Autos nº:0707 06 127.914-7
Classe: Mandado de Segurança
Impetrantes:Maria Ilda Ferreira Lemes
Marina Damasceno Ferreira Magalhães
Brígida Ferreira de Paiva
Impetrado:Superintendente Regional da Fazenda Estadual em Varginha

Decisão

            1.Trata-se de Mandado de Segurança visando o reconhecimento da inexigibilidade do imposto de transmissão causa mortis (ITCD) pela extinção de usufruto sobre imóvel do qual as Impetrantes são proprietárias, em virtude da decadência do direito da Fazenda Pública Estadual em constituir mencionado crédito.

            Sustentam ser proprietárias da casa de morada e respectivo terreno, situados na rua Cláudio Manoel da Costa, nº 380, em Heliodora-MG, sobre o qual incidia usufruto vitalício em favor de Maria Benedita de Paiva, falecida em 10 de maio de 2000.

            Ao tentarem o cancelamento no registro imobiliário da averbação do usufruto, em decorrência de sua extinção pela morte da usufrutuária, foi-lhes exigido o pagamento do imposto de transmissão ou apresentação de certidão declaratória de decadência do imposto respectivo, certidão essa que lhes foi negada inicialmente pela Administração Fazendária de Pouso Alegre e, posteriormente, em grau de recurso pelo Impetrado.

            2.Sustentam, mais, que o fato gerador do tributo pela extinção do usufruto se deu com a morte da usufrutuária em 10.05.2000, iniciando o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte (01.01.2001), por força do art. 173, I do Código Tributário Nacional, encerrado no dia 01/01/2006.

            Por sua vez, bate-se o fisco pela inocorrência do prazo decadencial, ao fundamento de que somente teria inicio da data do cancelamento no registro imobiliário.

            3.Relatei e DECIDO O PEDIDO DE LIMINAR.

            4.De início cumpre registrar que embora a impetração não esteja instruída com a certidão de óbito de Maria Benedita de Paiva, tal fato constitui mera irregularidade, não impedindo a apreciação do feito, uma vez que para o cancelamento do usufruto pretendido, em decorrência do falecimento da usufrutuária, obrigatoriamente terão as impetrantes que apresentar ao registro imobiliário mencionada prova do óbito.

            Desta forma, caso concedida a liminar ou a segurança ao final, será exclusivamente para afastar a exigência do pagamento do imposto de transmissão conhecido por ITCD, sem prejuízo da apresentação obrigatória da prova do falecimento.

            5.Necessário também esclarecer que, embora o requerimento seja de concessão de liminar "...determinando ao Senhor Superintendente Regional da Fazenda a expedição de Certidão Declaratória da Decadência do ITCD relativo ao Usufruto vitalício da Srª MARIA BENEDITA DE PAIVA...", o que de fato pretendem as Impetrantes é o não pagamento do mencionado tributo, por entenderem ser ele indevido, em virtude da decadência do direito do fisco em constituir mencionado crédito tributário.

            Se assim o é, nada impede que ao proferir a presente decisão, este Juízo, se acolher a pretensão liminar, ao invés de obrigar o Impetrado a fornecer mencionada certidão, dê outro provimento qualquer que atenda a pretensão das Impetrantes, de modo que obtenham o cancelamento do usufruto sem o pagamento do imposto exigido.

            6.Feitas essas digressões necessárias e antes mesmo de examinar, ainda a título de liminar, se ocorreu ou não na espécie a decadência do direito de se constituir o crédito tributário, necessário primeiramente examinar se tal tributo é devido, frente as normas constitucionais e legais que regem a espécie.

            Até porque, se indevido for, não há que se falar sequer em decadência do direito à constituição do crédito tributário.

            7.Para tanto observo que a Constituição Federal em seu art. 155, inciso I, estabelece competir aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

            Disso decorre lógica e obrigatoriamente ser tal imposto somente devido ocorrendo a transmissão de bens ou direitos, seja a título causa mortis, seja inter vivos na modalidade de doação.

            Se não há transmissão, não há incidência de imposto.

            8.Com essa conclusão lógica, resta indagar se a morte do usufrutuário, como causa da extinção do usufruto, acarreta também a transmissão de tal direito...

            Segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,

            Daí, possível concluir sem muito esforço, tratar-se de direito real sobre coisa alheia, de modo que o proprietário de um bem pode instituir terceiro dele usufrutuário, ou doá-lo reservando o usufruto, sem que isso a priori importe em transmissão de direitos, pois quem institui ou reserva não transfere direitos.

            Para AURÉLIO ^[02]instituir corresponde a "1. dar começo a; estabelecer, criar, fundar: Os missionários instituíram ritos apropriados para os indígenas. 2. Adestrar, disciplinar. 3. Marcar, assinalar; aprazar, atempar: instituir um prazo. 4. Educar, instruir, formar. 5. Nomear, declarar por herdeiro", sem qualquer referência a transmissão, transferência.

