Ação ordinária (procedimento comum ordin nº 2005.70.14.001932-7/PR
AUTOR : CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA - CBO e ASSOCIACAO PARANAENSE DE OFTALMOLOGIA - APO
ADVOGADO : GUSTAVO LUIZ BALABUCH
ASSISTENTE : CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO PARANA - CRM/PR
ADVOGADO : AFONSO PROENCO BRANCO FILHO
RÉU : PATRICIA MARA TREBIEN, MARCOS AUGUSTO TREBIEN, JACKELINE ADUR TREBIEN
ADVOGADO : TORBI ABICH RECH
SENTENÇA
1. Relatório.
O Conselho Brasileiro de Oftalmologia (CBO) e a Associação Paranaense de Oftalmologia (APO) ajuizaram ação ordinária requerendo ordem judicial para que os réus se abstenham da prática de adaptar lentes de contato e realizar exames de refração, de vistas ou testes de visão; que não utilizem equipamentos de uso exclusivo de médicos oftalmologistas sob pena de multa; que não anunciem, por qualquer meio, consultas, exames ou testes de visão, bem como a venda em leilão dos equipamentos médicos utilizados pelos réus, com reversão dos valores para o tesouro estadual, consoante disposto no artigo 38 do Decreto n.º 20.931/32.
Fundamentaram seus pedidos nas seguintes alegações:
a) os réus estão exercendo ilegalmente a medicina, pois realizam exames de refração para prescrição de óculos e adaptação de lentes de contato, através da utilização de diversos equipamentos de uso exclusivo de médico oftalmologista;
b) os Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34 prescrevem que incumbe aos médicos oftalmologistas a prescrição de lentes de grau e, analogicamente, a adaptação de lentes de contato (artigo14 do Decreto n.º 24.492/34); enquanto aos ópticos cabe a venda de lentes mediante prescrição médica (artigo 39 do Decreto n.º 20.931/32);
c) A Lei n.º 3.268/57 e a Resolução n.º 8/68 do Conselho Federal de Medicina regulamentam o exercício da medicina no Brasil e, atendidos os pressupostos e requisitos para o efetivo exercício da medicina, garante-se aos profissionais regularmente habilitados a exclusividade nas práticas de prevenção à saúde, bem como diagnóstico e terapia de moléstias. Essa exclusividade atende ao disposto no artigo 5.º, inciso XIII, da Constituição de 1988, tanto que o exercício ilegal da medicina é tipificado como crime pelo Código Penal (artigo 282);
d) desde 1932 a optometria é proibida no Brasil;
e) os optometristas não podem possuir local apropriado para exame de pacientes, consoante o artigo 38 do Decreto n.º 20.931/32, bem como as casas ópticas não podem vender lentes de grau sem a apresentação da respectiva receita médica, a teor dos artigos 39 do Decreto n.º 20.931/32 e 14 do Decreto n.º 24.492/34;
f) os réus, além de estarem colocando em risco a saúde pública, estão concorrendo deslealmente com os demais estabelecimentos ópticos, já que seus pais são proprietários de casa ótica para onde encaminham as receitas que prescrevem;
g) o Ministério da Educação, através do artigo 1.º da Portaria n.º 2.948, de 21/10/2003 reconheceu, apenas para fins de emissão e registros de diplomas dos alunos que ingressaram nos anos letivos de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e no primeiro semestre de 2003, o Curso Superior de Tecnologia em Optometria ofertado pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA), mantida pela Comunidade Evangélica Luterana São Paulo (CELSP). No artigo 2.º da portaria vedou a abertura de processo seletivo para ingresso de alunos a partir do segundo semestre de 2003.
Com a petição inicial juntaram os documentos das fl. 29/351.
