ponderada, para eliminar os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia, o qual (o redutor) pode ser modificado para adequar-se a alterações na tributação e a eventuais variações na taxa de juros real da economia. Dessa forma, a fixação do índice da TR fica ao alvedrio dos agentes da política econômica governamental, tendo em vista o redutor móvel previsto em sua metodologia de cálculo, trazendo insegurança jurídica ao mutuário-consumidor, além de possibilitar a variação a maior da obrigação da contratada, à sua revelia, acarretando a nulidade da cláusula que estipula a sua fixação como índice de correção monetária do saldo devedor, nos termos do art. 51, X, do CDC;

h) é nulo o art. 19 da Resolução 1980/93 do Conselho Monetário Nacional, tendo em vista que afronta o Código do Consumidor e a Lei n 4.380/64, além do que os fins por ele almejados são contrários aos previstos implicitamente na regra de competência do CMN, em face do disposto no art. 4 da Lei n 8.078/90, no art. 5, § 1, da Lei n 4.380/64, e no art. 170, V, da CF/88.

3. Formulou pedido de provimento liminar que, concedido após ter sido ouvida a União (fls. 437/447 e 455/464), foi suspenso pelo e. TRF-1 Região (fls. 1872/1878).

4. Juntou os documentos de fls. 64/432.

5. Interposto recurso de agravo de intrumento pela União (fls. 492/513).

6. A CEF apresentou contestação (fls. 516/547), acompanhada dos documentos de fls. 549/568, argüindo preliminar de incompetência do Juízo Federal da Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso; ilegitimidade ativa do MPF; ilegitimidade passiva ad causam; litisconsórcio passivo necessário; litispendência; e carência da ação. No mérito, requer a improcedência da ação, sob o argumento de que a decisão do STF (ADIN 493-6/DF) não declarou a inconstitucionalidade da aplicação da TR como índice de indexação, como quer fazer crer o autor, mas apenas que a mesma não pode ser utilizada em substituição a índices estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei n 8.177/91; à CEF cabe apenas cumprir as normas emanadas do CMN, ao qual compete a administração e normatização do Fundo de Compensação das Variações Salariais-FCVS; a pretensão do autor, em afastar a TR, implica violação do ato jurídico perfeito, tendo em vista que tal critério de reajuste foi estabelecido em negócios perfeitos e acabados, consoante as normas legais vigentes; a adoção do INPC, ao invés da TR, como índice de correção monetária, irá prejudicar o mutuário, tendo em vista que majoraria ainda mais os saldos devedores dos contratos mutuados, bem como o saldo sob a responsabilidade do FCVS; consoante precedentes do STF e STJ, inexiste direito adquirido a um determinado padrão monetário, aplicando-se aos contratos pendentes o índice estabelecido por lei nova; os contratos firmados no âmbito do SFH possuem natureza mista, haja vista a participação da União, através do FCVS, permitindo a inclusão de claúsulas decorrentes de dispositivos legais, como aquelas que estabelecem a aplicação de índices, dos quais não se pode afastar.

7. Foi interposto recurso de agravo de instrumento, contra a decisão concessiva da liminar, pelos Bancos Bradesco, Bamerindus, Itaú, Unibanco, Nossa Caixa Nosso Banco, do Estado de São Paulo, Bandeirantes, Sudameris, Citibank, do Estado de Pernambuco, do Estado do Paraná, de Crédito Real de Minas Gerais, Associação de Poupança e Empréstimo-Poupex, Caixa Econômica Estadual do Rio Grando do Sul (fls. 870/938), bem como pelos Bancos Finasa, do Estado do Rio Grande do Sul, do Estado do Rio de Janeiro, do Estado da Bahia (fls. 1270/1340), e Bancos de Boston e do Estado de Minas Gerais (fls. 1373/1442).

8. Os agentes financeiros Banco Brasileiro de Descontos S/A-BRADESCO, Banco Bamerindus do Brasil S/A, Banco Itaú S/A, UNIBANCO-União de Bancos Brasileiros S/A, Nossa Caixa Nosso Banco S/A, Banco do Estado de São Paulo S/A, Banco Bandeirantes S/A, Banco Sudameris do Brasil S/A, Banco Citibank S/A, Banco do Estado de Pernambuco S/A, Banco do Estado do Paraná S/A, Banco de Crédito Real de Minas Gerais S/A, Associação de Poupança e Empréstimo-Poupex, Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul, Banco Mercantil de São Paulo S/A-FINASA, Banco do Estado do Rio Grande do Sul, Banco do Estado do Rio de Janeiro-BANERJ, Banco do Estado da Bahia S/A, Banco de Boston S/A, e Banco do Estado Minas Gerais S/A apresentaram, conjuntamente, a contestação (fls. 1467/1536), acompanhada dos documentos de fls. 1538/1600, argüindo, em sede de preliminar, o seguinte:

a) ilegitimidade passiva, tendo em vista não competir aos bancos operadores do Sistema Financeiro da Habitação, a definição dos critérios para fins de indexação monetária dos valores envolvidos naquela operação;

b) inépcia da inicial, cujo objeto é limitar a incidência da TR para os contratos firmados a partir de março de 1991, haja vista que a TR já era parte do ordenamento jurídico nacional no mês de fevereiro/91;

c) incompetência absoluta do juízo federal da Seção Judiciária de Mato Grosso para processamento de ação civil pública com foro de caráter nacional;

d) ilegitimidade passiva das instituições financeiras que não operam no SFH de Mato Grosso para figurarem como réus na ação civil pública proposta pelo autor;

e) existência de litisconsórcio necessário-unitário, exigindo a presença na relação jurídica processual de todos os agentes atuantes no SFH;

f) ilegitimidade ativa, em razão da inexistência de relações de consumo e pela inexistência de interesses difusos e/ou coletivo e/ou individuais homogêneos;

e, ainda por impossibilidade do MPF substituir o ente público na defesa de seu patrimônio;

g) inexistência de qualquer situação jurídica concreta a reclamar ou legitimar a utilização de ação civil pública;

h) descabimento de ação civil pública para expurgar do ordenamento ato administrativo e lei;

i) inaptidão de ação civil pública, como mecanismo hábil para expurgar do mundo jurídico o índice imposto pela lei para correção dos contratos do SFH.

