HABEAS CORPUS Nº 94.01.31259-1/PA.
RELATOR: EXMº SR. DR. JUIZ NELSON GOMES DA SILVA.
IMPETRANTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.
IMPETRADO: JUIZ PRESIDENTE DA MM. 12ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DO ESTADO DO PARÁ.
Exmo. Sr. Juiz Relator,
Em atenção ao Habeas Corpus nº 94.01.31259-1/PA., em que é Impetrante a Caixa Econômica Federal e Impetrado o Juiz Presidente da MM. 12ª JCJ de Belém/PA, cuja comunicação de decisão ocorreu no dia 21.10.94, através de Telex nº 328/SQTUR/94, venho, a partir do atendimento da digna decisão, informar e ainda esclarecer o seguinte:
DA ALEGADA AMEAÇA
Inicialmente, contra os pacientes não houve, não há, nem se materializou nenhuma ordem que obstasse suas liberdades de locomoção, tampouco há qualquer determinação deste Juiz, no sentido de ameaçar de violência ou coação à liberdade. Na verdade, o que existe são inúmeros processos que já transitaram em julgado, nos termos do Parágrafo único do art. 813, da Consolidação das Leis do Trabalho, onde as partes livre e conscientemente, acordaram no levantamento do saldo existente na conta vinculada do FGTS dos obreiros; entretanto, apesar dessas decisões judiciais irrecorríveis, os impetrantes vêem sistemática e afrontosamente descumprindo as ordem judiciais desta Presidência e, diante deste fato foram enviados ofícios, no sentido de que as mesmas fossem cumpridas, sob pena de se enviar ao Ministério Público Federal, para a tomadas das providências legais no campo penal adequadas ao presente caso.
A matéria, já fora objeto de deliberação do TRF, extinto e absorvido pelo STJ, através de sua Súmula 178, in verbis:
TRANSFERÊNCIA DO REGIME DA CLT PARA O ESTATUTÁRIO — MOVIMENTAÇÃO DA CONTA VINCULADA
"Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência de lei, assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculada do FGTS."
Com esta fundamentação entendeu a Junta que é procedente o pedido de liberação para saque, do que se encontra depositado nas contas de FGTS dos Reclamantes, pelo que foi deferido o mesmo, mediante conciliação das partes.
Diante da especialidade desta Justiça, convém lembrar a V.Ex.ª., que a conciliação é um contrato entre as partes, um negócio jurídico, ontologicamente igual ao que possam celebrar extrajudicialmente, atacáveis apenas por meio de Ação Rescisória, como espelha o Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula 259 - TST:
"Só por ação rescisória é atacável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da Consolidação das Leis do Trabalho".
"O acordo judicialmente homologado equivale à sentença com trânsito em julgado a teor do art. 831 da CLT, podendo, pois, ser rescindido". [TST, RO-AR 551/89.9, Rel. Min. Hélio Regato, Ac. SDI 880/90.1]
Assim, diante do previsto no direito processual comum, há obrigatoriamente que ser cumprida a conciliação, como bem entendido por KROTOSCHIM:
"EL CARÁTER DE SUPLETORIA DEBE ENTENDERSE EM EN SENTIDO DE QUE LAS PROSIBLES LAGUNAS HAN DE LLENARSE EM PRIMER TÉRMINO MEDIANTE UNA INTERPRETACIÓN DERIVADA DEL CARÁTER ESPECIAL DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABALHO Y SÓLO EVENTUALMENTE SE PUEDE Y SE DEBE RECURRIR AL DERECHO PROCESAL COMUN".
Tanto é assim, que este Egrégio Tribunal, nos autos do HABEAS CORPUS nº 94.01.29370-8/PA., tendo como impetrante a CEF, com os mesmos pacientes e impetrado o Juiz Presidente da 9ª JCJ de Belém/Pa., através de douto despacho do Exmo Sr. Juiz João VIEIRA FAGUNDES, assim examinou a presente questão:
"A CEF AFIRMA QUE SE CUIDA DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO EM FEITO QUE AQUELA SERIA TERCEIRO PREJUDICADO. NESTA ÚLTIMA CONDIÇÃO DE TERCEIRO, A CEF PODE, OU PODIA, SE INSURGIR CONTRA A DELIBERAÇÃO JUDICIAL ORA FUSTIGADA, ATRAVÉS DE MEDIDA DE NATUREZA NÃO PENAL, MAS NÃO FAZ PROVA DA INTERPOSIÇÃO DE TAL MEDIDA. DE OUTRA PARTE, O H.C. NÃO DEVE SER SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE OUTRA MEDIDA DE CUNHO CIVIL OU TRABALHISTA. SE A DETERMINAÇÃO SENTENCIAL É INCORRETA, HAVERIA DE SER IMPUGNADA, PELA VIA CABÍVEL, PARA SE TORNAR SUSCETÍVEL DE CUMPRIMENTO, SENDO AINDA CETO QUE AS SENTENÇAS OU DECISÕES JUDICIAIS, NÃO RECORRIDAS, DEVEM SER CUMPRIDAS.
ANTE O EXPOSTO, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR. SOLICITEM-SE INFORMAÇÕES, QUE DEVERÃO SER PRESTADAS NO PRAZO DE DOIS DIAS.
PUBLIQUE-SE.
BRASÍLIA-DF, 26 DE SETEMBRO DE 1994".
Portanto a homologação do acordo, para saque do FGTS, insere-se dentre dos poderes discricionários do juiz, ante o princípio da independência, além do que o próprio texto constitucional assevera que nada pode obstaculizar o Poder Judiciário de analisar qualquer lesão ou ameaça ao direito.
O que ocorre, é que durante anos a fio, a sociedade brasileira acostumou-se com Juízes subservientes ao Poder Executivo, entretanto com a brisa democrática, os mesmos assumiram definitiva e verdadeiramente a nobre e fundamental missão de curadores do direito, infelizmente para alguns, tal posicionamento jurisdicional incomoda, pois estavam na sentados na premissa de que bastava baixar Decretos, Portarias, Resoluções, em clara infrigência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, que nada lhes acontecia, face a inércia imposta absurdamente a função judicante.