Citados (fl. 254), os réus contestaram o pedido (fl. 255/298). Argüiram como preliminares: a) continência destes autos com os autos de mandado de segurança n.º 9469, referente à demandada Patrícia Mara Trebien, cujo intuito foi anular a Portaria Ministerial n.º 2.948/2003, a qual autorizou Universidade Luterana do Brasil a emitir os diplomas dos tecnólogos em optometria formados naquela instituição; b) conexão destes autos, em relação aos demandados Marcos Augusto Trebien e Jackeline Adur Trebien, com os autos de mandado de segurança n.º 9496, pois também são graduados no mesmo curso; c) incompetência do juízo, pois atacam ato do Ministro da Educação, emanado pela administração federal, o que fixa competência da Justiça Federal; d) ilegitimidade passiva ad causam pois as profissões de médico oftalmologista e optometrista não se confundem, inexistindo razões para a defesa da classe médica por parte dos autores.
No mérito, afirmaram que:
a) o curso no qual se graduaram possui currículo completo que abrange todo o conhecimento do globo ocular e seu funcionamento, bem como questões de física ótica, refratometria, etc., o que permite ao profissional da área realizar testes não invasivos de modo a verificar a acuidade visual dos clientes e prescrever lentes corretivas;
b) o profissional optometrista não atua no diagnóstico de doenças e seus tratamentos terápicos, sejam eles medicamentosos ou cirúrgicos;
c) os equipamentos que querem os autos proibir o uso pelos réus são inerentes à sua atuação no ramo de estabelecimento ótico, independente da atuação como optometrista, pois não são de uso exclusivo de médicos oftamologistas;
d) a Constituição de 1988 garante o livre exercício dos ofícios, assegurando a livre escolha profissional, desde que, em casos específicos, seja respeitada a exigência de formação e qualificação prevista em lei. Nesse sentido, o Decreto n.º 20.931/32 determina a formação e reconhecimento do diploma para a profissão de optometrista (artigo 3.º), bem como a profissão de optometrista com curso superior é nova no país;
e) os artigo 38, 39 e 41 do Decreto n.º 20.931/32 não foram recepcionados pela Constituição de 1988. Esses artigos contraditam o próprio artigo 3.º desse decreto, onde se reconhece a profissão do optometrista;
f) o Decreto n.º 77.052/1976 revogou os artigos 38, 39 e 41 do Decreto n.º 20.931/32, por ser posterior;
g) o exercício da optometria está previsto na legislação brasileira, já que o Decreto n.º 24.492/34 deixou a resolução dos casos omissos para o Ministério da Educação, Trabalho e Saúde;
h) sua atuação não se amolda à tipificação feita pelo artigo 282 do Código Penal, pois não se dizem médicos, atuam como optometristas, profissão para a qual foram habilitados.
Requereram a condenação dos autores em litigância de má-fé, uma vez que juntam parecer da ANVISA do ano de 2000, quando não havia nenhum profissional graduado em curso superior de optometrista, sendo que em 2004 a ANVISA emitiu novo parecer.
Com a contestação juntaram os documentos das fls. 400/459.
Impugnação à contestação juntada às fls. 466/484.
Manifestação dos réus sobre a impugnação às fls. 486/540.
Manifestação dos autos às fls. 543/548.
Decisão declinando a competência para a Justiça Federal, após reconhecimento da qualidade de autarquia federal ao Conselho Brasileiro de Oftalmologia, apesar de constituído como pessoa jurídica de direito privado (fl. 550/552).
Manifestação dos autores às fls. 571/633.
Remetidos os autos à Justiça Federal, foram devolvidos à Justiça Estadual tendo em vista a inexistência de qualquer da pessoas indicadas no artigo 109, inciso I, da Constituição da República no feito a firma a competência federal (fl. 635).
Devolvidos os autos à Justiça Federal através da decisão das fls. 638/639.
Determinada a intimação da União e do Conselho Regional de Medicina do Paraná para manifestar interesse em intervir no feito (fl. 641).
Manifestação da União às fl. 655, requerendo a remessa dos autos à Justiça Estadual por se tratar de discussão entre particulares.
Determinado a renovação da intimação do Conselho Regional de Medicina do Paraná (fl. 666).
Manifestação do Conselho Regional de Medicina do Paraná às fls. 669/670, requerendo sua inclusão no feito na condição de assistente dos autores, consoante previsto no artigo 50 do Código de Processo Civil.
