Refere-se ao pagamento de uma diferença de adicional de periculosidade na condição de substituto processual, julgando parcialmente procedente a reclamação. Declara a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, II, do Decreto 93.412/86.

TERMO DE AUDIÊNCIA

EM: 30.07.96 às 13:00 horas

JUIZ PRESIDENTE: CARLOS RODRIGUES ZAHLOUTH JÚNIOR

JUIZ CLASSISTA EMPREGADOR: ANA LÍGIA BARRIGA DE SOUZA

JUIZ CLASSISTA EMPREGADO: ANTÔNIO SÉRGIO ALMEIDA SALVADOR-IMPEDIDO

Na data e hora supra foi aberta a audiência para apreciação do processo abaixo especificado. Apregoadas as partes, o Juiz Presidente propôs aos Senhores Juizes Classistas a solução do litígio e depois de tomar seus votos, proferiu a seguinte decisão:

S E N T E N Ç A

RECLAMANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS EXTRATIVISTAS DO ESTADO DO PARÁ E AMAPÁ

RECLAMADA: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MINÉRIOS - ICOMI S.A.

PROCESSO: 2ª JCJ-0784/96

I - RELATÓRIO

SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS EXTRATIVISTAS DO ESTADO DO PARÁ E AMAPÁ, conforme termo de fls.02/05, ajuíza reclamação contra INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MINÉRIOS - ICOMI S.A., postulando o pagamento da diferença de adicional de periculosidade da condição de substituto processual, tendo juntado os documentos de fls.07/56 e 65/69.

A Reclamada compareceu e apresentou defesa escrita às fls.74/77, juntando os documentos de fls.78/82.

As partes depuseram às fls.83/84, não havendo produção de prova testemunhal.

O reclamante apresentou o demonstrativo das diferenças pleiteadas, recibos salariais e propostas de filiação às fls.86/114, tendo a reclamada se manifestado sobre a documentação juntada às fls.116.

O Substituído Francisco das Chagas Almeida depôs às fls.118.

Recusadas as duas propostas conciliatórias e a Alçada foi fixada em R$-20.000,00.

Reclamante pede a procedência, a título de razões finais, e a reclamada a improcedência.

De tudo o referido incorpora-se o teor respectivo ao presente, para todos os efeitos considerando-se parte integrante deste relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. DOS FATOS

O reclamante no dia 21.05.92 ajuizou reclamação contra a reclamada perante a MM. 1ª JCJ de Macapá, pleiteando o pagamento de adicional de periculosidade, tendo àquela Junta deferido a parcela aos substituídos que exercem atividades de eletricista, operadores, ajudantes em casa de força, subestação, dique de locomotivas e nas oficinas de manutenção elétrica.

A Egrégia 2ª Turma Regional extinguiu o processo sem julgamento do mérito, sob os fundamentos de que a substituição processual em relação a periculosidade atinge exclusivamente os associados do Sindicato e na inexistência de prova desta condição, declarou o reclamante parte ilegítima.

Assim, vem o sindicato na presente ação aduzir que houve a interrupção da prescrição e pleiteia o pagamento da diferença do adicional de periculosidade e seus reflexos legais.

A tese patronal exposta na contestação suscita a inépcia da inicial, pois a inicial não consta as atividades desenvolvidas por cada um dos substituídos, bem como não apontou a diferença pretendida. Aduz, também que não foi comprovada a condição de associado dos mesmos, pela prescrição total dos que foram dispensados há mais de dois anos, além de pugnar pela prescrição qüinqüenal, no mérito aduz que fornecia EPI, logo indevido o pleito, mas a título de mera liberalidade efetuava o pagamento de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco.

2. INÉPCIA DA INICIAL

Não assiste razão a reclamada, pois a exordial atende os requisitos previstos no § 1º, do art. 840 consolidado, além do que por determinação da Junta, o sindicato apresentou as diferenças pretendidas, o que não foi impugnado pela empresa, bem como comprovou a filiação dos substituídos.

Logo, preenchidas as formalidades legais, não houve qualquer prejuízo à defesa empresarial, pelo que se rejeita a preliminar.

3. DA PRESCRIÇÃO

A empresa suscita a aplicação da prescrição bienal e qüinqüenal, em conforto a tese obreira, de que houve a interrupção da prescrição.

É certo, que a prescrição se interrompe nos processos trabalhistas com o simples ajuizamento da reclamatória, entretanto quando ao direito pleiteado, para se poder abarcar tal instituto, as parcelas pedidas na primeira ação devem ser idênticas a pleiteadas na ação corrente.

Porém, tal requisito restou presente, face a identidade na causa de pedir e dos pedidos, como bem demonstra a petição de fls.31/33.

