Proc. 15.103/93
29ª Vara Cível
Processo n.93.001.088509-2

Autores: ESPÓLIO DE HEITOR RODRIGUES ADEGAS E OUTRA
Adv. Wilka Reinders (OAB/RJ 10.740)
Réus: BENIMOVEIS INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA E OUTROS
Adv. Sylvio Kelner (OAB/RJ 10.054)
Juiz: ANDRÉ CÔRTES VIEIRA LOPES

ESPÓLIO DE HEITOR RODRIGUES ADEGAS e JOSEFA DE MELO PEREIRA ADEGAS propõem a presente ação, de rito ordinário, em face de BENIMÓVEIS INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA, KLACON ENGENHARIA LTDA, RENATO REMBISCHEWKI e MAURÍCIO KLAJMAN objetivando a condenação destes ao ressarcimento dos danos causados aos autores em razão de vazamentos e infiltrações provocados pela má construção do apartamento 502 do edifício situado na rua Nascimento Silva 100, nesta cidade.

Custas recolhidas através das guias de fls. 09/12.

Inicial instruída com mandato e documentos de fls. 13/34.

Determinada a citação dos réus, os mesmos apresentaram contestação:

(1) BENIMÓVEIS INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA, às fls. 57/61, sustentando de início a ilegitimidade passiva ad causam porque o negócio jurídico feito com o autor da herança se refere apenas à venda da fração ideal do terreno, cabendo a construção do prédio à segunda ré contratada diretamente por ele, e, no mérito, a responsabilidade de terceiros que teriam atuado sem sua supervisão, e do próprio espólio-autor em decorrência da má conservação da coisa;

(2) KLACON ENGENHARIA LTDA, às fls. 62/63, aduzindo preliminarmente a ilegitimidade ativa de JOSEFA DE MELO PEREIRA ADEGAS por estar apenas representando o Espólio de Heitor Rodrigues Adegas, não devendo, assim, figurar como parte no pólo ativo da relação processual, e, no mérito, a inexistência de culpa por não haver realizado os acabamentos da obra que deram origem às infiltrações no apartamento 502 da Rua Nascimento Silva 100, repetindo a teoria de que ditos acabamentos estiveram a cargo de terceiros, sem sua supervisão. Alega ainda que já se passaram 5 anos e que os danos ocorreram em virtude da notória conservação inadequada da cobertura;

(3) RENATO REMBISCHEWSKI, às fls. 65/68, sustentando igualmente a sua ilegitimidade para estar no pólo passivo, uma vez que fora procurador do autor da herança com poderes limitados, não lhe cabendo a escolha das empreiteiras que construíram, na unidade do espólio-autor, os acréscimos que possivelmente deram origem aos danos reclamados;

(4) MAURÍCIO KLAJMAN, fls. 53/55, alegando, primeiro, ilegitimidade passiva ad causam por não haver celebrado qualquer contrato de construção com o autor da herança, agindo apenas na qualidade de procurador do inventariado com limitações, e, no mérito, ultrapassada a questão preliminar, a inexistência de culpa dos réus.

Réplica às fls. 92/96.

Saneador irrecorrido às fls. 126.

Audiência de Instrução e Julgamento se deu conforme termo de fls. 132.

Seguiram-se outras audiências, cujos termos encontram-se às fls. 261, 255 e 306.

Às fls. 267/273 e 319/321, esclarecimentos do Sr. Perito.

Alegações finais da 1ª ré às fls. 331/333.

Em apenso, medida cautelar de vistoria do imóvel situado na rua Nascimento Silva 100, apt. 502, com sentença homologatória já prolatada.

É O RELATÓRIO DO NECESSÁRIO. DECIDO.

Antes de entrar no mérito da questão debatida, em análise das preliminares levantadas nas contestações apresentadas pelos réus, somente a de ilegitimidade ativa da segunda autora deve ser acolhida, simplesmente pelo fato de a meação dos bens a que Josefa de Mello Pereira Adegas tem direito estar incluída no acervo patrimonial deixado por Heitor Rodrigues Adegas quando de seu falecimento. As outras merecem rejeição, pois a legitimação deve ser examinada sempre à vista do próprio direito de ação, autônomo e abstrato, e não - do direito debatido em Juízo. Assim, a legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão e a passiva ao titular do interesse que o autor exige fique subordinado ao seu. Não se confundirá com o mérito. Vale dizer: com a titularidade do dever de indenizar. Se os réus devem reparar o dano causado ao autor é outra questão.

No mérito, pela prova produzida, Heitor Rodrigues Adegas firmou com BENIMÓVEIS INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA escritura de compra-e-venda da fração ideal de 8/100 dos imóveis situados na Rua Nascimento Silva nº100 (casas 01 e 02), 102 e 102-A, remembrados e incorporados para a construção de um prédio de 10 apartamentos, correspondendo ao espólio-autor o apartamento 502, com direito a duas vagas na garagem, pelo preço de Cz$ 150.000,00 (fls.15/17), tendo a ré KLACON ENGENHARIA LTDA assumido a construção do edifício (fls.178/186 apenso). Antes do término da execução do prédio, o apartamento 502, de propriedade do espólio-autor, sofreu alterações em seu projeto original, transformando-se em apartamento duplex (fls.18/19).