Manifestação dos réus às fls. 678/680 pelo indeferimento do pedido de assistência.
Deferido o pedido de assistência formulado pelo Conselho Regional de Medicina do Paraná (fl. 706), bem como determinado a manifestação das partes sobre documentação juntada autos, o que ocorreu às fls. 711/728, tendo os réus deixado de se manifestar a respeito (fl. 752/verso).
Determinada a conclusão do processo para prolação de sentença, nos termos do artigo 330 do Código de Processo Civil (fl. 706/verso).
É o relatório.
Decido.
2. Fundamentação.
2.1 Preliminares.
2.1.1 Continência.
Alegam os réus a existência de continência entre estes autos e os de mandado de segurança n.º 9469, pois naquele se discute a legalidade da Portaria Ministerial n.º 2.948/03, a qual autorizou a Universidade Luterana do Brasil a emitir os diplomas de nível superior dos tecnólogos em optometria formados na instituição.
Não se discute nestes autos a legalidade da formação técnica dos réus. O objeto deste autos centra-se em se determinar se os exames de refração e a adaptação de lentes são atos exclusivos da classe médica ou se podem ser praticados por optometristas.
A partir disto, tem-se, na verdade, fixada um relação de prejudicialidade entre os feitos. Isto é, caso o mandado de segurança tivesse sua ordem concedida, caçando-se os diplomas expedidos com base na portaria atacada, esta ação ordinária perderia objeto, pois não teriam os réus a formação técnica de optometristas e, em conseqüência, não poderiam praticar os atos questionados no feito mesmo que se entendesse que esses atos não são exclusivos dos médicos.
Porém, este não é o caso dos autos. De outro lado, não se pode falar em continência, pois o objeto de cada uma das ações é distinto, não estando um inserido no outro.
Rejeito a preliminar invocada.
2.1.2 Conexão.
O argumento levantado pelos réus sobre a conexão é o mesmo referente à continência. Assim, como dito anteriormente, o que há entre os autos é um relação de prejudicialidade, mas não conexão, pois o objeto e a causa de pedir não são comuns às duas ações (artigo 103 do Código de Processo Civil).
Afasto a preliminar suscitada.
2.1.3 Competência da Justiça Federal.
A competência da Justiça Federal é fixada pelo artigo 109 da Constituição da República, em rol taxativo. Isto é, não evidenciada qualquer das situações estabelecidas nos incisos do artigo 109 da Constituição, não há que se falar em competência da Justiça Federal.
Estes autos, da forma como a relação processual inicialmente se estabeleceu, não determinada a competência da Justiça Federal. Não havia no pólo ativo ou passivo qualquer das pessoas indicadas no inciso I do artigo 109 da Constituição, bem como o fundamento indicado pelos réus como determinante da competência federal (impugnação da Portaria Ministerial n.º 2.948/03) não se enquadra em qualquer outra hipótese do artigo 109.
A competência da Justiça Federal somente foi fixada a partir da manifestação do Conselho Regional de Medicina do Estado do Paraná requereu sua intervenção no feito na qualidade de assistente, o que foi deferido.
2.1.4 Ilegitimidade passiva ad causam.
O fundamento trazido pelos réus para justificar sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda repousa no fato de não se confundirem as profissões de optometrista e médico oftalmológico.
Inicialmente, cabe ressaltar que o argumento não é jurídico e é incapaz de justificar a ilegitimidade alegada. Por outro lado, como ressaltado anteriormente, o que se discute nos presentes autos é exatamente quais atos são privativos do médico oftalmologista e quais não lhe são privativos podendo, então, ser praticado pelos optometristas. Discute-se, em especial, os atos relativos aos exames de refração e à adaptação de lentes de contato.
As pessoas físicas indicadas na petição inicial são, desta forma, partes legítimas para figurarem no pólo passivo da presente demanda.
Somente há que se excluir do feito a ré OPTA - Centro de Correção Visual por não deter personalidade jurídica, sendo o nome atribuído pelos réus Patrícia Trebien, Marcos Trebien e Jackeline Trebien ao espaço físico onde exercem sua atividade.