Portanto, se operou o efeito da interrupção prescricional, passando a fluir o prazo prescricional da decisão Regional de fls.52/56, isto é, em 30.08.95 e como a presente foi ajuizada em 31.05.96, não transcorreu a aplicação pretendida, face o disposto no art. 172 do Código Civil.

Portanto, consoante o art. 173 do mesmo diploma legal, a prescrição interrompida recomeça a contar da data do ato que a interrompeu, logo o efeito prescricional passou a fluir de 30.08.95 a 31.05.96 (9 meses) e o ato que interrompeu a prescrição (ajuizamento da ação anterior) se deu em 21.05.92. devendo-se contar, assim 4 anos e três meses anteriores a esta data.

Desta feita declara-se, com fulcro na alínea "a", do inciso XXIX, do art. 7º da Carta Política, prescrito o período anterior a 21.02.89.

Na mesma linha de raciocínio, a reclamada alega que com relação aos substituídos Alacid Moraes, Américo Pereira, Armando Freitas, Bertino Souza e Manoel Silva Filho, a prescrição é total, pois do ajuizamento da presente se deu em 31.05.96 e respectivamente os substituídos saíram do emprego em 12.05.94; 24.11.92; 27.07.93; 30.03.93 e 19.10.92. Além desses outros substituídos também já foram dispensados ou pediram aposentadoria: Luiz Silva (07.12.94); Manoel Ferreira (30.11.95); Nilson Silva (30.11.95); Nivaldo Franquis (10.12.95); Raimundo Jardelino (12.06.94); Robson da Silva (06.01.95) e Wilson Costa (30.11.95).

Vê-se, então que a maioria das saídas se deu no período em que a prescrição estava interrompida, sendo que quanto aos demais que saíram em 1995, a reclamatória foi ajuizada no prazo legal, dentro do biênio. Assim, rejeita-se a argüição.

4. DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

O sindicato como substituto processual é instituto de direito constitucional, contido no art. 8º, inciso III da Constituição Federal. A propósito, há que se considerar: examine-se a questão, exclusivamente sobre o invocado fundamento constitucional.

Estatui o art. 8º, em seu inciso III, "in verbis":

"Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive nas questões judiciais ou administrativas."

Parte-se da premissa de que a norma constitucional existe para ser cumprida. A propósito, Celso Bastos na "Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais", p.34, observa:

"O texto constitucional é feito para ser aplicado. Dado o seu caráter instrumental, o direito (e dentro deste a Constituição não faz distinção) é elaborado com vistas à produção de efeitos práticos. É dizer: seus enunciados não remanescem ao nível puramente teórico das prescrições abstratas, mas descer ao nível concreto das suas incidências fáticas. Dá-se, pois, a aplicação do direito constitucional, todas as vezes que submeto um certo fato ou comportamento empírico ao mandamento nele previsto para tais situações".

Ora, o artigo 8º III da Constituição Federal como norma constitucional que é, existe para ser cumprido na sua integralidade, não comportando nesta altura, perquirições acerca de se é bom ou mau. Como bem demonstra Hans Kelsen em "Teoria do Direito e do Estado", a norma legitima-se, ganhando validade e eficácia, na própria norma. Ora, o constituinte editou o dispositivo e em conseqüência, ei-lo válido e eficaz, porque válida e eficaz é a Constituição onde se insere.

Gramaticalmente o dispositivo constitucional mencionado determina que é atribuição do sindicato a defesa dos interesses da categoria, sejam eles coletivos ou individuais, tem-se, pois, alternatividade não excludente, ou seja, um não exclui o outro. Ou seja, o constituinte estabelece que ao sindicato cabe, como determinação constitucional, a defesa, tanto dos interesses coletivos, como individuais da categoria.

Não se trata, com efeito de norma de eficácia contida, mas de norma de eficácia plena e imediata.

Ainda Celso Bastos, na mesma obra citada, a p.35, alude:

"Em verdade, a maior ou menor aptidão para atuar, para incidir sobre os fatos abstrativamente descritos na hipótese da norma, depende do modo como a própria norma regula a matéria de que se nutre. É falar, a possibilidade de plena incidência da norma está sempre condicionada à forma de regulação da respectiva matéria. Se esta é descrita em todos os seus elementos, é plasmada por inteiro quanto aos elementos e às conseqüências que lhe correspondem, no interior da norma formalmente posta não há necessidade de intermédia legislação, porque o comando constitucional é bastante em si. Tem autonomia todos os direitos a que se preordena".

