Notas
01
José Carlos Barbosa Moreira. Revista Forense 276/1.02
José Carlos Barbosa Moreira. "Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988". Revista de Processo, ano 16, n. 61. São Paulo: Ed. RT, jan/mar de 1991, p. 187.03
Idem, ibidem, p. 188.04
Nesse sentido Kazuo Watanabe. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1993, p. 511.05
Essa relevância tem levado a se admitir a participação do Ministério Publico mesmo em pedidos individuais conforme se pode ver Agravo de Instrumento nº 70008416141, 3ª Câmara Cível do TJRS, Cruz Alta, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. j. 29.03.2004, decisão monocrátic: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ASTREINTES. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEMANDA. O Ministério Público tem legitimidade para pleitear direito indisponível individual via Ação Civil Pública, uma vez presente lesão ou ameaça de lesão à bem constitucionalmente protegido (vida e saúde). Possibilidade de concessão de antecipação de tutela contra o poder público, em face da relevância dos interesses protegidos (vida e saúde). Multa instituída para o célere cumprimento da obrigação de fazer/dar erigida que deve ser confirmada em face da imperiosa necessidade de imediato cumprimento. Redução do valor da multa que deve ser arbitrado pelo de forma razoável, visando cumprir sua função sem onerar em demasia a pessoa jurídica de direito público. Decisão modificada. Recurso parcialmente provido"06
Nesse sentido, Elival da Silva Ramos, A ação popular como instrumento de participação política, São Paulo, Ed. RT, 1991, p. 63, e "O Direito de Ação como Direito Político", in Participação e Processo, coordenação de Ada Pellegrini Grinover e outros, Ed. RT, 1988, p 150-164.07
Conforme Cândido Dinamarco, A Instrumentalidade do processo, São Paulo, Ed. RT, 1987, p. 171. Neste sentido, também, entre outros, Antonio Magalhães Gomes Filho, "Ações Populares e Participação Política", in Participação e Processo. Coordenação de Ada Pellegrini Grinover e outros. Ed. RT, 1988, p. 180-189.08
Segundo o inciso LXX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o mandado de segurança coletivo poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Conforme Teori Zavascki ("Defesa de Direitos Coletivos e defesa coletiva de direitos", in RJ 212 – jun. 95), "a única novidade introduzida pelo constituinte de 1988 foi a de autorizar que o mandado de segurança possa ser utilizado por certas entidades para, na condição de substitutas processuais, buscarem tutela de um conjunto de direitos subjetivos de terceiros. O que há de novo, destarte, é apenas uma forma de defesa coletiva de direitos individuais, e não uma forma de defesa de direitos coletivos. Se o propósito, no mandado de segurança coletivo, tivesse sido o de viabilizar a tutela de direitos coletivos, não se poderia compreender que entre os legitimados a utilizá-lo não estivesse o MP, a quem a Constituição atribuiu, como função institucional, a defesa dessa categoria de direitos (CF, art. 129, III). Sua exclusão, na verdade, evidencia mais uma vez que o mandado de segurança coletivo é instrumento de defesa de direitos individuais, defesa que, em princípio, é incompatível com as atribuições constitucionais do MP (CF, art. 127)"09
Rodolfo de Camarco Mancuso. "Ação civil pública: instrumento de participação na tutela do bem comum", in Participação e processo. São Paulo: Ed. RT, 1988, p. 197. Para Vittorio Denti, in Novissimo Digesto Italiano, p. 307, dá-se às minorias débeis e maiorias difusas a via judicial para abrir formas de participação aos processos decisionais, a eles negados na sede política e administrativa; os procedimentos de supletivos que a magistratura se atribuiu, com sorte variada, para cobrir os espaços deixados vazios pelas legislações e pela administração sobre o terreno de controle social dos fenômenos produtivos e da tutela das liberdades individuais.10
Paul Laband. Le droit public de l’empire allemand. Paris: V. Giard et. E., Brière, 1901.11
Almiro do Couto e Silva. "Responsabilidade do estado e problemas jurídicos", Revista de Direito Público 63, p.30.12