2.2 Mérito.
Duas são as questões a serem dirimidas no feito. Inicialmente cabe fixar se os atos relativos aos exames de refração, com prescrição de óculos, e a adaptação de lentes de contato são atos privativos da classe médica ou não; em um segundo momento, e como decorrência lógica, ter-se-á definido se os aparelhos usados nestas atividades são de uso exclusivo médico.
Há que se ressaltar que é incontroverso no feito o fato de os réus realizarem exames de refração, do qual resulta a prescrição de lentes de grau, e a adaptação de lentes de contato, pois não impugnado especificamente pelos réus e comprovado por alguns documentos juntados aos autos como, por exemplo, o das fl. 75 e 76 (avaliações optométricas com fórmulas óticas e indicações de lentes feitas pelos réus em papel timbrado da "Opta Centro de Correção Visual"). O mesmo ocorre com a alegação de utilização dos equipamentos que os autores afirmam ser de uso exclusivo médico, já que os réus não negaram sua utilização, limitando-se a defenderem a inexistência de exclusividade no seu uso.
A existência de um consultório mantido pelos réus - cujo nome é OPTA Centro de Correção Visual -, além de ser fato reconhecido na contestação (fl.268), também resta comprovada pelos elementos contidos nos autos. Como exemplo, cito as notícias veiculadas em jornais locais anunciando a inauguração do estabelecimento (fl.68/69 e 72). Em uma destas matérias a redação é a seguinte: "Os companheiros Marcos, Jackeline e Patrícia Trebien, abrem ao público as portas de um novo e pioneiro estabelecimento: Opta Centro de Correção Visual, anexo a Ótica Trebien. Importante novidade é a utilização da optometria no atendimento a pessoas com disfunções visuais. (...)" (fl.69). Em outro jornal consta, mais explicitamente: "Foi inaugurado na manhã de hoje, na avenida Manoel Ribas, 212 o Centro de Correção Visual - Opta, onde seus proprietários, Patrícia, Marcos e Jackelie Trebien, procuram introduzir um novo conceito de qualidade e visão nas cidades, com a confecção de exames de visão computadorizados, lentes de contato, próteses oculares, ortóptica e optometria pediátrica (...)" (fl.72).
Acerca das atividades desenvolvidas pelas rés em seu estabelecimento (Opta Centro de Correção Visual), menciono a entrevista concedida por uma das rés, na qual esta afirma que um centro de correção visual "é um centro especializado em detectar as principais deficiências visuais como hipermetropia, astigmatismo, miopia, vista cansada e procurar a melhor solução óptica para o paciente, através de óculos, lentes de contato ou especiais para cada caso" (fl.79).
Necessário, portanto, definir se as atividades desenvolvidas pelos réus relativas aos exames de refração, prescrição de óculos e adaptação de lentes de contato são atos privativos da classe médica ou não.
A Constituição da República elegeu como direito fundamental o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (artigo 5.º, inciso XII). Ao positivar essa liberdade, exigiu-se o atendimento da qualificação profissional eventualmente imposta por lei. Assim, a previsão do artigo 5.º, inciso XIII, da Constituição é norma de eficácia contida. Isso significa dizer que a regra é o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Essa regra somente cede espaço, ou seja, deixa de viger de forma ampla, quando sobrevier lei que estabeleça, para certas profissões ou atividades, a necessidade de qualificação profissional, também prevista em lei.
Os Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34, que regulam o exercício da medicina, continuam em vigor, como ressaltado pelo Ministro Teori Albino Zavascki no voto proferido no julgamento do mandado de segurança n.º 9.469/DF:
"6. questão bem diferente, alheia ao objeto do ato atacada, é a que diz respeito aos limites do campo de atuação dos optometristas e de eventuais excessos ou interferências indevidas de suas atividades com as próprias e exclusivas dos médicos oftalmologistas, considerado o que dispõem os Decretos ns. 20.931, de 11.1.1932 e 24.492, de 28 de junho de 1934, que regulam e fiscalizam o exercício da medicina. Ressalte-se, desde logo, que tais diplomas continuam em vigor. O ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI n 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal. A vigência, ex tunc, da norma anterior por ela tida por revogada. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a sua nulidade desde a origem, razão pela qual a sentença que reconhece tal vício tem natureza declaratória, e não constitutiva. A inconstitucionalidade opera ex tunc, a significar que o preceito normativo inconstitucional jamais produziu efeitos jurídicos legítimos, muito menos o efeito revocatório da legislação anterior. Essa é a orientação firmemente assentada no Supremo Tribunal Federal, como se verifica, v.g., no RE 259.339. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461. No que se refere à liminar, há dispositivo específico consagrador dessa doutrina, no art. 11, § 2º da Lei 9.868/99."