O festejado constitucionalista José Afonso da Silva, na clássica monografia "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", p.87/88, referindo-se às normas constitucionais que denomina de eficácia plena, observa:

"Mas poder-se-ão fixar regras gerais sobre o assunto, no que as conclusões da clássica doutrina norte-americana sobre ele pode oferecer ainda contribuição valiosa. Segundo essa doutrina, uma norma constitucional é auto-aplicável (correspondente mutatis mutandis, às da eficácia plena), quando completa no que determina, lhe é supérfluo o auxílio supletivo da lei, para exprimir tudos o que intenta, e realizar tudo o que exprime. Completa, nesse sentido, será a norma que contenha todos os elementos e requisitos para sua incidência direta. Todas as normas regulam certos interesses em relação à determinada matéria. Não se trata de regular a matéria em si, mas de definir certas situações, comportamentos ou interesses vinculados a determinada matéria. Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que esta é completa e juridicamente dotada de plena eficácia, embora possa não ser socialmente eficaz. Isso se reconhece pela própria linguagem do texto, porque a norma de eficácia plena dispõe peremptoriamente sobre os interesses regulados".

Não há que se negar, que no inciso terceiro do artigo 8º da Constituição estão presentes todos os elementos necessários a determinar a conduta positiva ou negativa. Ademais, é o caso expressamente exemplificado por Ruy Barbosa, de norma auto-aplicáveis por natureza, aquelas que estabeleçam: às isenções, imunidades e prerrogativas constitucionais(comentário em tradução de Cooley).

Individualmente trata-se de norma de eficácia plena, auto aplicável, porque completa em si, e, porque estabelece a prerrogativa constitucional ao sindicato, como, aliás, refere-se Maria Helena Diniz no seu "Norma Constitucional e seus Efeitos", p.99: "O constituinte emitiu essas normas suficientemente, pois incidem diretamente sobre interesses, objeto de sua regulamentação jurídica, criando direitos subjetivos, desde logo exigíveis, uma vez que se pode saber, com precisão, qual o comportamento a seguir".

Temos pois, como pressuposto do raciocínio, que o artigo 8º, inciso III da Constituição Federal, é indiscutivelmente auto-aplicável, ou de eficácia plena.

Desde este pressuposto, examine-se a questão: pode o sindicato ser substituto processual dos integrantes da categoria, em matéria individual.

A doutrina tem divergências.

Sustentando que os sindicatos não podem ser substitutos processuais, estão Otávio Bueno Magano, citado pela reclamada na contestação, Amauri Mascaro Nascimento e Victor Russomano, além de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A argumentação é de que a substituição, por ser legitimação extraordinária, demanda de lei, ou aceitável seria a representação, por autorização escrita dos representados.

Apenas para ilustrar, citem-se:

Amauri Mascaro Nascimento, in Direito Sindical, p.252: "Como substituto processual, o sindicato poderá agir, desde que autorizado em lei expressamente. Independente de mandato particular, uma vez que a substituição só se fará nos casos em que o sindicato estiver, pela lei, qualificado a agir; o mandato legal dispensa o mandato particular".

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in "Comentários à Constituição", vol.I,p.109:

"Deve-se entender que ao sindicato é atribuída a função de defender os interesses de toda a categoria (coletivos, portanto), como os decorrentes do contrato coletivo de trabalho; os interesses da categoria toda, que representa, o que acontece nos dissídios coletivos e que ele pode ser incumbido da defesa de direito do membro, ou membros específicos, integrantes da categoria ou um de seus interesses. Nestas duas últimas hipóteses, desvale ser autorizado pelo interessado. Com relação a direitos e interesses individuais está o sindicato na situação das entidades associativas em geral (v.art. 5º, XXI).

Eis, pois, em síntese, a argumentação contrária, que se exemplificou com as duas transcrições, pois que, Magano e Russomano, têm o mesmo sentido.

Mas, inobstante serem pontos de vistas relevantes e respeitáveis, divergência há, de mesma estatura. São exemplos desta divergência, dois acatados e reputados constitucionalistas: Celso Bastos e José Afonso da Silva.

Celso Bastos, nos seus "Comentários à Constituição", vol.I,p.518:

"Os sindicatos têm também a função de defender interesses e direitos individuais de seus membros. Atuam em nome próprio, na defesa de outrem. São, processualmente falando, substitutos processuais. Aliás, às associações em geral é lícito a defesa de seus membros, nos termos do disposto no inciso XXI do art. 5º da Constituição: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extra-judicialmente". Mora-se que no caso dos sindicatos não é necessário a expressa autorização, requerida das associações em geral. Observe-se, ainda, que os interesses defendidos hão de figurar dentre aqueles perseguidos pela própria organização sindical".

Em conclusão, arremata: "Esta defesa individual é extensível, sem dúvida aos não filiados ao sindicato".