A respeito do assunto, o Prof. Mauricio Godinho Delgado, in Democracia e Justiça, Ed. LTr, 1993, p.43/44, afirma:
" É que o Magistrado consubstancia, no panorama institucional de uma sociedade democrática, o intérprete conclusivo do Direito, o último leitor e concretizador da norma jurídica à situação fática efetivada. Em decorrência, emerge como último instante institucional de retificação e resguardo de direitos lesados na órbita da sociedade e Estado respectivos. Esgotado esse instante, esgota-se a ordem jurídica, com o início, se for o caso, do duvidoso espaço das intervenções não-institucionais e não-democráticas. Esse caráter de derradeiro templo à audiência, reflexão e decisão sobre direitos tidos por lesado, inclusive, eventualmente, pelo próprio Estado, confere à junção judicante a necessária garantia institucional da independência. Principalmente independência perante o Estado, os poderosos de todas as vertentes e os modernos grupos de pressão econômica, política e corporativa. A independência emerge, pois, como condição objetiva imprescindível ao exercício da função judicante, plasmando-se, na pessoa do Magistrado, também como atributo subjetivo à efetivação da judicatura."
DA COMPETÊNCIA
Inicialmente vale destacar a competência da Justiça do Trabalho para apreciar a matéria controvertida nesta demanda, porquanto as demandantes encontram-se submetidas ao Regime Único da Lei Estadual nº 5.810 de 24.01.94, inexistindo, portanto, na relação, as figuras de Empregado e Empregador. Entretanto, os reclamantes em diversas ações postulam direitos clara e inequivocamente trabalhistas, referentes a períodos em que eram integrantes da categoria jurídica de empregados públicos regidos pela CLT, cujos conflitos competiam ser dirimidos pela Justiça do Trabalho. Há, assim, de aplicar-se a lei do tempo dos fatos e, pela lei do tempo, os demandantes devem ter seu litígio resolvido neste órgão Judiciário Especializado. Neste sentido, repetidas vezes têm decidido o Egrégio 8º TRT, como demonstram os julgados adiante transcritos:
"Ac. TRT 8ª Reg. nº 3.250/91
Proc. TRT RO 862/91
A Justiça do Trabalho é competente para dirimir questões de natureza trabalhista proposta por servidores, em relação à época em que eram celetistas, isto é, anteriores a Lei nº 8.112/90." Rel. Hermes Tupinambá.
"Ac. TRT 8ª Reg. nº 3.278/91
Proc. TRT RO 1.298/91
Se os reclamantes postulam direitos trabalhistas, a competência para julgá-los é da Justiça do Trabalho ainda que submetidos à regime estatutário. A competência é residual. Rel. Marilda Coelho"
mesmo será sempre a correção de ato ou omissão, desde que ilegal e ofensivo de direito individual, líquido e certo, do impetrante, porém não se admite, com corolário do Mandado de Segurança, contra atos meramente normativos (lei em tese) e contra a coisa julgada (STF, AJ 105/193, 107/65 E 109/265), já que a coisa julgada só é invalidável por Ação Rescisória (CPC, art. 485 e STF, Súmula 266).
Portanto, é inadmissível Habeas Corpus como substituto do recurso próprio, pois por ele não se reforma a decisão impugnada, mas apenas se obtém a sustação de seus efeitos lesivos ao direito líquido e certo do impetrante, e se o impetrante não interpuser, no prazo legal, o recurso adequado, tornar-se-á carecedor da segurança, por não se poder impedir indefinidamente, os efeitos de uma decisão preclusa ou transitada em julgado, nos termos da Súmula 268, do STF.
Assim, a inicial deve ser indeferida por não se tratar de caso de Habeas Corpus e por existir falta insuprível de requisitos processuais, devendo, data maxima venia, os autos serem arquivados, já que não foi apontado o ato da autoridade impetrada, praticado sob a égide da ilegalidade no processo executório, nos termos da lei processual penal, bem como o pedido é genérico, lesando o disposto preceito do mesmo diploma legal.
Vê-se, portanto, o que realmente pretendem os impetrantes é a procrastinação do feito, que remonta desde longa data, utilizando-se repetidamente de remédios processuais, que não conseguem ao menos serem conhecidos.
Assim, tentam os impetrantes utilizar do remédio histórico, com o intuito de ver sustada a execução, bem como de obter efeito suspensivo ao seu curso normal, já que somente atacado por via de Ação Rescisória, o que é incabível, face a natureza jurídica da mesma.
Apesar da inépcia, que certamente será acolhida por este Regional, conclui-se a inoportunidade do writ e o seu total descabimento, pois não ocorreu a hipótese de decisão teratológica ou de flagrante ilegalidade e ausente a perspectiva da irreparabilidade do dano, não se justifica o uso do Habeas Corpus em lugar do recurso cabível na lei processual, POIS OS ORA IMPETRANTES - NÃO INTERPUSERAM SIMPLESMENTE O APELO PREVISTO EM LEI. OPTARAM PELA VIA DO HABEAS CORPUS, SOB A ALEGAÇÃO DE COAÇÃO. ORA, OS EGRÉGIOS TRIBUNAIS TEM REITERADAMENTE DECIDIDO QUE O HABEAS CORPUS NÃO É O SUCEDÂNEO DE RECURSO PREVISTO NA LEI PROCESSUAL. ASSIM, NA ESPÉCIE PRESENTE NÃO SE CUIDA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL, NEM TAMPOUCO SE VISLUMBRA IMINENTE A PROBABILIDADE DE GRAVE DANO, DE INCERTA REPARAÇÃO. PORTANTO, ANTE O EXPOSTO, DEVEM SER REPUTADOS OS IMPETRANTES CARECEDORES DA SEGURANÇA.