O Decreto n.º 20.931/32 traz os seguintes dispositivos que interessam à análise do feito:
"Art. 3º Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a profissão respectiva se provarem a sua habilitação a juízo da autoridade sanitária.
Art. 38 É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.
Art. 39 É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos."
Os dispositivos supra evidenciam a existência da profissão do "optometrista" já desde aquela época (década de 30), ou até mesmo antes. Porém, permanece o fato de que a legislação brasileira não regulamentou a profissão de "optometrista", fato este que não impede, no entanto, seu exercício, desde que não haja a invasão das atribuições exclusivas de outra profissão regulamentada.
Por sua vez, o Decreto 24.492/1934 assim estabelece:
"Art. 4º.Será permitido, a quem o requerer, juntando provas de competição e de idoneidade, habilitar-se a ser registrado como ótico prático na Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social ou nas repartições de Higiene Estaduais, depois de prestar exames perante peritos designados para esse fim, pelo diretor da Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social, no Distrito Federal, ou pela autoridade sanitária competente, nos Estados.
§1º O registro feito na Diretoria Nacional de Assistência Médico-Social dá direito ao exercício da profissão de ótico prático em todo o território da República e o feito nas repartições estaduais competentes é válido somente dentro do Estado em que o profissional se habilitou."
Extrai-se, na mesma linha do Decreto 20.931, a admissão da atividade de "óptico prático", que, pode-se dizer, equivale ao optometrista até normatização em contrário, cuja atividade, em observância necessária do art. 1º do Decreto 24.492/1934, estaria circunscrita ao "comércio de lentes de grau", obedecidas as qualificações exigidas pela autoridade sanitária, a qual tem competência, ainda, para expedir a autorização (art. 5º, Decreto 24.492/1934).
A legislação, se por um lado não apontou as atribuições do "optometrista", apontou as atribuições do "ótico prático", no artigo 9º do Decreto n.º 24.492/34, definindo os limites da atividade de "comércio de lentes de grau":
"Art. 9º. Ao ótico prático do estabelecimento compete:
a) a manipulação ou fabrico das lentes de grau;
b) o aviamento perfeito das fórmulas óticas fornecidos pelo médico oculista;
c) substituir por lentes de grau idêntico aquelas que lhe forem apresentadas danificadas;
d) datar e assinar diariamente o livro de registro do receituário de ótica."
Art. 15. Ao estabelecimento de venda de lentes de grau só é permitido, independentemente da receita médica, substituir por lentes de grau idêntico aquelas que forem apresentadas danificadas, vender vidros protetores seu grau, executar concertos nas armações das lentes e substituir as armações quando necessário."
Observo que a profissão de optometrista, atualmente, está descrita, no que se refere às suas atribuições, na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego-TEM (Portaria nº 397, de 09.10.2002). Encontra-se ali a categoria "3223-05 - Técnico em óptica e optometria", abrangendo as profissões de "contatólogo, óptico contatólogo, óptico oftálmico, óptico optometrista, óptico protesista, técnico optometrista", e sua "descrição sumária" assim arrola as atividades da categoria:
"Realizam exames optométricos; confeccionam lentes; adaptam lentes de contato; montam óculos e aplicam próteses oculares. Promovem educação em saúde visual; vendem produtos e serviços ópticos e optométricos; gerenciam estabelecimentos. Responsabilizam-se tecnicamente por laboratórios ópticos, estabelecimentos ópticos básicos ou plenos e centros de adaptação de lentes de contato. Podem emitir laudos e pareceres ópticos-optométricos".