José Afonso da Silva, no seu clássico "Curso de direito Constitucional Positivo", à p.269, observa:

"Direito de substituição processual , no caso consiste no poder que a Constituição conferiu aos Sindicatos de ingressar em juízo na defesa de direito e interesses coletivos e individuais da categoria. É algo diferente da representação nas negociações ou nos dissídios coletivos de trabalho. Claro que, aqui, o sindicato está no exercício de prerrogativas que lhe é natural. O ingresso em juízo, e qualquer juízo, ou mesmo na administração, para defender interesses individuais e especialmente coletivos da categoria é atribuição inusitada, embora de extraordinário alcance social. Trata-se, a nosso ver, de substituição processual, já que ele ingressa em nome próprio na defesa de interesse alheio".

No mesmo sentido é a posição de Carlos Chiarelli, no seu "Direito do Trabalho na Constituição", vol.II.

Também é a posição do festejado Valentin Carrion, nos seus "Comentários à CLT", p.515, que pondera:

"Isto não mais ocorre, após a Constituição de 1988 em tema relacionado com a imprópria substituição processual. O mandato legal apenas não confere poderes especiais (desistir, transigir, dar quitação) e o trabalhador pode opor-se ao prosseguimento da ação.

O que se disse antes, mais se reforça agora perante a Carta Magna, ao sindicato cabe a defesa não só coletiva, como individual e para que não caibam dúvidas que essa atuação seja processual o texto inclui o verbete judiciário. Trata-se de representação legal, que independe, assim, de outorga de procuração, mas sem que o empregado perca a disponibilidade de seus direitos, caso queira intervir nos autos, excluindo ou não o sindicato pois o contrário violaria sua liberdade personalíssima".

Ora, o que se tem, sem qualquer dúvida, é a que o art. 8º, II, da Constituição outorga mandato legal de representação da categoria e seus interesses, inclusive na esfera judicial, e relativa a interesses individuais de cada qual. É, pois, caso de substituição processual sim, todavia, o que se tem é a legitimação extraordinária, porque via de norma constitucional, e concorrente, porque não exclui a participação direta do empregado, que pode, querendo, intervir no processo, a qualquer tempo, como observa Carrion, para proteção da participação de seu interesse, disso podendo, inclusive, valer-se do exercício do "jus postulandi", reconhecido pelo Colendo TST em reiterados julgados.

Dai, o problema de eventual colidência episódica de interesses entre substitutos, não causam qualquer problema digno de nota, pois a substituição constitucional é concorrente e não exclusiva, como observa Vicente Greco Filho, fundado no clássico "Princípios de Direito Processual" do imortal Chiovenda:

"A legitimação extraordinária (denominação de Moacyr Amaral Santos)pode ser exclusiva ou concorrente. É exclusiva quando a lei, atribuindo legitimidade a terceiro, elimina a do sujeito da relação jurídica que seria legitimidade; é concorrente quando a lei admite a ação proposta pelo terceiro e também pelo legitimado ordinário alternativamente"


(in Direito Processual Civil Brasileiro, vol.I,p.70).

Ademais, buscar-se neutralizar os efeitos da norma constitucional, é obstar irremediavelmente ao amadurecimento do sindicalismo em formação. Há que o trabalhador estar atento e vigilante a seus direitos e interesses, e, exercê-los.

Não baste esta argumentação, é de se ver que, no caso doas autos, está sendo perseguida parcela referente a periculosidade, e é fundamental para o trabalhador a proteção à sua saúde, portanto, está entre os interesses que incumbe ao Sindicato defender em juízo ou fora dele até porque, é de natureza jurídica da instituição sindical a representação legal. Ou seja, o sindicato é mandatário "ex vi legis" da categoria, em regra geral, na significativa maior parte dos ordenamentos civilizados e, no Brasil, como observa José Afonso da Silva, inusitadamente, por força de dispositivo constitucional, também dos interesses categoriais, para se usar o termo Chiarelli antes referido.

Portanto, o sindicato sendo substituto constitucional concorrente dos integrantes da categoria é parte legítima, portanto, tem, em conseqüência, Ação. Porém, para o exercício deste direito constitucional-processual, hão de serem observadas algumas regras do mesmo nível.

Pacificando a matéria, o Colendo TST em 1993 através da Súmula nº 310, dispôs em seu inciso V, o seguinte: "Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados, pelo nº da CTPS ou qualquer outro documento de identidade".

Nos presentes autos, consta a relação dos substituídos, existindo, assim comprovação de que são realmente funcionários da reclamada ou se foram, a data de admissão e dispensa, sua individualização, seus salários, enfim todos os elementos estão presentes, inclusive que pertencem à categoria profissional, sabendo-se, portanto que se enquadram no laudo pericial.

Além disso, foi juntada a proposta de filiação, bem como recibos salariais que atestam o pagamento de mensalidade sindical, assim estão preenchidos os requisitos legais, havendo suficiente e cabal prova de que os substituídos são sócios do sindicato demandante.

5. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Alega a empresa que fornece Equipamentos de Proteção Individual, entretanto não trouxe aos autos qualquer comprovação nesse sentido, portanto a matéria não restou provada, até mesmo porque não foram provadas nenhuma das condições estabelecidas pela Norma Regulamentadora nº 06, aprovada pela Portaria nº 3.214, de 08.06.78 (DOU de 06.07.78 - Suplemento) do Ministério do Trabalho.

Verificou-se de igual forma que descabe falar-se em liberalidade do pagamento da parcela em questão, pois todos os substituídos estão atuando ou atuaram em área de risco eminente, expondo a condução laboral em condições perigosas, com exceção de Francisco das Chagas Almeida que atuou como eletricista até fevereiro/91.

Dada a natureza da matéria, o exercício de qualquer atividade profissional que provoca riscos, vêm sistematicamente sido contempladas a nível constitucional, e como demonstra Segadas Vianna, em quase todos os países há a preocupação com a proteção do trabalhador, sendo que a do México, de 1917, dispunha que:

"o patrão será obrigado a observar nas instalações de seus estabelecimentos os preceitos legais sobre higiene e salubridade e adotar as medidas adequadas para prevenir acidentes no uso de máquinas, instrumentos e materiais de trabalho, assim como a organizar o trabalho de tal maneira que se dê à saúde dos trabalhadores a maior garantia compatível com a natureza do trabalho, sob pena das sanções que a lei estabelecer".

O princípio básico não é somente garantir uma indenização ou proventos mensais ao trabalhador em virtude do trabalho periculoso, neste sentido vale lembrar as brilhantes palavras do Ministro Alexandre Marcondes Filho:

"A vida humana tem, certamente, um valor econômico. É um capital que produz e os atuários e matemáticos podem avaliá-lo. Mas a vida do homem possui, também, um imenso valor afetivo e um valor espiritual inestimável, que não se podem pagar com todo o dinheiro do mundo. Nisto consiste, sobretudo, o valor da prevenção em que se evita a perda irreparável de um pai, de um marido, de um filho, enfim, daquele que sustenta o lar proletário e preside os destinos de sua família. A prevenção é como a saúde. Um bem no qual só reparamos quando o acidente e a moléstia chegam".

É fundamental, portanto, que se tente evitar ou reduzir os riscos do trabalho, pois dado o progresso tecnológico aumentaram os riscos profissionais. Eugênio Perez Botija, ao estudar o assunto, diz que a segurança do indivíduo é um dos princípios fundamentais da segurança social, mas é também uma conseqüência decorrente do contrato de trabalho. Ao mesmo tempo, além dos deveres éticos e econômicos de proteção por parte das empresas, há esta forma de proteção, que chamamos de material e que se realiza por meio de quatro deveres específicos do empresário: a) organização racional do trabalho; b) higiene dos locais e segurança industrial; c) prevenção de acidentes; d) reparação de sinistros ou incapacidade.

Feitas estas breves considerações, a respeito da importância do assunto, passemos a decidir a questão.

A legislação pertinente afirma que quem permaneça habitualmente em área de risco, perceberá o adicional sobre o salário da jornada de trabalho integral; enquanto para àqueles que ingressem de modo intermitente e habitual, em área de risco, perceberão o mesmo sobre o salário do tempo despendido na execução das atividades, assim a regulamentação foi restritiva, aliás, fato bastante comum em nosso País, onde o legislador elabora algo mais profundo, e quando se passa a fase regulamentadora, restringe-se, amordaça-se, macula-se o direito, para tanto, como exemplo basta citarmos a regulamentação do Direito de Greve.

Portanto, extrapolou-se sua competência, face sua característica de ato administrativo, fugindo por completo ao fim social preconizado no art. 193 consolidado, que não estabeleceu tal proporcionalidade, de modo acertado, tendo em vista a imprevisibilidade do momento em que infortúnio possa ocorrer.

"O que define o direito do empregado ao adicional de periculosidade é a circunstância de o exercício de suas funções impor-lhe a obrigação de manter contato com inflamáveis (caso dos autos) ou permanecer em área considerada de risco, com freqüência imprevisível mas que ocorre sempre, no curso do mês, sem que se possa ser evitada pelo empregado. Não é necessário, pois, que o contato com o inflamável ou a permanência na área em que se lida seja em caráter permanente. O risco de vida decorre do contato ou da permanência, ainda que por alguns minutos ou até por menor espaço de tempo. Interpretação do art. 193 da CLT".


[TST-RR 9.771/90.5 {Ac. 3ª T. 1.085/91} Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas. LTr 55-10/1.258]

"Posicionamento adotado por esta Colenda Corte no sentido de que a intermitência do trabalho executado em condições perigosas não afasta o direito do adicional de periculosidade não havendo que se confundir intermitência com eventualidade".