Veja ADI-203, RTJ-131/1001, ADI-710, RTJ-156/768, ADI-767, RTJ-146/486, ADI-842, RTJ-147/554, ADI-1035, ADIMC-647, RTJ-140/36, RP-1160. Tal orientação é seguida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como se pode ver: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Emendas Legislativas à Lei Orçamentária do Município de Palmeira das Missões relocando verbas previstas para órgãos do Executivo à câmara de vereadores. Rejeição do veto, sendo promulgadas, as emendas, em lei autônoma. Ato de efeitos concretos não-suscetível de ataque via Ação de Inconstitucionalidade. Extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido. Emendas propostas pelo Poder Legislativo Municipal, relocando, transferindo ou deslocando verbas de órgãos administrativos do Executivo para a Câmara de Vereadores, mesmo promulgadas em lei autônoma; aquelas, como esta, se constituem em atos político-administrativos de efeitos concretos, não-suscetíveis ao controle concentrado de sua inconstitucionalidade em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Fator que, proposta que seja ação para tal fim, leva à extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido. (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 599126844, Tribunal Pleno do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Osvaldo Stefanello. j. 13.09.99, DJ 14.01.2000, p. 04).13
Nesse sentido ADIn 1881-AL.14
ADIQO-1640/UF Relator Ministro Sydney Sanches.15
Schäfer, Gilberto. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. Sérgio Antonio Fabris Editor. P. 167/168: Assim, podemos pensar nas normas que aprovam planos urbanísticos, como, por exemplo regras de zoneamento, que constituem o exemplo mais perfeito de lei de efeitos concretos. Essas leis podem ter a implementação exigida por meio de Ação Civil Pública. Nada furtará os réus de alegarem a inconstitucionalidade da norma de zoneamento com base em ofensas concretas ao direito de propriedade e direito adquirido. O controle de constitucionalidade difuso deverá ser amplamente operado, podendo se declarar a inconstitucionalidade da norma de zoneamento. Por outro lado, pensemos que em Ação Civil Pública - ou mesmo ação popular – se sustente a inconstitucionalidade de tal lei sob o ponto de vista formal e material e quer se evitar a incidência dessa norma. Evidente que o controle de constitucionalidade incidental há que se fazer no caso concreto. Se a lei for reputada inconstitucional, ela não será aplicada.16
A decisão está assim ementada: Ação Civil Pública. Controle incidental de constitucionalidade. Questão prejudicial. Possibilidade. Inocorrência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes.17
A demanda foi assim definida no Recurso Extraordinário nº 300343/SP, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Maurício Corrêa. j. 31.03.2004, maioria, DJU 11.06.2004: Recurso Extraordinário. Municípios. Câmara de Vereadores. Composição. Autonomia Municipal. Limites constitucionais. Número de vereadores proporcional à população. CF, artigo 29, IV. Aplicação de critério aritmético rígido. Invocação dos princípios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre a população e o número de vereadores. inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. efeitos para o futuro. situação excepcional. 1. O artigo 29, inciso IV, da Constituição Federal exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas ´a´, ´b´ e ´c´. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29), é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. A ausência de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer lesão aos demais princípios constitucionais nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios Brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). Inconstitucionalidade. 7. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ´ex tunc´, resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e, em parte, provido.18
Nesse sentido ver Gilberto Schäfer, Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade, p. 157/15819
Art. 30, V da CF Compete aos Municípios- organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; Constituição estadual: Art. 13 - É competência do Município, além da prevista na Constituição Federal e ressalvada a do Estado: IV - dispor sobre autorização, permissão e concessão de uso dos bens públicos municipais;20
Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.21
A idéia encontra amparo na doutrina. Betina Treiger Grupenmacher no seu artigo A Lei Complementar 116/03 e a tributação de serviços públicos executados por particulares, p. 657/8, in Serviços Públicos e Direito Tributário, Coordenação de Heleno Taveira Tôrres, esclarece no ponto:"Também a Permissão pode transferir à iniciativa privada a execução de serviços públicos.
Tradicionalmente, distinguiu-se a permissão da concessão por ser a primeira unilateral por prazo indeterminado, enquanto que a segunda era tida pela doutrina e pela jurisprudência como ato bilateral com prazo determinado.