O perito judicial, em seu bem elaborado laudo, procedeu a minucioso levantamento dos defeitos apresentados na unidade autônoma do espólio-autor e concluiu (fls.117 apenso) que os problemas existentes no imóvel da lide são pertinentes as infiltrações (falha de impermeabilização), reparos efetuados no piso do duplex (consequentemente afetando a impermeabilização eventualmente existente), existência de algumas trincas em paredes que não chegam a ser expressivas e a contra indicação, a nosso ver, de emendas de tubulação de PVC com de cobre (instalação hidráulica da piscina). Conclusão essa mais tarde ratificada (fls. 272/273) ao prestar esclarecimentos às partes. Desta vez, o Sr. Perito foi enfático ao responder os quesitos IV e V dos autores, atribuindo a vícios de construção a baixa qualidade da liga metálica de cobre da tubulação, as infiltrações em diversos apartamentos do prédio, a inundação do terraço face à insuficiência de escoamento das águas pluviais, o rompimento de tubulação de piscina, o rompimento da coluna d’água de banheiros.

O próprio assistente técnico da incorporadora, ao admitir a ocorrência de infiltração ativa proveniente da cobertura, o rompimento de canalização de cobre e fissuras oriundas da acomodação da estrutura (fls.136 apenso), não é capaz de convencer que tais fatos se deram por causa outra que a caracterizada por vício de construção. E a crítica perde a seriedade quando imputa à má qualidade da água fornecida pela CEDAE a origem dos danos.

Dentro desse quadro, não há como se afastar a responsabilidade da incorporadora e da construtora pelos defeitos encontrados, ainda mais apresentando-se perante os órgãos competentes como executoras da obra, obra inclusive de transformação do apartamento do espólio-autor em duplex (fls. 299 e 314/317).

Como bem ressalta SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em Programa de Responsabilidade Civil, pág. 244/245, "Nas incorporações de imóveis, respondem solidariamente pelos defeitos da construção o incorporador e o construtor. O primeiro por ser o contratante; o segundo, não só em razão da garantia legal imposta por questão de ordem pública, mas também por ser o substituto do incorporador na execução do contrato de construção. E têm legitimidade para reclamar o ressarcimento os condôminos, em relação aos defeitos que se apresentarem em suas respectivas unidades, e o condomínio, no que respeita aos defeitos verificados nas partes comuns".

É que o incorporador, ao celebrar o contrato de construção, estende a obrigação acertada ao construtor, fazendo-se substituir por este, passando, dessa forma, a responder ambos pela obrigação assumida junto aos adquirentes. E, em razão disso, quem se faz substituir é responsável juntamente com o substituto pelos danos decorrentes quer de falta contratual, quer de falta delitual, desde que relacionados com o exercício da substituição, gerando a solidariedade prevista no art. 1.518, parg. único, do CCB.

O contrato de construção constitui parte integrante da pluralidade de negócios interligados à incorporação, por isso é de se aplicar subsidiariamente ao incorporador o regime jurídico regulado no art. 1245 do CCB, equiparando-se a responsabilidade civil do incorporador àquela daquele contratado para a construção do edifício.

E acrescenta ainda EVERALDO AUGUSTO CAMBLER, em Responsabilidade Civil na Incorporação Imobiliária, RT 1998, p. 260/261, em face da peculiar forma de responsabilização contida na Lei de Condomínio e Incorporação Imobiliária, o incorporador responde, juntamente com o construtor, pela solidez e segurança do edifício incorporado, cabendo-lhe o direito de, regressivamente, denunciar à lide o realizador técnico da obra, ressarcindo-se de eventuais prejuízos que possa sofrer como decorrência de falhas construtivas no empreendimento. O mesmo pode ocorrer em relação aos prepostos contratados pelo construtor, porquanto, nas construções de grande porte, a execução de parte ou de toda a obra é feita por prepostos, dirigidos pelo construtor e por quem ele se responsabiliza, podendo, posteriormente, ressarcir-se regressivamente..

Outra, aliás, não é a opinião de SÉRGIO CAVALIERI, ob. cit., pág. 244, que com muita objetividade aborda o tema. Diz ele:

O incorporador continua responsável porque é o contratante. Responde também o construtor, porque é o causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem pública, de garantir a solidez e a segurança da obra em benefício do seu dono e da incolumidade coletiva (...)

Pondere-se, ainda, que o fim do contrato de incorporação é a edificação, e esta pertence, real e efetivamente, aos adquirentes de unidades autônomas e ao condomínio. Tanto é assim que, se a obra não é executada a contento, ou completamente, quem sofre os prejuízos, direta e indiretamente, são os adquirentes das unidades autônomas, e não o incorporador.

Desta forma, quando o incorporado celebra o contrato com o construtor, nada mais faz que estender-lhe a sua obrigação, passando ambos a ser responsáveis pela construção. O incorporador está apenas fazendo substituir pelo construtor.