Analogicamente, vale citar, também o voto do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, na qualidade de Relator do Mandado de Segurança No. 21.515-MS (RTJ 141/1026): " A presente ação mandamental, que foi ajuizada perante esta, objetiva a declaração de ineficácia do referido ato decisório. Não há como autorizar o processamento do presente writ, eis que, nos termos do que se acha explicitamente consubstanciado em formulação sumular ‘ não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado ‘ (Súmula 268-STF). O enunciado contido nessa Súmula - ‘ que continua em vigor ‘ (RTJ 89/316) - traduz limitação insuperável, apta a impedir o próprio justaposição de dois vocábulos que, traduzidos literalmente, significam tome o corpo. Habeas é ter, possuir, tomar; Corpus é corpo. Assim a expressão - tome o corpo, ou, tenha o corpo - é instituto da mais alta tradição jurídica, ocupando as primeiras hierarquias no ordenamento dos povos livres, assim dada a sua importância tal remédio histórico, não pode ser usado ao bel alvitre, indiscriminada e vulgarmente, sem o recharcimento do Poder Judiciário, diante de práticas vis e banalizantes.
Conceitualmente, entende-se que o HABEAS CORPUS "é o remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder".
Por ele se garante unicamente a liberdade individual, na acepção restrita da liberdade de locomoção, devendo, assim, ser utilizado sempre que a liberdade esteja exposta a cerceamento, quer nos direitos que constituem seu elemento dinâmico - faculdade de ir, permanecer ou vir - quer nas inaviolabilidades que compõem seu elemento estático - segurança. O primeiro pertence à área da idoneidade humana e o segundo, da dignidade. Idoneidade que capacita a exercitar aquelas faculdades dinâmicas; dignidade que autoriza a esperar respeito e certeza de não ser molestado em sua segurança, EXCETO EM VIRTUDE DE ORDEM JUDICIAL, portanto o habeas corpus não se presta à proteção dos direitos tutelados por outros remédios jurídicos específicos.
Entende-se, assim, que o habeas corpus só pode ser requerido ou impetrado em favor (em relação ao presente caso) para elidir coação ou ameaça, ativadas contra a segurança pessoal, conseqüentemente, contra a liberdade, que é, no dizer amplo de MONTESQUIEU, o direito de fazer tudo o que as leis permitem.
Este instituto, decorrente da própria Constituição da República, é, segundo a lição de HÉLIO SODRÉ, "...um remédio rápido e heróico de proteção da liberdade individual, cabível contra toda a ilegalidade e contra o abuso de poder de qualquer autoridade, inclusive da autoridade judiciária".
Na lição de PINTO FERREIRA é regra geral para aferir-se o cabimento do habeas corpus: "não fica a critério do juiz ou do tribunal definir o que se deve entender por coação, mas sim da lei. Por conseguinte, inicialmente, o Código preceitua que a coação é ilegal quando não há justa causa. A prisão deve encontrar fundamento na lei...O fato deve recorrer e subsumir-se ao tipo, na tipicidade, não se admitindo a analogia em nosso direito penal". Logo, a matéria deve ser a prevista no art. 648, do Código de Processo Penal.
Por outro lado, não está configurado o direito líquido e certo invocado pelo impetrante, pois o mesmo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por Habeas Corpus, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Também, quanto ao objeto do presente o conceito que a competência subsiste em face de uma delimitação constitucional e legal estabelecendo segundo critérios de especialização da justiça, de distribuição por território e divisão de serviços.
O caso discutido nos autos, diz respeito a período em que os reclamantes eram servidores celetistas, regido portanto pelas normas trabalhistas. Se naquele tempo as partes eram empregado e empregador aplica-se à espécie a parêmia "tempus regit actum".
É em última análise os argumentos aqui invocados, o reconhecimento da COMPETÊNCIA RESIDUAL da Justiça do Trabalho, que tem respaldo na melhor jurisprudência firmada em nosso Regional como demonstram as ementas abaixo:
"COMPETÊNCIA - A competência se estabelece pela natureza da prestação. Compete à Justiça do Trabalho instruir e julgar as reclamações de servidores públicos resultantes do contrato de trabalho. Ac.nº 489/92. Proc. TRT-RO 1808/91, de 19.02.92, relatora Marilda Coelho.
"COMPETÊNCIA - a Justiça do Trabalho é competente para apreciar demandas de servidores federais celetistas sobre matérias relativas a períodos anteriores à mudança de regime, com o advento da Lei 8.112/90. Ac. 886/92 proc. TRT RO 2183/91 de 11.03.92, Relator Domênico Falesi.
Ante o exposto rejeita-se a preliminar levantada, considerando-se esta Justiça especializada competente para apreciar o feito limitado à Edição da Lei. 8.112/90.
DA POSSIBILIDADE DO PEDIDO
Assim o pedido resolvido mediante legítima e legal conciliação entre as partes, é possível juridicamente, há legitimidade processual e interesse de agir e, mais uma vez não lhe assiste razão os impetrantes, pois o Código de Processo Civil é uma instituição eminentemente técnica; e a técnica não é um apanágio de um povo, senão conquista de valor universal. O processo civil é um instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar justiça. Não se destina a simples definição de direitos na luta privada entre os contendores. Atua, como já observara BETTI, não no interesse de uma ou de outra parte, mas por meio do interesse de ambos. O interesse das partes não é senão um meio, que serve para conseguir a finalidade do processo na medida em que dá lugar àquele impulso destinado a satisfazer o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos.
A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão: a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem tem é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda a sociedade (BETTI, DIRITTO PROCESSUALE CIVILE).
Assim, como foram preenchidos os pressupostos da ação, ainda mais ratificados no art. 5º, inciso XXXV, da CF/88, torna-se imprópria via H.C. discutir a questão: "A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO".
DO HABEAS CORPUS
Salvo posição em contrário, o presente remédio não possui condições de admissibilidade, como melhor se mostrará a seguir.
Originário do latim, a locução habeas corpus, é a "Ac. TRT 8ª Reg. nº 2.219/91
Proc. TRT R EX OFF 516/91
A Justiça do Trabalho é competente para apreciar questões de natureza trabalhista de servidores públicos, relativa ao período de regime celetista. Rel. Hermes Tupinambá."