9. E, no mérito, acrescentam, em síntese, que:

a) a decisão proferida na ADIn 493/DF, pelo STF, não proíbe a aplicação da TR, como índice de reajuste dos saldos devedores do SFH, mas apenas afastou a sua incidência daqueles contratos em que havia sido estipulado índice específico;

b) descabe ao Poder Judiciário intervir nos critérios eleitos pelo legislador e pelo administrador público, no que tange ao método de cálculo dos fatores a serem utilizados como indexadores econômicos, atrelados há mais de décadas à variação da caderneta de poupança;

c) a incidência do INPC acarretará uma correção monetária maior do que se for aplicada a TR;

d) é necessário, sob pena de causar a inviabilidade de funcionamento do sistema e o enriquecimento ilícito do mutuário, a manutenção da paridade do índice empregado na caderneta de poupança e o índice empregado no Sistema Financeiro da Habitação, haja vista que os recursos obtidos na caderneta de poupança são investidos no SFH e vice-versa;

e) os parágrafos do art. 5 da Lei n 4.380/64 foram revogados pelo Decreto-lei n 19/66, através do qual foi delegada a competência a órgão administrativo para dispor a respeito dos métodos e critérios de correção a serem empregados no Sistema Financeiro de Habitação, não havendo que se falar em necessidade de vinculação a qualquer índice de preço, pelo que se depreende inexistir impedimento para o Conselho Monetário Nacional fixar, como fixou (art. 19, Resolução n 1.980/93), o critério a ser adotado pelos contratos do SFH;

f) a exigência de lei complementar para regulamentar o Sistema Financeiro Nacional, imposta pela Carta Magna (art. 192), não alcança o critério de correção monetária dos contratos para aquisição de casa própria;

g) a utilização da TR como índice de correção monetária é admitida pela jurisprudência dominante;

h) os contratos do SFH não contêm cláusulas abusivas, posto que a utilização da TR decorre da necessidade de manutenção da paridade entre fonte de custeio e de aplicação de recursos.

10. O Banco América do Sul S/A também apresentou contestação (fls. 1618/1632), acompanhada dos documentos de fls. 1633/1635, argüindo preliminar de ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva. No mérito, após apresentar o histórico legislativo do Sistema Financeiro de Habitação, requer a improcedência da ação, por falta de amparo legal.

11. A União, em sua contestação (fls. 1637/1664), argüiu preliminar de incompetência absoluta do Juízo Federal de Mato Grosso, ilegitimidade ativa, carência da ação, dada a impropriedade da ação civil pública para obter provimento judicial meramente declaratório, e impropriedade da ação civil pública para a obtenção de declaração de inconstitucionalidade ou suspensão de efeitos jurídicos de normas legais. No mérito, após discorrer sobre a evolução legislativa do Sistema Financeiro de Habitação, requer a improcedência da ação, por falta de amparo legal.

12. Impugnação às contestações (fls. 1666/1732), acompanhada de documentos (fls. 1740/1788), sobre os quais se manifestaram os agentes financeiros Banco Brasileiro de Descontos S/A-BRADESCO, Banco Bamerindus do Brasil S/A, Banco Itaú S/A, UNIBANCO-União de Bancos Brasileiros S/A, Nossa Caixa Nosso Banco S/A, Banco do Estado de São Paulo S/A, Banco Bandeirantes S/A, Banco Sudameris do Brasil S/A, Banco Citibank S/A, Banco do Estado de Pernambuco S/A, Banco do Estado do Paraná S/A, Banco de Crédito Real de Minas Gerais S/A, Associação de Poupança e Empréstimo-Poupex, Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul, Banco Mercantil de São Paulo S/A-FINASA, Banco do Estado do Rio Grande do Sul, Banco do Estado do Rio de Janeiro-BANERJ, Banco do Estado da Bahia S/A, Banco de Boston S/A e Banco do Estado Minas Gerais S/A (fls. 1799/1834).

13. É O RELATÓRIO.

14. Trata-se de matéria de direito e de fatos que independem de produção de novas provas, além daquelas contidas nos autos (art. 330, I, CPC).

15. Analiso as preliminares.

16. Os réus sustentam a incompetência absoluta do Juízo Federal de Mato Grosso para julgar a presente demanda, a qual objetiva dirimir questões de dano de âmbito nacional, e como tal seria o Distrito Federal o foro competente para conhecê-la.

17. De acordo com o art. 109, I, da CR, a Justiça Federal é competente para julgar as ações em que a União tenha interesse. O mesmo dispositivo constitucional, em seu § 2, dispõe que as causas ajuizadas contra a União serão processadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Por força da hierarquia das leis, portanto, não se aplicam as disposições do CPC, da Lei da Ação Civil Pública e/ou do Código do Consumidor, quando a União é ré.

18. Esta ação foi ajuizada, dentre outros, contra a CEF, que é empresa pública federal, e a União, o que por si só já justifica a competência da Justiça Federal. Nada diferencia a Justiça Federal de qualquer parte do país da Justiça Federal do Distrito Federal, a não ser o foro alternativo para as causas em que a União for parte (CF, art. 109, § 2, in fine). O fato de a presente demanda ter por objeto dano de âmbito nacional não afasta a regra de competência estatuída na Lei Maior, que não excepcionou a ação civil pública daquele comando.

19. Assim, entendo perfeitamente cabível a propositura desta ação nesta Seção Judiciária de Mato Grosso, pois, além de a União figurar no pólo passivo da ação, o MPF, órgão sediado em todas as unidades da Federação, é o autor. Ademais, se o dano é nacional, abrange também o Estado de Mato Grosso, tornando indiscutível a competência deste Juízo.

20. Conforme decisões reiteradas do STJ e Súmula 183, o art. 2 da Lei n 7.347/85 está em harmonia com a Carta Magna porque, sendo o dano de repercussão nacional, qualquer seção judiciária será competente para conhecê-la, considerando o fato de que a comarca onde está sediada também foi atingida. Quanto ao art. 93, II, da Lei n 8.078, conforme está expressamente disposto no caput daquele preceito legal, não tem aplicação às ações que tramitam na Justiça Federal.

21. Ademais, não se pode esquecer que o legislador estabeleceu um sistema diferenciado de limites subjetivos da coisa julgada em relação às ações civis públicas, qual seja, o da eficácia erga omnes da sentença de mérito, a qual atingirá as relações jurídicas que tenham por objeto matéria tratada naquelas ações.

22. A competência do Juízo Federal pode estar limitada à seção judiciária correspondente. Não obstante, isso não restringe os efeitos de sua decisão: "(...) Não é relevante indagar-se qual a justiça que proferiu a sentença, se federal ou estadual, para que se dê o efeito extensivo da coisa julgada. A questão não é nem de jurisdição nem de competência, mas de limites subjetivos da coisa julgada, dentro da especificidade do resultado de ação coletiva, que não pode ter a mesma solução dada pelo processo civil ortodoxo às lides intersubjetivas (...)" (Nelson Nery Júnior, Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado, 3 edição, p. 1.157).