Em que pese a supramencionada regulamentação mencionar dentre as atribuições do optometrista a de "adaptação de lentes de contato", trata-se de disposição infralegal sobre o assunto que contrasta com a legislação existente sobre a matéria. Conclui-se, da leitura dos diplomas legais em vigência, que o legislador brasileiro reservou exclusivamente para os médicos a realização de exames de vista, bem como a indicação/aconselhamento para o uso de lentes de grau deve ser feita exclusivamente mediante "prescrição médica". Portanto, as atividades de "exame de refração" (que se destina justamente à prescrição de óculos) e de "adaptação de lentes de contato" (que abrangeria "fazer avaliação lacrimal", "definir tipo de lente" e "colocar lentes de teste no olho", dentre outras atividades) são de competência exclusiva do médico oftalmologista. É o que se depreende do disposto no artigo 39 do Decreto n.º 20.931/32 acima transcrito, segundo o qual veda-se às casas de ótica "confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica".
Da análise da legislação em vigor, nota-se que ainda não existe regulamentação da profissão de optometrista, mas apenas da atividade exercida pelo "óptico prático", restrita ao comércio de lentes de grau. E, semelhantemente às limitações impostas pela lei à atividade do "óptico prático", concluo que aos optometristas é vedada a prática de diagnóstico ocular e de solução para a correção de doença ou do campo visual (como exames de refração, de vista ou testes de visão em pacientes e prescrição ou mesmo aconselhamento de óculos e lentes de contato de grau, bem como "adaptação de lentes de contato".
Não se pretende menosprezar a qualificação profissional dos optometristas, nem desrespeitar os seus conhecimentos teóricos e práticos adquiridos, mas apenas fixar os limites do seu âmbito de atuação de acordo com a legislação vigente.
Transcrevo, por oportuno, trecho da sentença da lavra do ilustre Juiz Federal Alexsander Fernandes Mendes que, ao julgar matéria semelhante a dos autos, elucidou bastante a questão:
"A partir desta norma, parte-se do pressuposto que a prática, não a profissão, da optometria é admitida com limites expressos, ou seja, aos optometristas são vedadas a instalação de consultório e, por conseqüência, a realização de consultas, bem como a confecção e venda de lentes de grau sem prescrição médica. Ou seja, os exames que diagnosticam a necessidade de lentes de grau devem ser executados por profissionais médicos. Em outros termos, se a confecção e venda de lentes de grau depende da receita médica, logicamente inviável substituir a intervenção do médico pela intervenção do optometrista.
Não se está, com isso, repudiando a qualificação do optometrista, mas apenas limitando sua esfera de atribuições, pois em que pesem os conhecimentos adquiridos, práticos ou técnicos, há óbices à realização de exames com inerente diagnóstico de doenças" (Ação Ordinária nº 2006.72.07.001877-4/SC)
Cabe, ainda, mencionar algumas das disposições feitas através do Decreto n.º 24.492/34, o qual regula a venda de lentes de grau, a saber:
"Art. 1º A fiscalização dos estabelecimentos que vende lentes da grau em todo território da República é regula na forma dos arts. 38, 39, 41 e 42 do decreto n. 20.931, de janeiro de 1932, e exercida, no Distrito Federal, pela Inspetoria de Fiscalização do Exercício da Medicina, da Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médio-Social, por intermédio do Serviço de Profilaxia das Moléstias Contagiosas dos Olhos, e nos Estados ficará a cargo das repartições sanitárias estaduais competentes.
Art. 12. Nenhum médico oculista, na localidade em que exercer a clínica, nem a respectiva esposa, poderá possuir ou ter sociedade para explorar o comércio de lentes de grau.
Art. 13. É expressamente proibido ao proprietário, sócio gerente, ótico prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades previstas em lei.
Art. 14. O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá fornecer lentes de grau mediante apresentação de fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente.
Art. 15. Ao estabelecimento de venda de lentes de grau só é permitido, independentemente da receita médica, substituir por lentes de grau idêntico aquelas que forem apresentadas danificadas, vender vidros protetores sem grau, executar concertos nas armações das lentes e substituir as armações quando necessário.