A mudança de regime acontecida com os Servidores Públicos Estaduais em cumprimento a imperativo Constitucional expresso pela implementação do Regime Jurídico Único estatuído pela Lei Estadual nº 5.810/94, provoca dois efeitos jurídicos relevantes para a causa sub examen. O primeiro é a extinção dos Contratos de Trabalho existentes até a edição da Lei, entre o Poder Público e seus entes, e os então Empregados Públicos, com a conversão dos empregos respectivos em Cargos Públicos, como declara expressamente o aludido diploma legal. O segundo, consectário do primeiro, é a desvinculação do Servidor, do regime do FGTS, ao qual se encontrava ligado até então, com o que cessaram os depósitos. Isto sem dúvida tem implicações no mundo jurídico.
O denominado FGTS é patrimônio do empregado, gerado e acumulado em decorrência da condição de empregado e, integrando desde o ingresso no emprego, o patrimônio do trabalhador. Tem-se aí direito de propriedade líquido e certo.
Desde o Direito Romano, multimilenar, é característica essencial e fundamental do Direito de Propriedade, a disposição, que é a possibilidade de alienar e transferir a propriedade da coisa. Assim, quem tem a propriedade sobre o dinheiro, deve ter a disponibilidade deste dinheiro a seu talento, sob pena de se constatar "capitis diminutio" contra a lei, porque é a Constituição da República que assegura o Direito da Propriedade.
Desvale argumentar-se que a indisponibilidade dos valores do FGTS decorre de Lei Federal, assim não abrange os servidores públicos estaduais, porque, pelo princípio da supra-legalidade ou da supremacia da Constituição, a norma infra-constitucional não pode opor-se a princípios consagrados na Constituição, sob pena de vício de inconstitucionalidade, e, em termos de garantias individuais, trata-se de vantagem jurídica oponível "erga omnes", inclusive ao próprio Estado-Legislador.
A jurisprudência do Egrégio TRT da 8ª Região tem sido reiterada e tranqüilamente no sentido de que a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário, autoriza o levantamento dos valores de FGTS, como são exemplos os julgados:
"Ac. TRT 8ª Reg. nº 297/92
Proc. TRT R EX OFF 1.825/91
"Para os efeitos de movimentação da conta de FGTS, a mudança de regime jurídico do servidor, de celetista para estatutário, corresponde ao rompimento do contrato de trabalho, pelo que há direito de movimentar a conta. Rel. Rider Brito."
"Ac. TRT 8ª Reg. nº 11/92
"A alteração do regime celetista para estatutário autoriza a liberação do FGTS, uma vez que o regime inexiste no regime jurídico único. Rel. Hermes Tupinambá".
Competência é na lição sempre atual de Couture, "o poder da Jurisdição para uma determinada parte do setor jurídico: aquele especificamente destinado ao conhecimento de determinado órgão jurisdicional" (In Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 7ª Ed. 1992 p.176).
Infere-se desse conhecimento da ação de mandado de segurança. "
Tal entendimento encontra-se em consonância com o presente writ, ainda mais, que reforçado pela decisão contida no RTJ 125/209.
O Habeas Corpus possui uma função conservativa, sendo provido de eficácia própria e definitiva, PONTES DE MIRANDA, a respeito do assunto, com propriedade afirma que, essa providência produz efeitos no plano do direito material e, não raro, no processual, embora, às vezes, a sua falta acarrete efeitos; assim o mesmo constitui forma de preservar a liberdade de outrem, conquanto estejam submetidos aos preceitos de direito material relativos às declarações de vontade, e à capacidade processual.
Portanto, o presente têm como característica o aspecto não-contencioso, com natureza conservativa, assim, na verdade o presente trata-se de manifestação que o indivíduo formula em juízo com o objetivo de prevenir responsabilidades, prover a conservação e a ressalva de direitos.
Assim, diante do supra exposto, verifica-se a plena e completa possibilidade de se utilizar o remédio invocado nesta Justiça, ante a sua natureza subsidiária.
CAMPOS BATALHA, adverte que, ao despachar o juiz deverá agir com a máxima cautela, diante da gravidade da medida requerida, pois se deve ter em mente, para efeito de uma adequada utilização das providências acautelatórias sub examen, pois se único escopo é o de transmitir a alguém a intenção do requerente, pois caso contrário, se estaria violentando a função do habeas corpus, pois incabível o seu emprego com o objetivo de fazer com que o juiz impeça um funcionário de cumprir com suas funções em desacordo com o que determina a lei. A respeito do tema OVµDIO BAPTISTA DA SILVA, in Curso de Processo Civil, Vol. III, p. 268, observa:
"O que a lei pretende, é basicamente evitar os medidas que possam traduzir abuso do direito ou, então, os atos inúteis, cuja inocuidade só cause transtornos ao requerente. Por outro lado, é indispensável observar que a exigência de que os medidas judiciais não causem ‘dúvidas e incertezas’."
Apesar da natureza jurídica do presente, que não permite que adentremos no mérito, verifica-se que a concessão gerará sérias dúvidas e incertezas, pois há nos autos um acordo entre as partes que libera o saldo existente na conta vinculada do FGTS do reclamante, como no caso do requerente, pois como medida conservativa, deve subordinar-se à dupla exigência: a) demonstração de interesse do promovente no uso do remédio processual; e b) não-nocividade efetiva da medida, já que não se pode olvidar os princípios básicos do direito processual, que reclamam o interesse como condição de pleitear em juízo (art. 3º) e que coíbem o abuso do direito de ação (art. 129).
prova, pois prova, ensina Gusmão, vem do latim probatio, derivada do verbo provare, que significa: aprovar, estar satisfeito com alguma coisa ou persuadir alguém de alguma coisa, e em sentido vulgar, é sinônimo de ensaio, experiência, confrontação, para o alemão Mittermaier a prova é "a soma dos motivos geradores da certeza" . Já para Baudry-Lacantinèrie a prova é "a demonstração da exatidão de um fato, que serve de fundamento a um pretendido direito" .