23. Somado a isso, temos que a União, que é ampla e inincindível, também é parte nessa ação, do que decorre a abrangência das decisões tomadas no âmbito desta ação civil pública, operando os seus efeitos em qualquer lugar do país, como já falei na decisão liminar. Não é diferente em relação aos agentes financeiros, porque a pessoa jurídica é uma só, não havendo a sua divisão pelo fato de ser representada por agências espalhadas pelo país. Se assim não fosse, estar-se-ia dando maior amplitude às ações individuais do que às ações coletivas, haja vista que é pacífica a exeqüibilidade das individuais em todo o país.

24. A redação dada ao art. 16 da Lei n 7.347/85, pela Lei n 9.494/97, não altera essa situação. Registre-se, neste aspecto, a impropriedade do mencionado dispositivo, que objetiva limitar a coisa julgada nas ações civis públicas, resultando em multiplicação de ações, contrariando a natureza das ações coletivas. Mas não é isso que torna o indigitado dispositivo legal ineficaz, no caso.

25. Ocorre que a Lei n 9.494/97 não fez referência ao objeto da ação. Pois bem, se o que determina a abrangência da coisa julgada é o pedido, e não a competência, sendo aquele de âmbito nacional, o Juízo competente poderá apreciar toda a matéria do processo. É a perfeita adequação entre o processo e o Juiz.

26. Este é o entendimento que tenho sobre o tema, e que já expus em ações anteriores, que tramitaram nesta vara, bem como na 1 e 3 Varas desta Seção Judiciária. Também é o posicionamento acolhido por outros julgadores, conforme atesta Ada Pellegrini Grinover, que, ao citar decisões proferidas em todo o país, inclusive essas a que me referi, aduz que "Aos poucos, a jurisprudência foi se solidificando no sentido de a coisa julgada ultra partes ou erga omnes transcender o âmbito da competência territorial, para realmente assumir dimensão regional ou nacional" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado por Ada Pellegrini Grinover e outros, 5 edição, ed. Forense Universitária, p. 720/721). Rejeito, pois, a preliminar suscitada.

27. Os réus sustentam também a ilegitimidade ativa ad causam do MPF, por inexistência de relação de consumo, de interesses difusos e/ou coletivos e/ou individuais homogêneos, bem como em razão de não estar o MPF legitimado para substituir o ente público na defesa de seu patrimônio.

28. O Ministério Público Federal atua, nesta ação, na defesa de direitos difusos e individuais homogêneos.

29. Atua na defesa de direitos difusos na medida em que pretende afastar ato administrativo eivado de inconstitucionalidade e ilegalidade, visando preservar, portanto, a ordem jurídica, bem como zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos ao Sistema Financeiro Nacional e, ainda, defender os bens e intereses do patrimônio público, funções estas cometidas àquela instituição pelo art. 127, caput, e art.129, inciso III, ambos da Constituição Federal de 1988, e art. 5, inc. I, "h", inc. II, "c", inc. III, "b", inc. V, "b", da Lei Complementar n 75/93. Sendo a ação civil pública o meio processual adequado para esse fim (art. 129, III, da CF/88, art. 6, VII, "b" e "d", da LC n 75/93 e art. 1, IV, da Lei n 7.347/85), a legitimidade ativa ad causam é evidente.

30. Se isso não bastasse, a Constituição Federal, em seu art. 129, IX, conferiu ainda ao Ministério Público a faculdade de atuar no exercício de outras funções que lhe fossem atribuídas, desde que compatíveis com sua finalidade. Dando normatividade a este dispositivo constitucional, a Lei Complementar n 75/93, em seu art. 6, inciso XII, expressamente conferiu a qualquer dos integrantes do MPU a faculdade de atuar em Juízo, por meio de ação civil coletiva, na defesa de interesses individuais homogêneos, referindo-se aos direitos individuais homogêneos disponíveis, pois já havia tratado dos direitos individuais homogêneos indisponíveis naquele diploma legal, os quais são defendidos através de ação civil pública (inc. VII, "c").

31. Não obstante, considerando que a ação civil pública e a ação coletiva são regidas pelas normas processuais das ações coletivas, não importa o nome dado pelo autor à demanda.

32. Assim, está o MPF, através desta ação, em observância à atribuição que lhe conferiu a lei, também atuando na defesa de direitos individuais homogêneos dos mutuários, tornando prejudicado o questionamento sobre configuração ou não de relação de consumo.

33. Improcede a alegação de configurar substituição processual, por estar o MPF, atuando na defesa do patrimônio público. O órgão, conforme já foi asseverado, está exercendo atribuição conferida pela Constituição Federal (art. 129, III). Se o próprio titular não o faz, nada impede o MPF de fazê-lo, pois além de estar exercendo uma função institucional, também está contribuindo para a preservação do estado democrático de direito. Do mesmo modo, então, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam.

34. Os agentes financeiros argüiram preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, haja vista que não são responsáveis pelo critério de correção monetária dos saldos devedores dos contratos do SFH, o qual, na verdade, é imposto aos agentes que operam naquele sistema.

35. Ocorre que o autor objetiva afastar a aplicação da TR, estipulada como índice de reajuste nos contratos firmados entre os réus e os mutuários do SFH (obrigação de não fazer), bem como o emprego de índice que reflita a variação da moeda (obrigação de fazer). Assim, os réus são partes legítimas para figurarem no pólo passivo desta ação, pois, sendo acolhida a pretensão formulada pelo autor, serão atingidos pelos efeitos da sentença.

36. O fato de alguns agentes financeiros, que figuram no pólo passivo da presente ação, não operarem no Sistema Financeiro Habitacional no Estado de Mato Grosso, não lhes retira a legitimidade, pois, como já foi exaustivamente demonstrado, esta ação tem por objeto dano de âmbito nacional, sendo o foro (Estado de Mato Grosso) resultado de mera opção, segundo as normas constitucionais de competência (art. 109, § 2).

37. Os réus sustentam estar configurada a hipótese de litisconsórcio passivo necessário-unitário, impondo-se a presença de todos os agentes financeiros que operam no Sistema Financeiro de Habitação.

38. Não é necessariamente assim. Embora isso não seja o usual, no litisconsórcio facultativo-unitário, ora formado, a sentença produzirá efeitos em relação a todos os agentes financeiros que integram o pólo passivo da ação, devendo a decisão ser uniforme para todos.

39. Contudo, isso não é óbice para que a sentença proferida na presente ação produza os efeitos erga omnes e ultra partes que lhes é conferida, conforme decorre do sistema processual das ações coletivas.