            Da mesma forma, para AURÉLIO a reserva ou o ato de reservar em nada correspondem a uma transmissão.

            E se não há transmissão de direitos no ato de instituir usufrutuário, ou de reservar o usufruto, também não há que se falar em transmitir o usufruto quando ocorre sua própria extinção pelo evento morte do usufrutuário.

            Ainda me socorrendo aos ensinamentos do mestre AURÉLIO, observo que extinguir é um verbo transitivo direto, oriundo do latim extinguere, tendo como significado: "1. Apagar (fogo). 2. Amortecer, abrandar: a Idade não lhe extingue o entusiasmo. 3. Aniquilar, destruir: A dedetização visa extinguir os insetos domésticos. 4. Gastar, dissipar, malbaratar: Extinguiu a herança em poucos meses. 5. Pagar, saldar (uma dívida). 6. Exterminar inteiramente: extinguir um povo. 7. Por fora de uso; abolir, revogar. 8. Extirpar, exterminar. 9. Fazer desaparecer: Um banho extingue o cansaço. 10. Dissolver, desfazer: extinguir uma associação. 11. Saciar, satisfazer: O refrigerante extingue a sede. 12. Cessar; apagar-se: O incêndio extinguiu-se. 13. Perder-se de todo. 14. Consumir-se, esgotar-se. 15. Dissolver-se, desfazer-se. 16. Morrer, acabar."

            Daí porque correto o legislador pátrio ao estabelecer a morte do usufrutuário como causa de extinção do direito ao usufruto, sem que haja possibilidade de qualquer transmissão desse direito, posto tratar-se de personalíssimo.

            Até porque, houvesse a possibilidade de transmissão do usufruto, em decorrência da morte do usufrutuário, tal direito seria transmitido aos herdeiros (sucessores) do usufrutuário, que podem não ser os nus-proprietários (A, pai de B e C, imite X, pai de Z e Y como usufrutuário de um imóvel. Com a morte de X, fosse caso de transmissão de usufruto, seriam novos usufrutuários Z e Y).

            Aliás, herdeiras de usufrutuário já reivindicaram em juízo a transmissão de tal direito em seu benefício, decidindo o extinto TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS que:

            O que se dá, na realidade, é o fenômeno da consolidação, passando o proprietário a exercer a plenitude dos seus direitos.

            9.Embora se trate de caso relativo a renúncia ao direito de usufruto, aplicável ao caso como uma luva a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS na apelação cível nº 78.132/4, relativa a Mandado de Segurança impetrado em desfavor do então Chefe da Administração Fazendária III, desta cidade de Varginha, quando ficou assentado que:

            Em seu brilhante voto, o eminente relator, DESEMB. CAPANEMA DE ALMEIDA, ensina:

            A lição supra, relativa a renúncia do usufruto, é de ser aplicada ao caso de falecimento do usufrutuário, quando automaticamente ocorre a extinção do usufruto e a consolidação da plena propriedade ao nu-proprietário motivada "por uma atração natural da nua propriedade sobre o direito de fruição, que com a morte do usufrutuário não pode ficar sem titular, solto e vagando a esmo".

            10.Ainda em seu voto, o eminente Desembargador Capanema de Almeida recordou que o egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS "...já sublinhou ser incabível a incidência de tributo sobre a extinção de usufruto, como se toma em v. acórdão colhido quando do julgamento da Apelação Cível nº 40.339, de que foi Relator o eminente Desemb. Régulo Peixoto (cf. "Jurisprudência Mineira", v. 60, pp. 88-90)."

            11.Para encerrar esse tópico relativo a não incidência de imposto de transmissão na extinção do usufruto, é de se lembrar que tal matéria já foi objeto de apreciação pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quando da vigência da Carta Política anterior, ocasião na qual ficou assentado o seguinte:

            Colhe-se do voto do eminente MINISTRO CUNHA PEIXOTO, Relator:

            "Na verdade, a nosso ver, ocorreu clara e indubitavelmente a negativa de vigência da lei federal. Houve indiscutível oposição à vigência, não só do Código Tributário Nacional, como da própria Constituição.

            Com efeito, estabelece o art. 110 do Código Tributário Nacional não ser possível a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance, conceitos e formas do direito privado. Portanto, se a Constituição instituiu um tributo, elegendo para fato gerador dele um instituto de direito privado, o legislador tributário federal ou estadual não pode dilatá-lo a outras situações.

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            Ora, não só a Constituição – art. 23, nº I -, como o art. 35 do Código Tributário Nacional, estabelecem, como fato gerador do imposto de transmissão, a transferência de bens imóveis ou de direitos reais.

            Ora, com a morte da usufrutuária, de conformidade com o art. 739 do Código Civil, extingue-se o usufruto, qualquer que seja a causa, o gênero, ou a época em que se verificou.