A importância da prova está em que o Juiz não pode julgar com base em meras conjecturas ou alegações, mas de conformidade com o alegado e provado pelas partes. ("Idem est et non esse et non probati").
Teixeira de Freitas, in Comentário a Pereira e Souza, acentuando a importância da prova, disse que a prova "é a alma do processo; a luz que deve guiar o Juiz" .
São do notável CHIOVENDA as seguinte palavras: "o ônus de afirmar e provar se reparte entre os litigantes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada um deles provar os fatos que deseja sejam considerados pelo Juiz, isto é, os fatos que tenham interesse sejam por este tidos como verdadeiros" ("apud" Moacyr Amaral dos Santos, "Primeiras Linhas", pág. 306).
Para Chiovenda os fatos constitutivos são os que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de determinada pessoa; os extintivos são, em sentido contrário, os que fazem cessar a vontade concreta da lei e a conseqüente expectativa de um bem; os impeditivos se relacionam à falta de uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos a fim de que estes produzam os efeitos que lhe são inerentes e normais.
Perfilhando o entendimento de Chiovenda, de quem fora discípulo, Enrico Tullio Liebman, afirma que " l’attore deve provare i fatti constitutivi, che sono il fondamento della sua domanda; toca poi al convenuto provare i provare i fatti impeditivi, extintivi o modificativi che possono giustificare il regetto della domanda dell’attore, ressalvando ainda que a posição do réu (convenuto) é muito cômoda, visto que " non sorge a suo carico nessun onere, finchè l’attore non abbia provato il fatto constitutive (‘ actore non probante, reus absolvitur); soltando se il fatto constitutivi sia provato, soergerà per lui la necessità di contrapporgli un’eccezione e di provare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi su cui si fonda (‘ reus in excipiendo fit actor ‘)" .
Assim, os impetrantes não apresentaram a competente prova, pois considera-se pertinente o inconformismo, já que a empresa tentou obstar a liberação do FGTS, entretanto não conseguiram espancar a realidade dos fatos. Pois, de acordo com Carnelutti, não são os fatos, mas as afirmações que deles fazem as partes que se devem provar.
" Scripta, sicut monumenta, manent; verba, sicut ventus, volant. (Os escritos, como os monumentos, permanecem; as palavras, como os ventos, voam). Pela sua segurança, os documentos constituem importante elemento de prova " .
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Nos termos do art. 14, do CPC, de igual sorte reproduzido no âmbito do Direito Processual Penal, compete às partes:
"EXPOR OS FATOS EM JUÍZO CONFORME A VERDADE;
PROCEDER COM LEALDADE E BOA-FÉ;
NÃO FORMULAR PRETENSÕES, CIENTE QUE SÃO DESTITUÍDAS DE FUNDAMENTOS;
NÃO PRATICAR ATOS INÚTEIS OU DESNECESSÁRIOS À DECLARAÇÃO DO DIREITO. "
Não se pode observância da lei em cada caso concreto, vê-se, portanto a razão de descomunal ira e insanidade da reclamante.
Neste sentido, é a orientação do STF, que "a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressuposto de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei, como vinculadores do ato administrativo" (STF, RDA 42/227).
O eminente Caio Tácito, há mais de trinta anos, averbou nada existir de insueto no exame, pelos nossos Tribunais, dos motivos do ato. Negar ao Juiz a verificação objetiva da matéria de fato, será converter o Poder Judiciário em mero endossante da autoridade administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo de referenda extrínseco, como quer impringir o patrono da reclamante, ao tentar impor uma conciliação em detrimento dos demais participantes da relação processual.
A análise dos pressupostos de fato que embasaram a atuação administrativa ou do particular nos autos é recurso impostergável para aferição do Direito e o Juiz, neste caso, mantém-se estritamente em sua função quando procede ao cotejo entre o enunciado legal e a situação concreta.
Laubadère ponderou sobre isso, nos seguintes termos : "Le juge ne sort pas de son rôle pisque l’existence de certaines circonstances de fait est la condition même pour que l’acte administratif soit légal; on n’a que le choix des exemples a citer: question de savor si, dans telles circonstances, l’interdiction d’une réunion a répondu a une ménace effective de dédordre (Jurisprudence constante em matière de mesures de police); si dans telles cille il existe une crise d’office (C.E. 9 janv. 1948, Consorts Banbedienne, S., 1948, 3, 14), si telle organisation syndicale pêut être considerée comme la plus representative, d’après le nombre de ses adhérants (C.E., er fev. 1949, 3 arrêts, S., 1950, 3, 57, concl. Barbet) etc."
Este Magistrado não pode e não deve por dever de consciência e ético, que atos praticados por terceiros contra suas decis·es e o interesse dos litigantes e contra o sagrado exercício do poder jurisdicional, fiquem e passem ao largo, devendo-se atribuir as devidas responsabilidades a quem comete abusos no exercício de suas funções, já que em nenhum momento os impetrantes foram tratado de modo desrespeitoso ou temerário, entretanto coloca em discussão malsinada e absurda a conduta independente, livre e soberado deste Juiz, uma vez que a presente atenta contra a ordem jurídica e a Constituição Federal, em nada contribuindo para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas, que foram conquistadas bravamente pela população. Atentando, assim, contra a prestigiosa e indispensável reputação judicante, ferindo por completo os preceitos da Ética, já que em instante algum tais atitudes refletem o fiel e irrestrito cumprimento das suas tarefas e deveres, que são necessárias, mesmo que desagradem qualquer autoridade, o que não se verifica in casu. Assim, requer-se que Vossa Excelência adote as medidas que achar cabíveis e necessárias para coibir a prática de tais atos.
DA FALTA DE PROVA
Além disso, no presente caso uma vez que os impetrantes não prova da coação ou do abuso perpetrado, a única possibilidade é se discutir o ônus da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.