40. Também não merece acolhimento a preliminar de falta de interesse de agir MPF, o que levaria à carência da ação, tendo em vista não ter demonstrado nenhum caso concreto, que possa legitimar o uso da ação civil pública, bem como não ser a ação civil pública o instrumento hábil para obter decisão declaratória de nulidade e inconstitucionalidade, nem expurgar do mundo jurídico índice de correção monetária, pautado em ato administrativo e lei.

41. Não vejo assim. As provas trazidas pelo autor, dentre as quais constam o ato que orienta os operadores do SFH a utilizarem a TR (fls. 400/406), ofício do Banco Central confirmando o uso da TR (fls. 82/84), exemplar de dois contratos firmados com mutuários (fls. 324/247), notas públicas emitidas por associações de mutuários evidenciando o prejuízo resultante da aplicação da TR, e todos os outros documentos juntados com a inicial e impugnação, inclusive reportagens que demonstram a notoriedade da questão em debate, são suficientes para julgar a ação, tanto que possibilitaram aos réus defenderem-se à exaustão.

42. O fato de também estar o MPF a tutelar direitos individuais homogêneos disponíveis não lhe impõe a obrigação de provar a situação de cada mutuário de per si. Tal exigência desvirtuaria a própria ação civil pública, que tem como uma de suas finalidades a economia processual, sendo instrumento de, ainda, insuspeitada valia na persecução ágil e eficiente de direitos, descongestionando o Poder Judiciário de milhares de processos individuais, em época que tanto se reclama da morosidade da justiça. O conceito de homogeneidade dispensa, por definição, o tratamento individualizado, próprio dos procedimentos convencionais.

43. Não tem consistência a alegação de a ação civil pública não servir para o fim de obter declaração de nulidade de cláusula contratual. A despeito de a sentença proferida na ação civil pública ter, primordialmente, natureza cominatória (art. 3, Lei n 7.347/85), nada impede que também contenha conteúdo declaratório, até porque toda sentença o possui.

44. Não acolho, igualmente, a alegação de que a presente ação tem por escopo a declaração de inconstitucionalidade em "tese" de norma legal. Tal desiderato não consta do pedido final da inicial, e sim como causa de pedir, ou seja, em sede incidental, o que é perfeitamente aceitável, e pode ser acolhido nas razões de decidir.

45. Rejeito, do mesmo modo, a preliminar de litispendência. Como já é assente na doutrina e jurisprudência, as ações coletivas não induzem à litispendência em relação às ações anteriormente propostas. Esse entendimento foi acolhido pelo legislador ordinário, afastando expressamente a caracterização de litispendência nesta hipótese (art. 104, do CDC).

46. Não há que se falar em inépcia da inicial pelo fato de o autor se referir à Lei (n 8.177, de 1/03/91), e não à Medida Provisória (n 294/91) que instituiu a TR. A fundamentação apresentada pelo autor é coerente, bem como o pedido, possibilitando a defesa dos réus, devendo o juiz a ele se restringir, sob pena de julgar ultra petita.

47. A questão relativa à impropriedade da ação civil pública para afastar a incidência da TR, em razão de ser índice imposto por lei, confunde-se com o mérito e com ele será apreciada.

48. Volto-me para o mérito.

49. Através desta ação, pretende o MPF afastar a incidência da TR nos contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional, a partir de 1/03/91, e nos contratos que venham a ser pactuados futuramente, substituindo-a por índice que reflita a desvalorização da moeda.

50. A tese do autor se resume a dois pontos: a) a TR não é índice de correção monetária, conforme já decidiu o STF, o que torna ilegal a sua aplicação, haja vista que a Lei n 4.380/64, recepcionada como lei complementar pela Constituição Federal de 1988, determina que os contratos de financiamento do SFH devem ser corrigidos por índice que reflita a variação da moeda, não podendo lei ordinária ou ato administrativo alterar tal premissa, como o fizeram a Lei n 8.177/91 e a Resolução n 1980/93/CMN; b) a aplicação da TR acarreta desequilíbrio contratual, onerando o mutuário e gerando o enriquecimento ilícito do agente financeiro, tornando abusiva a cláusula que a estipula, à luz do Código do Consumidor.

51. De fato, a TR, instituída pela Lei n 8.177, de 1/03/91, não é índice de correção monetária e sim índice de captação de recursos financeiros, que sofre impactos imprevisíveis de ordem econômica como, por exemplo, a elevação dos juros nas crises de novembro de 1997 e de outubro de 1998 (quase 50% ao ano). Este também é o entendimento do STF, conforme decisão proferida no julgamento da ADIN 493-DF.

52. Essa decisão do Supremo é um divisor de águas no trato da matéria. Por ela, o STF declarou a inconstitucionalidade dos arts. 18, caput, §§ 1 e 4; 20; 21, parágrafo único; 24 e parágrafos, da Lei n 8.177/91, de forma que ficou afastada a possibilidade de aplicação da TR como referencial para a correção monetária dos contratos imobiliários habitacionais, firmados antes de 1/03/91, que continham índice específico, em respeito ao ato jurídico perfeito e direito adquirido, e admitiu a sua permanência nos contratos em que a cláusula de reajuste encontra-se vinculada ao índice de correção da caderneta de poupança.

53. Entendo, porém, que também há violação do ato jurídico perfeito na aplicação da TR em relação aos contratos firmados antes de março/91, com cláusula de reajuste vinculada ao índice da caderneta de poupança.

54. Ocorre que, como bem lembraram alguns dos réus nesta ação civil pública, os contratos firmados no âmbito do SFH vinham sendo corrigidos pelo índice da caderneta de poupança, "há décadas". Entretanto, esqueceram-se de dizer os réus, que também "há décadas" o índice de correção da caderneta de poupança, antes da instituição da TR, era efetivo índice de correção monetária, ou seja, índice que refletia a depreciação da moeda frente à inflação. Esse era o panorama histórico vislumbrado pelos mutuários que firmaram contratos com os agentes financeiros que operavam no âmbito do SFH, antes de março de 1991.

55. Portanto, os mutuários se comprometeram a pagar um determinado valor, corrigido pelo índice da caderneta de poupança que, na época, correspondia a um índice que refletia apenas a perda do poder aquisitivo da moeda, não podendo, portanto, ser substituído por outro que compreendesse qualquer outro fator financeiro, em respeito ao ato jurídico perfeito e direito adquirido. Extinto o índice originário, somente outro que correspondesse à desvalorização da moeda frente à inflação poderia substituí-lo, pois assim foi pactuado e assim o exigia o equilíbrio contratual.