[TST-ED-RR 1.690/88.1, Rel. Min. Carlos da Fonseca, Ac. SDI 2.291/91]

"O adicional de periculosidade deve ser deferido integralmente, ainda que a exposição do agente seja de caráter intermitente, pois a periculosidade proporcional ao tempo de trabalho na área de risco carece de amparo legal".


[TST-RR 1.076/88, Rel. Min. Calixto Ramos, Ac. 3ª T. 3.557/91]

"Não importa o tempo em que o empregado está sujeito a atividade perigosa para que faça jus ao adicional respectivo".


[TST-ED-RR 5.584/88.0, Rel. Min. Hélio Regato, Ac. SDI 41/92]

"Não se pode recusar o direito ao adicional de periculosidade àquele empregado que tem contato com o agente nefasto, ainda que em caráter intermitente. Cumpre assinalar, outrossim, que o legislador desprezou o fator tempo de exposição do serviço prestado em condições perigosas, dando prevalência ao salário percebido".


[TST-RR 22.731/91.6, Rel. Min. Francisco Leocádio, Ac. 2ª T. 1.087/92]

O laudo pericial de fls.34/38 é indene de dúvida, pois elaborado por órgão oficial que assim concluiu: "que os mesmos permanecem habitualmente em área de risco, executando ou aguardando ordens e em situação de exposição contínua. Concluímos que as atividades exercidas pelos operadores de casa de força e pelos eletricistas, são atividades em condições de periculosidade de que trata a Lei nº 7.369 de 20.09.85, regulamentada pelo Decreto nº 93.412 de 14.10.86, assegurando aos empregados um adicional de 30% (trinta por cento)".

Assim, é devido o adicional de periculosidade de forma integral, isto é, no percentual de 30% sobre os salários dos substituídos, vencidos e vincendos, aplicando-se o prazo prescricional, independentemente do tempo de exposição ao perigo, haja vista não ser possível eliminar o risco a que se expõem, em virtude da natureza da prestação laboral, já que é imprevisível o momento em que o infortúnio pode ocorrer, pois a lei previu o mesmo com objetivo de indenizar o trabalhador pelo risco da PRÓPRIA VIDA, logo não é de boa lógica, se entender que há de existir permanência, já que assim se fazendo, estaríamos desatendendo à verdadeira intenção do legislador.

Não há como se afastar de tal conclusão, pois cabe ao Poder Judiciário a função jurisdicional, no exercício da qual atua a lei (o direito objetivo) na composição dos conflitos de interesses. O Estado-Juiz atua o direito objetivo à lide que lhe é apresentada in concreto e declara o direito aplicável. A função jurisdicional corresponde, segundo Chiovenda "atuar as normas reguladoras da atividade dos cidadãos e dos órgãos públicos".

A palavra Jurisdição vem do latim ius, (direito) e dicere (dizer), querendo significar a "dicção do direito". Corresponde justamente à função jurisdicional e emana, como os demais poderes, exclusivamente do Estado.

Atualmente não se admite, hoje, conforme Chiovenda, que as pessoas ou instituições diferentes do Estado constituam juizes, como ocorria em outras civilizações, particularmente em favor da Igreja, cujo juizes pronunciavam sobre muitas matéria (especialmente nas relações entre os eclesiásticos), inclusive com efeitos civis.

Posto que a mesma sempre foi considerada uma função estatal. Embora exercida a um tempo pelo próprio rei, depois por delegados ou funcionários seus, como aconteceu em Roma, ou pelo povo, como acontecia entre os germânicos, que deliberavam em assembléias populares, a verdade é que o rei, os magistrados, seus delegados ou seus funcionários, e bem assim o povo, personificavam ou representavam o poder soberano em que se compreendia a jurisdição.

O caráter público da função estatal, de declarar e aplicar o direito, esteve sempre presente no conceito de jurisdição, como observamos na evolução histórica.

A Jurisdição é uma função do Estado, pela qual ele atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o império da norma de direito. No exercício deste mister, não atua espontaneamente, devendo, ao contrário, ser provocada (ne procedat iudex ex officio).

Através do poder de decisão, o Estado-Juiz afirma a existência ou a inexistência de uma vontade concreta de lei, e esse poder de decisão, de dizer a última palavra sobre o que é e o que não é o 'direito', é típico da atividade jurisdicional. O Judiciário decide o mérito dos conflitos, excluindo-o da apreciação de qualquer outro órgão, pertencente aos demais poderes do Estado.

Portanto, retirar dos Sindicatos a legitimidade processual, é macular o acesso efetivo à justiça, que vem sendo crescentemente aceito como um direito social básico das sociedades modernas, apesar dos obstáculos existentes, como os mesmos devem ser atacados, como aponta o ensino de Cappelletti.