Desenvolvendo o mesmo conceito, em estudo posterior, WELTER insiste em que "a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa". Tal conceito coincide com o do respeitável Lacharrière, segundo o qual a moral administrativa "é o conjunto de regras que, para disciplinar o exercício do poder discricionário da Administração, o superior hierárquico impõe aos seus subordinados". (Le Contrôle Hiérarchique de l’Administration dans la Forme Jurisdictionnel, Paris, 1938).
O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade, Daí por que o TJSP decidiu, com inegável acerto, que: "o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas sua legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo". (TJSP 89/134). Portanto, com este julgado, a moralidade administrativa ficou consagrada pela Justiça, como necessária à validade da conduta do administrador público, portanto do próprio magistrado.
Mesmo aplicando-se o princípio da primazia da realidade que Américo Plá Rodrigues, conceitua: "O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos." (Princípios de Direito do Trabalho)
O mesmo autor fundamenta o princípio da primazia a exigência de boa fé, o que significa que a realidade prevalece quando provocada pela boa fé porque como observa Plá Rodrigues, mais adiante, pode haver a tentativa de esconder a verdade para impedir o cumprimento de obrigação legal ou obtenção de proveito ilícito.
Portanto, nos Estados de Direito, é indispensável o controle dos atos praticados pelas partes, inclusive, quer pela própria administração, quer pelo Poder Judiciário. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, Controle, em tema de administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro. A palavra controle é de origem francesa contròle e, por isso, sempre encontrou resistências entre os cultores do vernáculo. Mas, por seu intraduzível e insubstituível no seu significado vulgar ou técnico, incorporou-se definitivamente em nosso idioma, já constando nos modernos dicionários da Língua Portuguesa nas suas várias acepções. E, no Direito pátrio, o vocábulo controle foi introduzido e consagrado por Seabra Fagundes desde a publicação de sua insuperável monografia O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO (1ª ed., 1941).
Este controle, é um controle a posteriori, unicamente da legalidade, pois restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas é sobretudo um meio de preservação dos direitos individuais, porque visa a impor a compreendido o Poder Judiciário, por aquele batizado como la puissance de juger, distintos dos demais Poderes e autônomo, como condição mesma da existência da liberdade, pois "il n’y a point encore de liberté si la piussance de juger n’est pas separé de la puissance legislative e de l’executrice" .
O ser humano é inteligência, vontade e sentimento, assim toda e qualquer decisão constitui essencialmente atividade humana. É o que com toda justeza acentua CESAREO RODRIGUEZ-AGUILERA: "por sua naturaleza y por su finalidad, la sentencia es, y seguirá siendo, actividade humana. Pensar que, com el tiempo, sean cerebros electronicos quienes den la solución exacta de los litigios, como ha llegado a afirmarse, me parece una utopía poco atrayente y una privación a la justicia del único aspecto que puede justificarla y salvarla: SU HUMANIDAD".
O Poder Judiciário tem por fim único e fundamental o bem comum da coletividade e, toda e qualquer atividade do magistrado deve ser orientada para esse objetivo, e se o mesmo se afasta ou se desvia dessa finalidade, trai vergonhosa e descaradamente a função que está investido, porque a comunidade não instituiu o mesmo senão como meio de atingir o bem estar social, portanto ilícito e imoral será todo ato judicial que não for praticado no interesse da coletividade.
Analogicamente, se compararmos o Juiz com o administrador público, verificamos que o fim, e não a vontade do administrador - ensina o Prof. Cirne Lima - domina todas as formas da administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica própria. Já, conseqüentemente, a administração pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito.
Os princípios básicos da administração pública e deste Poder estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Com relação ao primeiro, a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei, não havendo liberdade nem vontade pessoal, só se podendo praticar qualquer ato desde que autorizado por lei e, em relação ao segundo, a moralidade administrativa constitui, hoje em dia pressuposto de validade de todo o ato da Administração Pública e do Juiz, que administra a Justiça. Não se trata - diz HARIOU, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como " o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina anterior da Administração ". Desenvolvendo sua doutrina, explica o autor que o agente administrativo e o Juiz, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de Direito e de Moral, o ato judicial não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: " nom omne quod licet honestum est ". A moral comum, remata Hariou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da Nos dizeres de HUMBERTO THEODORO J_NIOR, o interesse vem a ser a necessidade ou utilidade da medida para assegurar ao promovente o fim colimado, já que o protesto pode ser absolutamente desnecessário diante dos próprios fatos relatados na petição, deve o juiz indeferir o pedido, por faltar interesse ao promovente na sua realização, já que o impedimento, na espécie, é de natureza psicológica ("dúvidas e incertezas").
Portanto, verifica-se que a resolução do juiz é sumária, sem penetrar no mérito do direito da parte e sem mais profundo exame de prova, pois não estamos diante de ação contenciosa, nem se permite, nos seus acanhados e modestos limites de medida unilateral, um pronunciamento declaratório do direito das partes, assim a função do juiz limita-se à verificação de que se é ou não comunicável a intenção manifestada pelo requerente.
Com efeitos, in casu, padece desta natureza, pois deveria o requerente anular como legítimo interessado tal cláusula, não através do presente, pois não de pode pela presente questionar-se a validade do ato jurídico perfeito (art. 82 do Código Civil e inciso XXXVII, do art. 5º da Constituição Federal), macular-se o contraditório e a ampla defesa (inciso LV, art. 5º CF/88), ferir-se a autonomia do Poder Judiciário.
A reclamante, esconde, tenta camuflar a prática de repetidos atos procrastinatórios, com o intuito de sair sorrateira e escorregadiamente de sua obrigação legal de liberar a parcela referente ao FGTS, atentando contra os bons princípios éticos e processuais, ao tentar impor sua vontade, mesmo que os autos digam o contrário e a verdade material seja adversa a suas intenções.