56. Passo a transcrever, dada a clareza de sua explanação, excerto da sentença proferida pelo Dr. Jeferson Schneider, nos autos da ação civil pública n 96.1482-5, proposta pelo MPF, que tramitou nesta vara, em que o autor pleiteava fosse afastada a incidência da TR dos contratos de financiamento da casa própria, celebrados antes de 1 de março de 1991:

"(..) Para a análise da questão debatida, impõe-se o assentamento de algumas premissas:

     a) - desde a Lei n 4.380/64, atualmente com estatura de lei complementar, tem sido aplicada correção monetária nos contratos imobiliários celebrados no âmbito do SFH, situação que perdura até os dias de hoje;

     b) - as cadernetas de poupança sempre foram corrigidas por índice de correção monetária, à exceção do período posterior à Lei n 8.177/91, no qual a TR passou a corrigir esses depósitos;

     c) - a TR, consoante decisão do STF, não é índice de correção monetária, mas índice que reflete as variações do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não constituindo, assim, índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

     Os mutuários do SFH, ao celebrarem os contratos com os agentes financeiros, aderiram a uma cláusula que dispunha acerca de correção monetária, índice esse que refletiria o desgaste da moeda ao longo do tempo.

     E, ainda, como o índice de correção das cadernetas de poupança sempre foi o da correção monetária, óbice nenhum houve para que se estipulasse como índice de correção monetária, a ser utilizado nos contratos, o aplicado aos saldos em cadernetas de poupança.

     Esta foi a intenção das partes, agasalhada pelos postulados constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

     Inobstante o acerto entre as partes, o qual passou a estar protegido pela própria Carta Magna, o BACEN editou o Comunicado n 3.053/92, através do qual orientou os agentes financeiros a aplicarem a TR nos contratos celebrados antes da lei n 8.177/91, quando esses pactos tiverem adotado como índice de correção monetária o índice aplicado às cadernetas de poupança.

     As partes, como já fora consignado, adotaram como indexador de seus contratos índice de correção monetária, e não índice de variação do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo. Sem dúvida, o Comunicado n 3.053/92 ofende o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, o que o faz inconstitucional.

Acordada a indexação do contrato de mútuo por índice de correção monetária, uma vez extinto determinado índice, a parte tem direito a vê-lo substituído por outro índice de correção monetária, e não por qualquer índice, como querem os réus.(...)"

57. Afastada a aplicação da TR nos contratos imobiliários celebrados através do SFH, firmados antes de 1/03/91, tanto para aqueles que estabeleciam índice de reajuste específico, como para aqueles que previam cláusula de reajuste vinculado ao índice da caderneta de poupança, em face da intangibilidade dos atos juridicamente perfeitos, resta analisarmos os contratos firmados posteriormente à instituição da TR, que são o objeto destes autos. Pergunta-se: os contratos de financiamento da casa própria, firmados no âmbito do SFH, posteriormente à edição da Lei n 8.177/91, podem estabelecer a TR, entendida como índice de variação do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, como índice de reajuste? Também NÃO!

58. Para elucidação da matéria, trago à colação parte de trabalho que escrevi, publicado na Revista do Centro de Estudos Judiciários-CEJ, n 02, do Conselho da Justiça Federal:

"Em virtude do disposto no art. 192 da Constituição Federal de 1988, o sistema financeiro nacional, e dentro dele, o sistema financeiro da habitação, são regidos por leis materialmente complementares. As mudanças legislativas pós-constituição, bem como os regulamentos dos órgãos que ainda detêm poderes normativos, devem levar em conta esse aspecto, sob pena de o Poder Judiciário, ao aplicá-las, desconsiderar grande parte de seus dispositivos atendendo a hierarquia das leis.

O sistema financeiro nacional, nos termos do art. 192 da Constituição de 1988, "será regulado em lei complementar". A idéia do Constituinte era de que tal regulamentação fosse editada no prazo de cento e oitenta dias ao cabo do qual estariam revogados "todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa; ..." (art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

A ressalva "sujeito esse prazo a prorrogação por lei", constante do último dispositivo, faz com que até hoje, passados quase oito anos, o sistema financeiro nacional seja quase o mesmo de antes da Constituição.

O sistema é regulado ainda hoje pela Lei n. 4.595, de 31.12.64, agora promovida a lei materialmente complementar, em virtude daquela disposição do art. 192 da Constituição.

Na cúpula do sistema está o Conselho Monetário Nacional, com imensos poderes normativos que o constituinte pretendeu abolir em seis meses.

De início o Conselho era integrado por nove membros que, na prática, seguiam a orientação de seu Presidente, o Ministro da Fazenda.

A grande estrutura do sistema, porém, chama-se Banco Central da República do Brasil. Ele é a secretaria do Conselho Monetário, devendo cumprir e fazer cumprir suas normas. Na prática, o Banco Central é o laboratório onde são geradas e trabalhadas as idéias norteadoras do sistema financeiro, nos seus escaninhos burocráticos, que ganham, depois, burilamento técnico gerador de aparência que permite que elas aterrizem no Diário Oficial da União.

Os problemas dos sistemas financeiros, nacional e da habitação, se agravaram após a Constituição de 1988.

Não é porque o Congresso Nacional deixa de elaborar a lei complementar de que cuida o art. 192 da Carta maior que as necessidades de mudanças deixarão de existir. Só que muitas vezes essas mudanças somente poderiam dar-se por lei complementar, e a dificuldade outra vez é a mesma: é necessária a aprovação qualificada do Congresso. Então, é possível que tenhamos, hoje, leis, medidas provisórias, resoluções e até circulares, materialmente complementares, em considerável subversão da ordem jurídica.

Isso parece particularmente verdadeiro no sistema financeiro da habitação.

Dentre as atribuições, privativas, do Conselho Monetário Nacional, está a de "disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras (art. 4, VI, da Lei n 4.595).

Ocorre que, anteriormente à edição da Lei n. 4.595, já existia a Lei n. 4.380, de 21.8.64, que, dentre outras medidas, instituiu o "sistema financeiro para aquisição da casa própria".

Essa lei sofreu alterações ao longo do tempo e foi recepcionada pela Constituição de 1988. Como ela trata também de parcela significativa do sistema financeiro nacional, entendo que, em grande parte, ela foi recebida como lei materialmente complementar.(...)" 

59. Verifica-se, portanto, que a própria lei básica, instituidora do Sistema Financeiro da Habitação, declara que ele integra o Sistema Financeiro Nacional, devendo o Conselho da antiga SUMOC, predecessora do atual Conselho Monetário Nacional, regular essa relação, conforme se verifica no contido no art. 8, parágrafo único, da lei n 4.380:

"O Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito fixará normas que regulam as relações entre o sistema financeiro da habitação e o restante do sistema financeiro nacional, especialmente quanto à possibilidade, às condições e aos limites de aplicação de recursos da rede bancária em letras imobiliárias, emitidas, nos termos desta lei, pelo Banco Nacional da Habitação."