            Não se pode equiparar a extinção do usufruto com sua transferência, principalmente para efeito de tributo, pois as leis fiscais devem ser aplicadas em sentido rigoroso, estrito, de sorte a não se lhe restringir ou dilatar o sentido".

            Embora tal decisão se refira a fato ocorrido na vigência da Constituição Federal anterior, bem como do Código Civil de 1916, os fundamentos são ainda válidos, porquanto não alterados na sua essência tanto o instituto do usufruto, como a norma constitucional que permite a tributação pelo estado apenas na hipótese de transmissão de bens ou de direitos.

            12.Resta ainda, como argumentação possível, observar que a Lei Estadual nº 12.426, de 27.12.1996 vigente na época do falecimento da usufrutuária (fls. 12/17) não contemplava o nu-proprietário como contribuinte do imposto, ao contrário do herdeiro ou legatário (art. 7º, inciso I), do donatário (inciso II), do cessionário (inciso III) e do próprio usufrutuário (inciso IV).

            A explicação lógica para essa ausência de previsão legal, é justamente em virtude da inexistência de transmissão do usufruto.

            13.Desta forma, para fins de análise e concessão da liminar, concluo por relevante o entendimento de ser incabível a incidência de imposto de transmissão nos casos em que se extingue o usufruto pela da morte do usufrutuário. Em conseqüência, afasto por ora a aplicação na espécie dos seguintes dispositivos da Lei Estadual nº 12.426, de 27.12.1996, por violadores do art. 155, inciso I da Constituição da República e do art. 110 do Código Tributário Nacional, a saber:

            a) inciso VI do art. 1º, que trata da incidência do ITCD na instituição ou extinção de usufruto não oneroso;

            b) inciso III do art. 4º, que prevê como base de cálculo 1/3 do valor dos bens, na instituição do usufruto, por ato não oneroso, bem como no seu retorno ao nu-proprietário;

            c) inciso II do art. 8º, que estabelece que o imposto será pago no prazo de até 15 dias na extinção do usufruto.

            14.Especificamente sobre a decadência do direito à constituição do crédito tributário, convém esclarecer ser impossível adentrar em seu exame, primeiro porque relevante o entendimento inicial de ser indevido o tributo e segundo em razão de não se juntar aos autos a certidão de óbito da usufrutuária. No entanto, faço registrar desde logo o meu entendimento de que o fato gerador do imposto de transmissão causa mortis ocorre no momento da abertura da sucessão que se dá com o evento morte.

            "O fato gerador do imposto causa mortis dá-se com a transmissão da propriedade ou de quaisquer bens e direitos e ocorre no momento do óbito. Aplicação da lei vigente à época da sucessão". ^[08]

            O entendimento adotado pelo fisco de ocorrer o fato gerador apenas com o registro imobiliário, somente se aplica aos casos de transmissão da propriedade por ato inter vivos (compra e venda, doação, etc.), e não na sucessão mortis causa.

            15.Destarte, tendo como relevante o fundamento no sentido de ser indevido o imposto de transmissão (ITCD) sobre a extinção do usufruto, não se podendo sequer cogitar da decadência do direito de constituir o crédito tributário, e considerando, em conseqüência, que a exigência do fisco a respeito viola direito líquido e certo das Impetrantes CONCEDO EM PARTE A LIMINAR, não na forma postulada, mas para afastar a exigência de recolhimento de mencionado tributo no cancelamento do usufruto perante o registro imobiliário, desde que obviamente comprovado junto ao registrador o falecimento da usufrutuária com a indispensável certidão de óbito expedida pelo cartório do registro civil das pessoas naturais.

            Expeça-se carta precatória ao Juízo de Direito da Comarca de São Gonçalo do Sapucaí, deprecando-se a intimação do Oficial do Registro de Imóveis daquela Comarca, da concessão por este Juízo de liminar desobrigando as Impetrantes de recolher o imposto de transmissão causa mortis para o caso de cancelamento do usufruto de MARIA BENEDITA DE PAIVA sobre o imóvel indicado na petição inicial, em virtude do falecimento da usufrutuária, desde que atendidos os demais requisitos legais pelas Impetrantes, especialmente a comprovação do falecimento da usufrutuária, com a indispensável certidão de óbito expedida pelo registro civil das pessoas naturais, até porque a presente liminar afasta apenas a exigência do recolhimento do tributo.

            16.Oficie-se à Autoridade Impetrada, apontada de co-autora, com cópia integral da inicial e dos documentos que a instruem, bem como desta decisão, para, querendo, prestar as informações que entender necessárias no prazo de dez (10) dias.

            17.Prestadas as informações ou decorrido o prazo para tanto, abra-se vista ao Ministério Público para parecer e, em seguida, venham os autos conclusos para sentença.

            Int.

            Varginha, 18 de dezembro de 2006.

ANTONIO CARLOS PARREIRA
Juiz de Direito da Vara de Família e Sucessões,
em substituição na Vara das Fazendas Públicas, Infância e Juventude

Notas