Portanto ao tomar estas atitudes, atenta contra o Estado Democrático de Direito, tentando que se retorne a tempos passados e em nada saudosos da barbárie, do autoritarismo, da lei do mais forte, enfim da infeliz máxima, de que quem ganha é quem mais pode. Felizmente, para a maioria tais atitudes não mais encontram respaldo no meio social, pois a figura básica e fundamental do Poder Judiciário, retirou o poder de uma minoria grupal que utilizava e abusava freqüentemente de tais repudiosos e horríveis artifícios, em detrimento da vontade popular, da soberania dos Juízes e da auto-determinação dos povos; pois neste Poder há muito que estas práticas foram abolidas e frontalmente repudiadas, portanto, estabeleceu-se um contrapeso social, assim, para àquela minoria que estava acostumada a utilizar do subterfúgio da força, a figura do Juiz independente e correto assusta, pois julga conforme sua consciência, não mais precisando dos favores de terceiros, mas tão e suficientemente de si mesmo.
Tal posicionamento faz com que esta camada inerte, inócua e dormente do tecido social ataque, vilipendie, macule, afronte, derrame absurdos, boceje indiferença, esbraveje discordância, porém a vontade da lei, da justiça, da consciência social prevalece, para tormento e desespero dos despreparados cultural e socialmente para a convivência justa, fraterna e democrática, e ao tentar via Habeas Corpus transmutar os atos praticados, expõe vergonhosa e descaradamente esta face negra da história, que desgraçadamente ainda mancha os dias atuais.
Vemos que permanece viva a divisão dos Poderes preconizada por MONTESQUIEU em seu celebérrimo De l’espirit des lois: Distinguiu o célebre pensador francês "dans chaque État trois sortes de pouvoirs", aí coibir o acesso do cidadão à Justiça, entretanto deve-se coibir o desrespeito com a mesma, pois os atos praticados pelos impetrantes demonstram seus descasos com o aparelho judiciário, face o trânsito em julgado da ação, por via de conciliação.
A questão da probidade processual é tão séria, que preocupa vários renomados autores, dentre eles: CELSO AGRÍCOLA BARBI; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA; JOSÉ AUGUSTO DELGADO; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, NELSON NERY JR, ETC.
Assim, está cristalina a litigância de má-fé dos impetrantes, pois deduziu pretensão contra texto expresso em lei; alterou a verdade dos fatos; usou do processo para conseguir objetivos ilegais, assim neste sentido requer-se que os impetrantes sejam declarados como litigante de má-fé.
"CABÍVEL A CONDENAÇÃO DO LITIGANTE DE MÁ-FÉ, POR PERDAS E DANOS, NA PRÓPRIA AÇÃO EM QUE AQUELA SE VERIFICOU. E A FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO MEDIANTE A APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O VALOR DO TÍTULO SOBRE O QUAL SE DISCUTIA É FORMA PRÁTICA PARA TAL FIM, COMO TEM SIDO ADMITIDO NESTA CORTE, E CONSAGRADO MESMO NA SÚMULA 562-STF" (RTJ 1101/1127)
"O PROCESSO É INSTRUMENTO DE SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO NA COMPOSIÇÃO DOS LITÍGIOS, MEDIANTE A CORRETA APLICAÇÃO DA LEI. CABE AO MAGISTRADO REPRIMIR OS ATOS ATENTATÓRIOS À DIGINIDADE DA JUSTIÇA, E ASSIM PODERÁ IMPOR AO LITIGANTE DE MÁ-FÉ, NO MESMO PROCESSO E INDEPENDENTEMENTE DE SOLICITAÇÃO DA OUTRA PARTE, A INDENIZAÇÃO REFERIDA NO ART. 18, DO CPC, QUE APRESENTA CAR°TER NµTIDO DE PENA PECUNIÁRIA" (STJ-4ª TURMA, REsp 17.608-SP, REL. MIN. ATHOS CARNEIRO, DJU 03.08.92, p. 11.327)
"LITIGANTE DE MÁ-FÉ. O LITIGANTE DE MÁ-FÉ INDENIZARÁ A PARTE CONTRÁRIA OS PREJUÍZOS QUE ESTA SOFREU" (AS. TST-3ª T., RR 25.432/91.9, REL. MIN OSWALDO FLORÊNCIO NEME, DJU 22/05/92, p. 7309)
DA LEGALIDADE DO ATO
Repete-se, que deve ser obrigatoriamente cumprida a conciliação, pois CARNELUTTI, muito bem exprime essa característica da sentença quando diz "é ato com corpo de sentença e alma de lei".
No exercício da função judiciária, o Juiz como intérprete das leis trabalhistas, também exerce a função criadora, que se desenvolve na aplicação e na interpretação do direito.
Como o Juiz não pode abster-se de julgar, sob a alegação de inexistência de norma jurídica pertinente, na procura da norma apropriada, serve-se de mecanismos de integração do direito, recorrendo aos princípio gerais do direito, à analogia e à equidade, suprindo desta forma as lacunas do direito.
No caso de lacunas, cria-se a norma adequada à solução do caso, dentro dos próprios quadros do ordenamento jurídico.
Outra hipótese ainda existe com as lacunas intencionais, ou seja, aquelas reservadas pelo constituinte ou pelo legislador ordinário, para serem preenchidas pelo Juiz na aplicação do Direito. Ao fazer o preenchimento, o juiz exerce atividade discricionária e decide por equidade.
Oliveira Viana, demonstrou que os novos métodos de interpretação, ampliaram os poderes do Juiz, provocando o redimensionamento das fontes do direito, valorizando a jurisprudência, abrandando os princípios regidos da separação dos poderes e da indelegabilidade de funções.
A atividade criadora do juiz deve inspirar-se necessariamente na equidade, método de interpretação por excelência, significando equilíbrio, comedimento e harmonização de direitos e de interesses contrapostos.
Com fulcro nessa concepção deve-se procurar apoio nas normas da CLT (art. 8º) e na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 5º), como se segue:
"Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do Trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Art. 5º - Lei de Introdução ao Código Civil - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."
Assim, é imprestável o H.C. para o exame de alegações que envolvam matéria de fato, porquanto o processo é sumaríssimo e unilateral, uma vez que se for necessário o exame profundo da prova, deve ser denegado a ordem, portanto o presente não se presta para alterar a qualificação jurídica na sentença; para anular a mesma; para evitar o indiciamento em inquérito policial (AC. UNÂN. DO STF, NO R.H.C. 56.019, DJU 10.06.78, p. 4.394); para verificar a efetiva ocorrência de dolo e, por dim para corrigir qualquer erro sentencial.