60. O Decreto-lei n 2.291, de 21.11.86, em seu art. 7, ratificou tal previsão:

Art 7º. Ao Conselho Monetário Nacional, observado o disposto neste Decreto-lei compete:

I - exercer as atribuições inerentes ao BNH, como órgão cental do Sistema Financeiro da Habitação, do Sistema Financeiro do Saneamento e dos sistemas financeiros conexos, subsidiários ou complementares daqueles;

II - deferir a outros órgãos ou instituições financeiras federais a gestão dos fundos administrados pelo BNH, ressalvado o disposto no artigo 1, § 1, alínea "b"; e

III - orientar, disciplinar e controlar o Sistema Financeiro da Habitação."

61. Assim, concluo: o Sistema Financeiro Habitacional, criado pela Lei n 4.380, de 21.8.64, integra o Sistema Financeiro Nacional, regulado pela Lei n. 4.595, de 31.12.64; em atenção ao disposto no art. 192 da Constituição Federal de 1988, os referidos diplomas legais e alterações anteriores à promulgação da Carta Magna foram recepcionados como leis complementares; sendo leis complementares, não podem ser alteradas por lei ordinária, ou resoluções emitidas por órgãos administrativos, em respeito ao princípio constitucional da hierarquia das normas.

62. Fixada tal premissa, retorno ao ponto nodal desta ação: possibilidade ou não de os contratos habitacionais celebrados posteriormente à edição da Lei n 8.177/91 serem reajustados pela Taxa Referencial-TR.

63. A Lei n 4.380/64, atualmente lei materialmente complementar, dispõe em seu art. 5, caput, que os valores decorrentes dos contratos habitacionais celebrados no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional poderão ser reajustados de forma que seja mantido o "valor monetário da dívida", sem a influência de qualquer outro índice financeiro. E o § 1, ratificando a orientação contida na cabeça do artigo, dispõe que o reajustamento será feito com base em "índice que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional.". A lei básica do SFH, elegeu, portanto, a correção monetária, definida pela Lei n 4.357/63 (arts. 1 e 7), para incidir nos contratos habitacionais.

64. O Decreto-lei n 19, de 30/08/66, ratificou o que consta do caput do art. 5 da Lei n 4.380, adotando a correção monetária, estabelecendo que em "todas as operações do Sistema Financeiro da Habitação deverá ser adotada cláusula de correção monetária".

65. O Decreto-lei n 70, de 21/11/66, também se referiu à "correção monetária da dívida." (art. 9, caput).

66. O Decreto n 94.548/87, invoncando a Lei n 4.380/64, do mesmo modo manteve o índice de correção monetária, determinando o uso da UPC.

67. Todas essas alterações ocorreram antes da promulgação da Constituição de 1988, de forma que, sendo a lei originária (n 4.380/64) recepcionada como lei complementar, também o foram os diplomas legais que a alteraram. Após ela, em síntese, a correção monetária somente poderia ser retirada dos contratos, de maneira prejudicial aos mutuários, através de lei complementar. E isto porque essas leis não trataram de determinados índices, a que ninguém tem direito adquirido, conforme jurisprudência dominante do STF. Não. Essas leis trataram, programaticamente, do instituto da correção monetária (afinal corrompido, como se verá, pelo emprego da TR).

68. Ainda que a Resolução n 1.446, do Conselho Monetário Nacional, com base no Decreto-lei n 2.291/86, anterior à Constituição, tenha determinado que "os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria deveriam ser atualizados pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos da caderneta de poupança", não pode deixar de ser observada a regra da aplicação de índice que reflita apenas a depreciação da moeda nos contratos de mútuo habitacionais, celebrados com suporte em recursos do SFH. Aquela orientação, provinda de órgão administrativo, era aplicável enquanto os índices empregados efetivamente refletiam a perda do poder de compra da moeda, tal como dispõem as normas estruturais do sistema.

69. É fácil entender-se, então, o motivo por que, enquanto o índice de reajuste das cadernetas de poupança permaneceu no mesmo patamar dos índices de correção monetária, nenhum questionamento foi levantado sobre a aplicação do índice de correção das cadernetas de poupança nos saldos devedores dos mutuários do SFH.

70. Não obstante, com o advento da Lei n 8.177, de 1/03/91, que alterou a forma de reajuste dos depósitos da poupança, vinculando-a à Taxa Referencial-TR, os contratos de mútuo habitacional celebrados no âmbito do SFH, também passaram a ser, não corrigidos, mas onerados pela Taxa Referencial-TR (art. 18, § 2). E como já foi dito pelo STF, a TR não é índice de correção monetária, mas remuneração de recursos aplicados especulativamente no mercado financeiro.

71. Assim, dada a incompatibilidade da TR com os princípios norteadores do Sistema Financeiro da Habitação, insculpidos na Lei n 4.380/64, atualmente norma materialmente complementar, a TR é inaplicável para a atualização monetária de saldos devedores ou residuais de contratos de mútuo habitacionais.

72. Entretanto, em flagrante afronta ao disposto na Lei n 4.380/64, que determina a aplicação de índice de correção monetária naqueles contratos, o Conselho Monetário Nacional, expediu novo ato normativo, insistindo na vinculação do índice de reajuste das Cadernetas de Poupança ao saldos devedores dos contratos de financiamento, empréstimo, refinanciamento e repasse concedidos por entidades integrantes do SFH. Referida orientação está contida no art. 19 do Regulamento anexo à Resolução 1.980/93-CMN, de 30/04/93, impondo, portanto, a aplicação da TR nos contratos firmados no âmbito do SFH, pois àquela altura já vigorava a Lei n 8.177/91, instituidora da TR.

73. Ora, se lei complementar fala em correção monetária, e ainda existente índice apropriado (INPC), não pode o Conselho Monetário Nacional querer impor aos mutuários a TR, criação tecnocrática, esdrúxula e macabra porque, transcendendo o índice de correção monetária, nas palavras do Min. Brossard, ela condena os devedores a remunerarem os recursos aplicados, por quem os tem sobrando, em especulações meramente financeiras.

74. Vê-se, portanto, que a orientação contida no art. 19 da Resolução n 1980/CMN, versa sobre matéria reservada à lei complementar, infringindo o princípio de hierarquia das leis, o que o faz inconstitucional.