Com o advento do art. 175 da Constituição de 1988, tal distinção desapareceu já que o preceito em questão disciplinou os dois institutos da mesma forma, razão pela qual não há entre ambos, efetivamente distinção quanto ao regime jurídico na prestação de serviço público.
Assim como a concessão, a permissão deve ser precedida de licitação, e a prestação de serviço que por meio dela ocorreu deve obedecer aos mesmos princípios de Direito Público a que se submete o contrato de concessão, não prevalecendo em relação a mesmo os princípios da livre concorrência, da autonomia da vontade e da igualdade entre as partes."
22
LEI Nº 8.987 DE 13.02.1995 - DOU 14.02.1995, art. 2º, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.23
Nesse sentido também já decidiu o na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 597220425, Tribunal Pleno do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres. j. 30.11.98: "Ação Direta De Inconstitucionalidade. Lei Municipal que institui o serviço de táxi-lotação através de permissão, ignorando o princípio constitucional da licitação. Lei nº 1.325/93, Do Município De Cachoeirinha. A prestação do serviço público de transporte coletivo, sob o regime da concessão ou permissão, não se enquadra em nenhuma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, previstas nos artigos 24 e 25, respectivamente, da Lei nº 8.666/93. A pura e simples permissão dada pela lei impugnada aos já permissionários autônomos do serviço de transporte para a exploração do serviço de táxi-lotação, não respeita o princípio constitucional e a finalidade da licitação. Inconstitucionalidade da lei declarada, por afronta aos artigos 163 e 8º da Constituição Estadual. Unânime"24
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 6ª edição, p. 41625
Cito os seguintes precedentes jurisprudenciais (o grifo é meu): ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE COLETIVO URBANO. PERMISSÃO: REVOGAÇÃO E POSTERIOR TRANSFERÊNCIA SEM LICITAÇÃO. A permissão dos serviços de transporte coletivo urbano não pode ser resilida unilateralmente pela Administração Pública sem motivação fundada, e transferida imediatamente para outra empresa sem licitação regular. Recursos especiais não conhecidos. (Recurso Especial nº 9618061-0/SP, STJ, Rel. Min. Ari Pargendler. Recorrentes: Município de Lorena, Rodoviário e Turismo São José LTDA. Recorrida: Empresa de Ônibus Pássaro Marron S/A. j. 12.09.96, un., DJU 11.11.96, p. 43.696).MANDADO DE SEGURANÇA. Ato administrativo . Permissão para a exploração de linhas de transporte coletivo de passageiros. Indispensabilidade de licitação, diante do que dispõe o art. 175 da Constituição da República. Exigência, também, da Lei Orgânica do Município. Inobservância. Ofensa a direito líquido e certo da impetrante, empresa congênere. Sentença em reexame confirmada por seus próprios fundamentos. (Apelação cível em mandado de segurança nº 3.407, 4ª Câmara Civil do TJSC , Araranguá, Rel. Des. Nestor Silveira, 19.12.91, Publ. no DJESC nº 8.485 - Pág 10 - 27.04.92).
Mandado de Segurança - Administrativo - Transporte coletivo de passageiros - Licitação inarredável - Ordem deferida.Ex vi do caput do artigo 37 c/c o 175, da Magna Carta, bem como do artigo 4o., da Lei Estadual n. 5.684, de 09 de maio de 1980, necessária é a licitação e publicação de edital para a ampliação, diminuição e alteração de horários no mercado de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros. Írrito é o ato que inatende essas formalidades. (Apelação cível em mandado de segurança nº 3.485, 1ª Câmara Civil do TJSC, Florianópolis, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, 13.10.92, publ. no DJESC nº 8.609 - Pág 08 - 23.10.92)
ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL. RESTRIÇÃO DE LINHAS. Merecem restar conhecidos embargos infringentes que, bem ou mal, apresentam fundamentação, reproduzindo parte do voto vencido em que se apoiam, sem qualquer sacrifício, ao princípio constitucional do contraditório. Decisão administrativa do Conselho de Tráfego do DAER que levanta restrição sobre linhas de transporte coletivo rodoviário intermunicipal, sob a modalidade de portas fechadas, com alteração de itinerário e prolongamento de percurso. Situação que implica, necessariamente, o estabelecimento de outras linhas, levando à nulidade do ato, por não realizada a necessária licitação sob a forma de concorrência. Controle judicial da legalidade de ato administrativo. Disposições constitucionais e da legislação infraconstitucional incidentes. Embargos infringentes desacolhidos. Voto vencido. (Embargos Infringentes nº 598162428, 1º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Léo Lima. j. 06.11.98, DJ 12.03.99, p. 35).