Art. 16. O estabelecimento comercial de venda de lentes de grau não pode ter consultório médico, em qualquer de seus compartimentos ou dependências, não sendo permitido ao médico sua instalação em lugar de acesso obrigatório pelo estabelecimento.
§ 1º. É vedado ao estabelecimento comercial manter consultório médico mesmo fora das suas dependências; indicar médico oculista que dê aos seus recomendados vantagens não concedidos aos demais clientes e a distribuir cartões ou vales que dêem direito a consultas gratuitas, remuneradas ou com redução de preço.
§ 2º. É proibido aos médicos oftalmologistas, seja por que processo for, indicar determinado estabelecimento de venda de lentes de grau para o aviamento de suas prescrições.
Art. 17. É proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de venda de lentes de grau, bem assim ter em pleno funcionamento aparelhos próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento de exame da vista."
Novamente, na forma do artigo 14 acima transcrito, o legislador veio deixar claro que o fornecimento/venda de lentes de grau somente se pode dar mediante a apresentação de fórmula ótica de médico, ou seja, mais uma vez, vê-se comando legal atribuindo ao médico oftalmologista, com exclusividade, a atribuição de efetuar os exames que levam à prescrição de óculos e/ou lentes de contato de grau.
Tem-se, portanto, que a existência da clínica OPTA implica infringência à proibição contida no artigo 38 do Decreto n.º 20.931/32 (optometristas não podem ter consultórios para atender clientes).
Conclui-se, em síntese, que o legislador regulamentou o exercício da medicina (incluindo-se aí o médico oftalmologista), estando o optometrista carente de uma legislação mais adequada até o presente momento, e as atribuições de prescrição de lentes para correção visual (óculos ou lentes de contato), e todos os atos que lhe são correlatos (exames de refração, por exemplo), são de exclusiva responsabilidade de profissional médico, e não do optometrista.
No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. OPTOMETRISTAS. EXAMES DE ACUIDADE VISUAL E ATIVIDADES CORRELATAS. ATOS EXCLUSIVOS DO ESPECIALISTA MÉDICO. 1. O Ministério Público desfruta de indiscutível legitimidade para propor ação civil pública voltada à proteção da saúde e integridade física dos consumidores. 2. Encontrando-se vigentes os Decretos nos 20.931/32 e 24.492/34, resulta certo que a prescrição, indicação ou aconselhamento de lentes de grau é ato exclusivamente médico." (TJSC - Acórdão: Apelação Cível 2003.006214-9. Relator: Juiz Newton Janke. Data da Decisão: 30/03/2006). Grifou-se.
"MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE ALVARÁ SANITÁRIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE OPTOMETRIA. ATIVIDADE EXCLUSIVA DE MÉDICO OFTALMOLOGISTA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. PRECEDENTES. REMESSA E RECURSOS DESPROVIDOS". (TJSC - Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2004.031237-8, de Chapecó. Relator: Des. Cesar Abreu). Grifou-se.
Solucionada, portanto, nos termos acima, a primeira e principal questão em debate nos presentes autos (se os atos relativos aos exames de refração, com prescrição de óculos, e a adaptação de lentes de contato são atos privativos da classe médica ou não), passo à análise da segunda questão em lide (decorrente da questão principal), qual seja, determinar a destinação dos aparelhos usados pelos réus para práticas exclusivas de profissionais médicos.
Como decorrência da solução da questão principal, conclui-se que os equipamentos usados para exames de refração, de vista ou testes de visão em pacientes com conseqüente prescrição de óculos e lentes de contato de grau, bem como para adaptação de lentes de contato, são de uso exclusivo médico. Na verdade, esta questão relaciona-se ao pedido de apreensão e perdimento dos equipamentos, em razão da desobediência ao artigo 38 do Decreto n.º 20.931/32.