A alegação dos réus de que a aplicação do INPC, índice de correção monetária, prejudicaria os mutuários, por estar acima da TR, não tem procedência. Conforme demonstrado na sentença proferida pelo Dr. Jeferson Schneider, a que já me referi, a TR encontra-se 30% acima do INPC, ocasionando grandes prejuízos ao erário e aos mutuários. Após apresentar tabela comparativa de valores daqueles índices, nos meses de março/91 a junho/98, o ilustre prolator da sentença apresentou gráfico em que se verifica a linha ascendente da TR, distanciando-se do INPC cerca de 30%, através do qual podemos constatar o quanto o saldo devedor, sob a responsabilidade dos mutuários, e o saldo residual, sob a responsabilidade do FCVS, estão sendo onerados. Reproduzo o gráfico:

76. Concordo com os eminentes defensores dos bancos, quanto à alegação de que a exigência de lei complementar não alcança o critério de correção monetária a ser empregado nos contratos. O que a Lei n 4.380/64 exige, de modo programático, é tão-somente que se observe a "correção do valor monetário da dívida" (isto está no caput do art. 5 e não nos seus parágrafos). O critério, isto é, a definição do índice, não é próprio de lei complementar. Mas o índice deve ser de correção monetária e a TR não é. A TR contém a correção e a remuneração de recursos captados, não destinados ao SFH (RDB, CDB, etc).

77. Não bastasse todo o exposto, a estipulação da TR nos contratos é cláusula leonina que o direito civil e a consciência jurídica repelem. Os contratos contêm cláusula de remuneração além da cláusula de reajuste. Veja-se, por exemplo, o contrato padrão de fls. 324/339 dos autos, na cláusula oitava (fl. 329). Essa cláusula estabelece juros remuneratórios de 10,9999% que incluem o chamado "spread", ou seja, o ganho líquido do banqueiro, além da remuneração pelos recursos que capta (6% a.a., na caderneta de poupança).

78. Ora, se a TR já contém a remuneração, de outros investimentos, como é evidente, e o Supremo Tribunal Federal bem o disse, segue-se que o banqueiro recebe dos mutuários do SFH duas remunerações, e mais o "spread".

79. E não é só. A remuneração de outros investimentos, embutida na TR, é muito superior à remuneração tabelada da caderneta de poupança (6% a.a.), porque a TR é fixada a partir da remuneração flutuante, de mercado, de capitais especulativos.

80. Aí está a causa do desequilíbrio econômico financeiro dos contratos pactuados no âmbito do SFH, com a incidência da TR, e aí está a razão do vivo interesse dos banqueiros de todo o mundo pelo nosso sistema financeiro. Quem paga o almoço, que não existe gratuito segundo os economistas, são os mutuários, que pensam estar protegidos pela cláusula da equivalência salarial, e os contribuintes, que cobrem o inchaço absurdo do FCVS.

81. É da maior importância ressaltar-se que os mutuários do SFH são, em sua maior parte, assalariados. Não desempenham eles atividade econômica rentável, lucrativa, que lhes permita bancar a remuneração de capitais especulativos (aqueles que são aplicados em depósitos a prazo fixo, com altos juros, que informam a composição da TR). Os bancos podem cobrar a TR, que não foi excluída do mundo jurídico como afirmam os réus, dos comerciantes, industriais, banqueiros, etc.

82. Diferentemente dos assalariados, os produtores rurais exercem atividade econômica lucrativa, muitas vezes são latifundiários, e sabidamente obtêm prorrogações, anistias, parcelamentos, securitização, etc., alegando não poderem arcar com o ônus da TR (valendo-se, inclusive, da notória "bancada ruralista" no Congresso Nacional).

83. Por tudo isso se vê o quanto é enganoso o argumento de que deve existir paridade entre os índices de custeio e os de aplicação. Na verdade, pelo que se expôs, esse argumento deveria ter sido brandido pelo autor, porque a atual ausência de correlação é desfavorável ao mutuário.

84. Do mesmo modo, percebe-se que não se trata de apego ao tecnicismo jurídico. A impossibilidade da incidência da TR nos contratos de mútuo habitacional decorre não só da aplicação correta e científica das leis pelo Poder Judiciário, observando o sistema hierárquico e constitucional das mesmas, garantindo a segurança social e jurídica, como também da observância dos princípios norteadores dos negócios em geral, tal como o princípio da boa-fé, do qual decorre a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a impossibilidade de adoção de clásulas leoninas, bem como em proteção ao contribuinte, que nada tem a ver com as mazelas impingidas ao sistema.

85. Sobre o tema, o jurista Aramy Dornelles da Luz afirma "Como a ordem jurídica não pode tutelar os atos ilícitos, mesmo que se encontrem os negócios bancários sob o império - como costumamos dizer - da autonomia da vontade, onde o poder do Estado não deve intervir, é pressuposto da validade desses, como de quaisquer outros negócios, a boa-fé de ambos os contratantes, que eles assim procedam antes, durante e mesmo depois da celebração da avença, até sua plena execução e cabal extinção. A quebra do princípio da boa-fé representa a contaminação do negócio na situação em que se encontre, atingindo o contrato na parte em que a ruptura do compromisso o alcance com seus efeitos sobre a validade e a eficácia." (Negócios Jurídicos Bancários: O Banco Múltiplo e Seus Contratos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 48).

86. A quebra da boa fé ocorreu precisamente no momento em que, após a criação por lei da TR, foi determinada a inclusão de cláusula de atualização pela remuneração básica aplicável aos Depósitos de Poupança aos contratos firmados através do SFH (art.18, §2, c/c art. 12, ambos da Lei n 8.177/91), reforçada pelo Conselho Monetário, ao revigorar a norma de aplicação dos mesmos índices de "caderneta de poupança" (Resolução n 1980/CMN, art. 19), chancelando abusivamente o uso da TR.

87. A paridade entre o custeio e a aplicação deve estar condicionada à preservação da equação financeira inicial dos contratos, e não o contrário. Se esta se desequilibra, em desfavor do aderente, algo há de errado com aquele, que deve ser revisto. Isto decorre de construção doutrinária para interpretação dos contratos de adesão.

88. Os mutuários do SFH e os contribuintes (FCVS) não podem arcar com o ônus dos desequilíbrios causados pelos nossos governantes à contabilidade pública. Se o Poder Legislativo, que não prima pela boa técnica, e o Poder Executivo, através de edição de medidas provisórias e resoluções, tal como a Resolução n 1980/CMN, contribuem para esse caos, pode e deve o Poder Judiciário intervir, restabelecendo a ordem jurídica, tendo em conta os fins sociais da lei e o bem da coletividade, em consonância com o disposto no art. 5 da Lei de Introdução ao Código Civil.

89. A participação da União nos contratos habitacionais, através do FCVS, não é suficiente para alterar a natureza jurídica de direito privado daqueles ajustes. Embora configurem modalidade de pacto de adesão, tem o mutuário direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não sendo permitido que sofra prejuízos decorrentes de inclusão de cláusula leonina e/ou alterações unilateral, como aquela contida na Resolução n 1.980 do CMN. E, ainda que fosse uma relação jurídica de direito público, a justificativa de que a aplicação da TR no contrato de mútuo habitacional decorre de ato administrativo ou lei não lhe socorreria, diante da inconstitucionalidade de que os mesmos estão revestidos.