Tal conceito deve ser incrementado, pois como a função jurisdicional despolitiza e individualiza os conflitos, esta barreira repercute direta e definitivamente sobre o sistema organizacional da sociedade, face o desinteresse dos demais acerca do problema dos outros, tendo em vista o desgaste financeiro e a falta de interesse para enfrentar uma demanda judicial complicada, a solução seria a conexão de processos, pois coletivizaria o conflito, diluiria os custos, gerando um comprometimento material e psicológico entre os litigantes, antes isolados social e processualmente. Pois, a confiança na máquina governamental nem sempre é aconselhável para se proteger os interesses públicos e dos grupos, tendo em vista a desmotivação política, sendo necessária a mobilização privada para superar a fraqueza e debilidade do sistema governamental.

Portanto, ficou caracterizado nos autos, que, as funções dos substituídos não eram estáticas, inertes, mas sim circulantes e ativas, dada as próprias características da mesma em que constantemente laboram na casa de força, no exercício de suas atividades, dado o risco emergente e a caracterização legal, independendo do tempo de exposição ao risco.

"O trânsito interminente e diário, em área de risco, como obrigação, configura o contato permanente a que se refere o art. 193 da CLT."


(TST, RR 27.552/91.5, Rel. Min. Calixto Ramos, Ac. 3ª T. 836/92)

"Uma vez constatada a existência de contato com explosivos, devido é o adicional de periculosidade, independentemente do tempo de exposição ao perigo, em virtude da natureza da prestação laboral, por ser imprevisível o momento em que o infortúnio pode acontecer, daí a lei prever um adicional com o objetivo de indenizar o trabalhador pelo risco da própria vida. Não seria de boa lógica, entender que há que existir permanência, seria desatender à verdadeira intenção do legislador. Exegese do art. 193 consolidado. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente."


(TST-RR-2.231/90.7-[Ac. 3ª T.-4.577/91]-Rel. Min. Francisco Fausto, DJU 03.04.92, pág. 4.396)

"O adicional de periculosidade por exposição a inflamáveis ou operações em área de risco é devido a todo o trabalhador que labute nessas condições, pouco importando se a exposição é durante doze ou duzentas e quarenta e quatro horas de trabalho. O risco é o mesmo, não havendo proporcionalidade. Ademais, o art. 193 da CLT defere o adicional de 30 por cento sobre o salário, sem qualquer limitação ou interpretação quanto ao tempo de exposição. O direito do empregado é integral, portanto. "


(TRT-2ª Reg.-R0-02900268391-[Ac. 1ª T.-02920202175]-Rel. Juiz Nivaldo Parmejani-DJSP, 23.11.92, pág. 210)

Por outro lado, a empresa não trouxe aos autos qualquer outro elemento que comprove a não existência do risco e sendo matéria especializada, não pode o Magistrado desprezar os dados técnicos.

No magistério de Manoel Antonio Teixeira Filho, in A prova no Processo do Trabalho, p. 243, aprende-se: "Para Moacyr Amaral dos Santos (' Comentários, pág. 335) a perícia consiste ' no meio pelo qual, no processo, pessoas entendidas e sob compromisso verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao Juiz o respectivo parecer".

Realmente, há casos em que determinados fatos podem ser percebidos, com precisão, apenas por pessoas que possuam determinado conhecimento técnico ou científico. Daí porque Carnelutti se refere aos fatos de percepção técnica (' Sistema di Diritto Processuale Civile ' , 1o. vol. n. 209), que não se incluem no cabedal de conhecimento de pessoas comuns.

Enfim, o que não se permite é que o Juiz discrepe, arbitrariamente, do resultado estampado no laudo, pois, na observação precisa de Carlos Lessona, calcado em Stoppato, é inconcebível que ' um Juiz culto, inteligente e sábio negue aquilo que se acha científica e logicamente demonstrado, ou que se repila o que estiver iniludivelmente assegurado, ou se subtraia arbitrariamente aos resultados de conhecimentos específicos, quando a estes correspondem os fatos" .

Ora, este Juízo não possui conhecimentos técnicos capazes de dirimir a questão, por este motivo esta Justiça solicitou a competente perícia: "NÃO PODE O MAGISTRADO VALER-SE DE CONHECIMENTOS PESSOAIS, DE NATUREZA TÉCNICA, PARA DISPENSAR A PERÍCIA." (RT 606/199).

Assim, defere-se adicional de periculosidade de acordo com o art. 193 consolidado, no percentual de 30% sobre o salário-base dos substituídos, vencidos e vincendos, abatendo-se o valor já pago pela reclamada.

Aos que foram dispensados ou aposentados, deve-se calcular a parcela até o final do pacto laboral.