Afora tais assertivas, o H.C. não é a medida adequada para a resolução de questão eminentemente civil, relacionada com a liberação do FGTS, dada a gestão da impetrante. Com efeito, não é possível estender o habeas corpus à tutela de direitos que têm na liberdade física apenas a sua condição de exercício, objeto não imediato, mas mediato, do pedido (STF, RT 376/97, 441/450 e 458, 454/470, 455/431, 469/304, 472/296, 484/298, 514/308, 524/363, 545/307, 555/455, 563/69, 581/305, 586/411 e 591/369); pois sendo a prisão do depositário infiel tipicamente civil e até de natureza disciplinar, por exercer o depositário uma determinação legal, pelo menos, um munus público, a questão de sua pertinência ou não terá que ser deslindada no âmbito civil, e não através de habeas corpus (RT 542/313).
O meio, como se vê, é de todo inadequado ao fim, devendo ser aplicada ao caso a seguinte lição jurisprudencial: "Habeas Corpus - Questão de natureza civil, não estando em jogo o direito de ir e vir - Impropriedade do meio processual escolhido - Habeas Corpus não conhecido". [RT 555/455, 2ª T. do STF, julgado em 19.06.81, Rel. Min. Moreira Alves], portanto não há como se conceder o mandamus em simples argüição de prisão futura, para evitar perigo remoto de coação ilegal.
A concessão da ordem, na hipótese em exame, implicaria no estudo de prévio questão trabalhista, ou seja, saber se a impetrante deve ou não cumprir as ordens judiciais, assim a solução desse primeiro ponto depende do equacionamento do segundo: saber se a continuidade da execução sentencial, por si só, implica em ameaça ao direito de locomoção dos pacientes. Ora, no dizer de COSTA MANSO (apud RT 417/70): Assegurar, mediante habeas corpus, a liberdade de locomoção dos pacientes para exercer outro direito é desnaturar o instituto, pois o juiz teria que examinar esse direito e reconhecê-lo previamente, antes de conceder o habeas corpus, que, por esses sistema, absorveria todas as ações e recursos judiciais (RT 173/24).
"Habeas Corpus - Determinação de cumprimento de ordem judicial sob pena de prisão em flagrante, por crime de desobediência - Mera perspectiva que não autoriza o salvo-conduto.
Há ali, uma cominação, "sob pena de caracterização do crime de desobediência". Tal cominação não define constrangimento ilegal, eis que descreve conseqüência já prevista na lei penal. E o aceno à prisão em flagrante, nos termos reproduzidos no petitório, por igual, se revela eventualidade que não pode ser arredada através de salvo-conduto, como pleiteia o ilustre impetrante". (Ac. unân. da 4ª Câm. do TACrimSP, em 24.08.88, no HC 173.226-2/SP. - Rel. Juiz Walter Theodósio)
DA LIMINAR
Apesar do silêncio da lei neste aspecto, a jurisprudência pátria e a doutrina afirmam a possibilidade de concessão de liminar em sede de H.C., tal preceito foi muito bem dirimido no volto do Min. GONÇALVES DE OLIVEIRA, Relator do Ac. unân. do Supremo Tribunal Federal, no H.C. 41.296, vejamos: "Se no mandado de segurança pode o Relator conceder a liminar até em casos de interesses patrimoniais, não se compreenderia que, em casos em que está em jogo a liberdade individual ou as liberdades públicas, a liminar, no habeas corpus preventivo, não pudesse ser concedida".
Com tal medida se busca dar uma proteção mais eficaz ao direito de liberdade que, em muitas situações, poderia vir a ser seriamente prejudicado pela intervenção tardia do aparelho judiciário, porém ressalte-se que, como se trata de providência cautelar, deverá se revestir das específicas condições para a sua concessão, quais sejam: periculum in mora, ou seja, probabilidade de grave dano; e fumus boni iuris, isto é, razoabilidade do direito invocado, neste sentido nos ensina ADA PELLEGRINI GRINOVER, in Curso de Processo Penal, p.391.
Além destes fatos, data maxima venia o despacho concessivo da liminar, deve ser considerado nulo, face a clara infrigência do contido no inciso IX, do art. 93 da Constituição Federal, já que a prestação das informações solicitados pelo Exmo Sr. Juiz Relator, restaram prejudicadas, tendo em vista a singeleza e precariedade do despacho supra aludido, assim dada a sua inconsistência do pedido, a falta de apoio, deve a mesma ser revogada, caso contrário a mesma será a manifestação do arbítrio e do capricho que não se coaduna com o direito, pois o preceito da motivação é de ordem pública, já que nos dizeres de LOPES DA COSTA, ele é que põe a administração da Justiça a coberto de dois piores vícios que possam manchá-la: o arbítrio e a parcialidade; portanto sua falta, apesar de sua natureza imperativa, implica na incerteza e na insegurança para as partes no litígio, dado o due process of law.
Por fim, suscito a V.Ex.ª a argüição de incompetência deste Egrégio Tribunal, para conhecer e julgar o presente H.C, pois se trata de ato emanado por Juiz do Trabalho de 1ª instância, nos estritos limites do art. 114 da Constituição da República, logo o exame da possibilidade ilegalidade teria que ser submetida ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, órgão de segundo grau onde está vinculado o impetrado.
Foram estas, Senhor Relator, as razões determinantes das medidas amparadas na lei, sem dúvida, tomadas pela Presidência da Junta, que o fez no interesse das partes, cujo o mesmo deve ser preservado na execução e sobretudo na defesa do crédito trabalhista.
Apresento a V.Ex.ª. protestos de elevado apreço e distinta consideração.
Belém/PA, 24 de outubro de 1994.
CARLOS RODRIGUES ZAHLOUTH JÚNIOR
Juiz do Trabalho Substituto na Presidência da 12ª JCJ de Belém