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Betina Treiger Grupenmacher no seu artigo A Lei Complementar 116/03 e a tributação de serviços públicos executados por particulares, p. 658, in Serviços Públicos e Direito Tributário, Coordenação de Heleno Taveira Tôrres.27
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;28
Há autores que por isso negam esse conceito, como é o caso de José Cretella Jr (José Cretella Júnior, Comentários à Constituição de 1988, forense) para quem "Normas gerais são leis federais que o legislador entender como tais discricionariamente, desde que assim rotuladas taxativamente pela Constituição e, em especial, sobre as matérias do artigo 22, incisos XXI e XXVII. Qualquer lei federal sobre ‘licitação e contratação’ é, em princípio, ‘pela origem’e ‘pela matéria’, norma geral, nem que desça a todas as minúcias possíveis e imagináveis, do modo mais exaustivo possível. Os dois pressupostos, a ‘origem’ e o conteúdo explícito constitucional, permitem a classificação da norma, antes mesmo de ser promulgada, em projeto ou em discussão". Diogo de Figueiredo Moreira Neto (de Figueiredo Neto, competência concorrente limitada. O problema da conceituação das normas gerais. Revista de Informação legislativa, 100, p.151) oferece o seguinte conceito:"Normas gerais são declarações principiológicas que cabe à União editar, no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitadas pelos Estados-Membros na feitura das suas legislações, através de normas específicas, direta e imediatamente, às relações e situações concretas que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos".29
Nesse sentido: "Ementa – Recurso Extraordinário. Efeitos da Declaração de inconstitucionalidade em tese pelo Supremo Tribunal Federal. Alegação de Direito Adquirido. Acórdão que prestigiou lei estadual à revelia da declaração de inconstitucionalidade em tese pelo Supremo Tribunal Federal. Subsistência de pagamento de gratificação mesmo após a decisão erga omnes da corte. Jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei de origem – mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade. Recurso Extraordinário provido em parte". RE 122202-6 Minas Gerais, 2ª Turma, Rel. Ministro Francisco Rezek, j, 10/08/1993. Nesse mesmo sentido: "Ementa. Oficiais de Justiça. Exercício de suas funções por agentes do executivo. I – Mesmo declarada a inconstitucionalidade da lei que colocou agentes do executivo à disposição dos juízes, para exercício das funções de Oficiais de Justiça, esses serventuários não são usurpadores, mas funcionários do Estado, com defeito de competência. II – Se o Direito reconhece a validade dos atos até de funcionários de fato, estranhos aos quadros do pessoal público, com maior razão há de reconhecê-la se praticados por agente do Estado no exercício daquelas atribuições por força de lei, que veio a ser declarada inconstitucional. III – É valida a penhora feita por agentes do Executivo, sob as ordens dos juízes, nos termos da lei estadual de São Paulo, s/ no., de 3.12.1971, mormente se nenhum prejuízo disso adveio ao executado" (RE 78209, São Paulo, 1ª Turma, Rel. Ministro Aliomar Baleeiro, j. 04/06/1974.30
Essa regra aplica-se ao controle incidental ou abstrato. Aplicável ao controle dois dispositivos passaram a ser referência: o art. 11 da lei 9882: "Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado" e o art. Art. 27 da Lei 9868: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado"31
Casos Linkletter vs. Walker e Stevall vs. Denno e Gedeão32
Mauro Cappelletti, O controle Judicial de Constitucionalidade das leis no direito comparado, Sergio Antonio Fabris editor, p.115/124.33
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 49-50.34
Maria Isabel Gallotti em artigo de doutrina "A Declaração de Inconstitucionalidade das Leis e seus Efeitos", RDA 170/1835
RE 328.232-AgR/AM, "DJ" de 02.9.200536
Art. 27 da lei 9868/99: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