Com relação ao substituído Francisco das Chagas Almeida o cálculo deve ser limitar a fevereiro/91, pois a partir de 01.03.91 o mesmo foi exercer diversa função.

6. DOS REFLEXOS LEGAIS

O adicional em questão sendo verba de natureza salarial deve obrigatoriamente refletir em férias + 1/3; 13º salários, FGTS e repouso remunerado e horas extras.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indefere-se a parcela, ante o contido no item VIII do Enunciado 310 do Colendo TST

8. ACESSÓRIOS

Face a procedência do principal, como parcelas acessórias, defere-se juros de mora e correção monetária na forma da lei.

III - CONCLUSÃO

Com estes fundamentos e considerando mais o que dos autos consta, decide a MM. 2ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE MACAPÁ, A UNANIMIDADE, IMPEDIDO O SR. JUIZ CLASSISTA EMPREGADO, DECLARAR INCIDENTEMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II, DO ART. 2º, DO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.86. REJEITAR AS PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, DE ILEGITIMIDADE PROCESSUAL DO DEMANDANTE, DE PRESCRIÇÃO TOTAL. DECLARAR A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO NO PERÍODO DE 21.05.92 A 30.08.95. DECLARAR PRESCRITO O PERÍODO ANTERIOR A 21.02.89, PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A RECLAMAÇÃO POSTULADA POR SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS EXTRATIVISTAS DOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ EM FACE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MINÉRIOS - ICOMI S.A. RECONHECENDO O DIREITO DOS SUBSTITUÍDOS ALACID INGLÊS DE MORAES; AMÉRICO DE SOUZA PEREIRA; ANDRÉ CASTELO BRANCO; ARMANDO PEREIRA FREITAS; BERTINO DA SILVA M. DE SOUZA; JOSÉ MARIA MARTEL TORRES; JOSÉ SABINO DE FRANÇA; JOSÉ SANTOS DA SILVA; JURANDIR LIMA DO NASCIMENTO; LUIZ CLADINALDO OLIVEIRA DA SILVA; MANOEL CHAVES SIQUEIRA BARROS; MANOEL DE ALMEIDA SILVA FILHO; MANOEL MUNIZ FERREIRA; MANOEL PEDRO DA SILVA BRITO; NILSON SOUZA DA SILVA; NIVALDO BARROSO FRANQUIS; PAULO SÉRGIO FERREIRA DAS MERCÊS; RAIMUNDO JARDELINO DE SOUZA; RAIMUNDO PINTO DE SOUZA; ROBSON DA SILVA; SECUNDINO ALVES CORTEZ; WALDOMIRO ALVES DA SILVA E WILSON DE SOUZA COSTA A PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO IMPORTE DE 30%, INDEPENDENTEMENTE DO TEMPO DE EXPOSIÇÃO, CONDENANDO-SE A RECLAMADA A PAGAR AOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUALMENTE DE FLS.09/10 O QUE FOR APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR CÁLCULOS, A VERBA A TÍTULO DE: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO IMPORTE DE 30% SOBRE OS SALÁRIOS-BASE, VENCIDOS E VINCENDOS, LIMITANDO O CÁLCULO AO FINAL DO PACTO LABORAL E COM RELAÇÃO AO SUBSTITUÍDO FRANCISCO DAS CHAGAS ALMEIDA ATÉ FEVEREIRO/91, SOBRE OS SALÁRIOS-BASE DOS MESMOS, ABATENDO-SE O PERCENTUAL JÁ PAGO, COM INCIDÊNCIA EM FÉRIAS + 1/3, 13º SALÁRIOS, HORAS EXTRAS, FGTS E REPOUSO REMUNERADO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA NA FORMA DA LEI. IMPROCEDE O PEDIDO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DE PAGAMENTO A PARTIR DA ADMISSÃO DOS SUBSTITUÍDOS, FACE A PRESCRIÇÃO DECLARADA. TUDO CONSOANTE A FUNDAMENTAÇÃO. Custas pela reclamada, sobre o valor arbitrado à condenação em R$-20.000,00, no importe de R$-400,00. CIENTES AS PARTES DA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. NADA MAIS.\\\\\\\

CARLOS RODRIGUES ZAHLOUTH JÚNIOR
JUIZ DO TRABALHO PRESIDENTE DA MM. 2ª JCJ DE MACAPÁ


ANA LÍGIA BARRIGA DE SOUZA

JUIZ CLASSISTA EMPREGADOR


RAIMUNDO SIMEÃO DE SOUZA

DIRETOR DE SECRETARIA


Autores


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

Pagamento de adicional de periculosidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 2, n. 7, 16 fev. 1997. Disponível em: <https://jus.com.br/jurisprudencia/16379>. Acesso em: 18 dez. 2018.

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