90. A Jurisprudência, ao contrário do alegado pelos réus, tende a aplicar aquilo que, sem dúvida, foi constatado pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, o fato inequívoco de que a TR contém remuneração de capital e correção monetária. Do mesmo modo, evidencia os princípios que devem nortear os contratos regidos pelo SFH, não permitindo a inclusão de cláusulas contratuais que acarretem o aviltamento do mutuário. Veja-se, por exemplo, a seguinte ementa de acórdão da 1 Turma do e. Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIROS DA HABITAÇÃO. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. VINCULAÇÃO AOS VENCIMENTOS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DO MUTUÁRIO.

     ......................................

     3. Nos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação há de se reconhecer a sua vinculação, de modo especial, além dos gerais, aos seguintes princípios específicos:

     A)- O da transparência, segundo o qual a informação clara e correta é a lealdade sobre as cláusulas contratuais ajustadas, deve imperar na formação do negócio jurídico;

     B) - O de que as regras impostas pelo SFH para a formação dos contratos, além de serem obrigatórias, devem ser interpretadas com o objetivo expresso de atendimento às necessidades do mutuário, garantindo-lhe o seu direito de habitação, sem afetar a sua segurança jurídica, saúde e dignidade;

     C) - O de que há de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário, não só decorrente da sua fragilidade financeira, mas, também, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submeter ao império da parte financiadora, econômica e financeiramente muitas vezes mais forte;

     D) - O de que os princípios da boa-fé e da equidade devem prevalecer na formação do contrato.

     4. Há de ser considerada sem eficácia e efetividade cláusula contratual que implica em reajustar o saldo devedor e as prestações mensais assumidas pelo mutuário, pelos índices aplicados às cadernetas de poupança, adotando-se, conseqüentemente, a imperatividade e obrigatoriedade do plano de equivalência salarial, vinculando-se aos vencimentos da categoria profissional do mutuário.

5. Recurso improvido."
(RESP 0157841, Rel. Min. José Delgado, unânime, DJU 27/04/98, p. 00107). (g.n.)

91. Bem se vê, que o e. STJ, também considera sem eficácia a cláusula contratual que determina a aplicação do índice de correção da caderneta de poupança, qual seja, a TR, aos saldos devedores do SFH. E faz isso em atenção, entre outros, ao princípio da boa fé que deve nortear os contratos de direito privado, o qual impõe que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas, garantindo o interesse social de segurança das relações jurídicas. Desse princípio decorre a necessidade de colaboração mútua entre as partes, e, conseqüentemente, a não admissão de cláusulas abusivas, desleais, leoninas, que privilegiem apenas o mais forte, em detrimento do mutuário.

92. Conforme já foi exaustivamente demonstrado, a aplicação da TR, nos contratos de mútuos habitacionais pactuados no âmbito do SFH, onera em demasia o mutuário e privilegia o banqueiro, de forma a impossibilitar a quitação da dívida pelo primeiro, configurando-se abusiva, leonina, a cláusula que determina a sua incidência, e, portanto, ineficaz. Nesse sentido a orientação jurisprudencial (STJ,RESP 0011912, 4 Turma, Rel. Min. Athos Carneiro, unânime, DJU 16/12/91, p. 18547, STJ, MS 01902, Seção 1, Rel. Min. Antonio de Padua Ribeiro, unânime, DJU 14/06/93, p. 11757), que se tornou inconteste diante da expressa vedação pelo Código do Consumidor (art. 6, "V", art. 51, e incisos), independentemente de se tratar, aqui, ou não, de relação de consumo.

93. É certo que a "autonomia da vontade", fundada na liberdade de os contratantes estipularem livremente o que melhor lhes convier, também prevalece como princípio norteador do contratos. Entretanto, é sabido, essa autonomia tem como limite o sistema jurídico e o interesse geral, que não podem ser contrariados. É o dirigismo contratual, que possibilita a intervenção estatal, através do Poder Judiciário, na economia do negócio jurídico contratual. "O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública (RT, 516:150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado." (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 v., Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 9 ed. 1994, ed. Saraiva, p. 29).

94. O Poder Judiciário intervém, aqui, nos milhares contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, objetivando restabelecer a dignidade e a reabilitação econômica da parte mais fraca, ora identificada na pessoa do mutuário.

95. Diante do exposto, ACOLHO o pedido para, em conseqüência:

a) - decretar a nulidade do art. 19 da Resolução n 1980, de 30/04/93, do Conselho Monetário Nacional;

b) - decretar a nulidade das cláusulas contratuais que prevêem a atualização monetária do saldo devedor pela Taxa Referencial-TR, via índice da caderneta de poupança, previstas nos contratos firmados no âmbito do SFH, a partir de 1 de março de 1998;

c) - condenar a União, enquanto CMN, a se abster de editar atos normativos que determinem que os reajustes dos saldos devedores dos contratos firmados no âmbito do SFH sejam realizados pela Taxa Referencial-TR e, ainda, a expedir ato para orientar, disciplinar e controlar, os agentes financeiros, quanto ao índice de correção monetária, qual seja o INPC, a ser aplicado nos referidos contratos, a partir de 1/03/91, e que tenham por índice de correção monetária aquele aplicado nos saldos das cadernetas de poupança;

d) - condenar os agentes financeiros a recalcularem os saldos devedores dos contratos firmados no âmbito do SFH, a partir de 1/03/91, substituindo-se a aplicação da TR pelo INPC, inclusive no período compreendido entre a assinatura do contrato e o cumprimento desta decisão;

e) - condenar os agentes financeiros a não mais inserirem nos contratos a serem firmados cláusulas de reajuste do valor do saldo devedor vinculadas à Taxa Referencial-TR ou qualquer outro índice que não reflita a desvalorização da moeda frente ao processo inflacionário.

96. E, ainda, condeno os réus a pagarem as custas processuais e os honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa.

97. Estipulo, quanto às obrigações de fazer, o prazo de 90 (noventa) dias, para que sejam concretizadas, pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada um dos réus.

98. Reexame necessário.

P.R.I.

Cuiabá, 16 de novembro de 1998.

RUBEM MARTINEZ CUNHA
Juiz Federal da 2 Vara/MT



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CUNHA, Rubens Martinez. Vedação do reajuste da casa própria pela TR. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 30, 1 abr. 1999. Disponível em: <https://jus.com.br/jurisprudencia/16293>. Acesso em: 23 out. 2018.

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