E quem se faz substituir na execução de uma tarefa, pondera AGUIAR DIAS, é responsável, juntamente com o substituto, pelos danos que este vier a causar, quer decorram de falta contratual, quer de falta delitual, desde que relacionados com o exercício da substituição ( ...)

Rezam os artigos 28, parg. único, e 29 da Lei 4591/64:

art. 28 - ..............

parg. único. Para efeito desta lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações composta de unidades autônomas.

Art. 29 - Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terrenos, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que meramente aceite proposta para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador.

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A responsabilidade do incorporador decorre, portanto, da própria lei 4591/64 pela clareza do dispositivo legal, assumindo a obrigação de entregar o imóvel nas condições previstas no contrato de compra-e-venda, sendo responsável por qualquer dano que possa resultar da má execução do contrato de incorporação, ou seja, da entrega retardada ou da construção defeituosa.

Como se isso não bastasse, nos precisos termos do art. 20 da Lei 8.078/90, responde o fornecedor de serviço pelos defeitos de qualidade, eventualmente encontrados nos apartamentos, que os tornem impróprios à utilização ou lhe diminuam o valor, sendo considerados impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

São defeitos de qualidade os vícios de impermeabilização, as condições impróprias das instalações elétricas e hidráulicas, o emprego de materiais de especificação inferior incorporados à construção, entre outros.

Assim sendo, evidenciados os danos no imóvel do espólio-autor, o nexo de causalidade e a culpa das empresas-rés pela fiscalização deficiente da construção, todas estas devem responder por esses danos, indenizando integralmente o espólio-autor pelo prejuízo, até porque a doutrina e a jurisprudência já se pacificaram no sentido de considerar inseguro o edifício que não propicie a seus moradores as condições normais de salubridade, de que é exemplo a decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a seguir:

"EMPREITADA DE CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 1245 DO CÓDIGO CIVIL. CONCEITO DE SEGURANÇA DO PRÉDIO. INFILTRAÇÕES DE ÁGUAS E UMIDADE. O ART. 1245 DO CÓDIGO CIVIL DEVE SER INTERPRETADO E APLICADO TENDO EM VISTA AS REALIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL NOS DIAS ATUAIS. VAZAMENTOS NAS INSTALAÇÕES HIDRÁULICAS, CONSTATADOS PERI-CIALMENTE E AFIRMADOS COMO DEFEITOS DE MAIOR GRAVIDADE NAS INSTÂNCIAS LOCAIS. PREJUÍZOS INCLUSIVE A SAÚDE DOS MORADORES. NÃO É SEGURO UM EDIFÍCIO QUE NÃO PROPORCIONE A SEUS MORADORES CONDIÇÕES NORMAIS DE HABITABILIDADE E SALUBRIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA E ESTRANGEIRA QUANTO A EXTENSÃO DA RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR. PRAZO QUINQUENAL DE GARANTIA, RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO"

A indenização haverá de corresponder ao preço global do serviço (material e mão-de-obra) necessário à recomposição da coisa ao estado primitivo nos termos do contrato de construção, valor esse a ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento, dado o decurso do tempo da última tomada de preço.

Agora, falta à parte autora razão em buscar a responsabilidade pessoal dos representantes legais das empresas-rés, na qualidade de mandatários seus, sem prova da desídia no cumprimento de suas determinações, sendo certo que o inconformismo daquela se volta na verdade contra o contrato de construção e não, contra o contrato de procura.

DAI PORQUE JULGO:

(1) A AUTORA JOSEFA DE MELO PEREIRA ADEGAS CARECEDORA DO DIREITO DE AÇÃO, CONDENANDO ESTA A PAGAR AO ADVOGADO DOS RÉUS 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA;

(2) IMPROCEDENTE O PEDIDO DO ESPÓLIO-AUTOR EM FACE DE BERNARDO REMBISCHEWSKI E MAURÍCIO KLAJMAN, CONDENANDO-O A PAGAR AOS ÚLTIMOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA BASE DE 20% SOBRE O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA;

(3) E PROCEDENTE A PRETENSÃO DO ESPÓLIO-AUTOR QUANTO A BENIMÓVEIS INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA E A KLACON ENGENHARIA LTDA, PARA CONDENAR ESTAS A PAGAR, SOLIDARIAMENTE, AO ESPÓLIO DE HEITOR RODRIGUES ADEGAS O PREÇO GLOBAL DO SERVIÇO (MATERIAL E MÃO-DE-OBRA) NECESSÁRIO À RECOMPOSIÇÃO DO APARTAMENTO 502, DO PRÉDIO SITUADO NA RUA NASCIMENTO SILVA 100, AO ESTADO EM QUE PELO CONTRATO DE CONSTRUÇÃO SE OBRIGARAM A ENTREGAR, VALOR ESSE A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO. PAGARÃO AINDA AS RÉS ORA MENCIONADAS AO ESPÓLIO-AUTOR A METADE DAS DESPESAS PROCESSUAIS, CORRIGIDAS MONETARIAMENTE, E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA BASE DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

P.R.I.

RIO DE JANEIRO, 08 DE OUTUBRO DE 1998