A prescrição contida no artigo 38 do Decreto n.º 20.931/32 é clara no sentido de determinar a apreensão do material eventualmente encontrado no consultório mantido por optometrista, como forma de penalidade, eis que a instalação destes consultórios é terminantemente proibida, nos seguintes termos:
Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido", sendo que "o produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias". (grifou-se)
Sobre a possibilidade de busca e apreensão dos equipamentos afeitos à ciência oftalmológica, oportuno ainda mencionar o seguinte julgado:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPTOMETRIA E MEDICINA OFTALMOLÓGICA: CONFIGURAÇÕES PROFISSIONAIS (ACV n. 98.003907-0, Capital, Des. Volnei Carlin). BUSCA E APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS COM USO AFEITO À CIÊNCIA OFTALMOLÓGICA E PROLAÇÃO DE TUTELA INIBITÓRIA RELATIVAMENTE A DIAGNÓSTICOS FUTUROS. VIABILIDADE. EXEGESE DO DECRETO N. 20.931/32, ARTS. 38 E 39, E DECRETO N. 24.942/34, ARTS. 13, 14, 16 E 17. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 797 E 801, III, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. JUSTIFICAÇÃO E CAUÇÃO COMO FACULDADES DO MAGISTRADO, DE ENTREMEIO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. IMPROVIMENTO. O ordenamento jurídico pátrio, precisamente nos arts. 38 e 39 do Decreto n. 20.931/32 (que regula e fiscaliza o exercício, dentre outras profissões, da medicina), e nos arts. 13, 14, 16 e 17 do Decreto n. 24.492/34 (que baixa instruções sobre o Decreto 20.931, na parte relativa à venda de lentes de grau), denota que apenas os oftalmologistas podem realizar consultas médicas, diagnosticar debilidades oculares em geral, prescrever o tratamento correspondente e receitar o uso de lentes de grau, atividades essas expressamente vedadas aos optometristas. (...)". (TJSC - Acórdão: Agravo de Instrumento 2005.001890-9. Relator: a: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Data da Decisão: 30/08/2005). Grifou-se.
Por fim, cumpre apreciar o pedido de antecipação de tutela formulado. Entendo que o mesmo deve ser deferido, tendo em vista que o consultório dos réus, mantido sob o nome de fantasia "OPTA" (sem CNPJ), é irregular, sua existência e parte dos serviços prestados são ilegais, nos termos da fundamentação supra, e sua continuidade fere não apenas a legislação acima referida, mas também constitui perigo à saúde pública, visto que os réus têm desenvolvido atividades que são atribuição exclusiva dos médicos. Como exemplo, pense-se no risco que correm as pessoas ao fazerem seus exames periódicos de vista com optometristas, deixando assim de descobrir e tratar possíveis doenças que só um médico oftalmologista detectaria.
Urgente, portanto, coibir a continuidade desses serviços e da publicidade a eles referente. Também, ao lado do nítido caráter de penalidade contido no artigo 38 do Decreto n.º 20.931/32, a imediata apreensão dos equipamentos usados nessas atividades é impositiva para evitar o prosseguimento da realização de exames/tratamentos de vista e outras atividades afetas à ciência oftalmológica, com possíveis danos graves à saúde da população.
3. Dispositivo.
Ante o exposto:
a) defiro o pedido de antecipação de tutela requerido na inicial, e determino:
a.1. a imediata busca e apreensão dos equipamentos localizados nas dependências da loja comercial/consultório denominado "OPTA", onde os réus desenvolvem seus trabalhos como optometristas; para tanto, deverão os próprios réus assumirem o encargo de depositários, e o Sr. Oficial de Justiça deverá arrolar todos os equipamentos, efetuando sua descrição e identificação completas;
a.2. no mesmo ato, deverão os réus serem intimados a não utilizarem os bens apreendidos e colocados sob os seus cuidados como fiéis depositários, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por descumprimento da medida judicial;
a.3. deverão os réus igualmente se abster da prática de diagnóstico ocular e de solução para correção de doença ou do campo visual (como exames de refração, de vista ou testes de visão em pacientes e prescrição de óculos e lentes de contato de grau, bem como "adaptação de lentes de contato"), sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelo descumprimento da ordem judicial;
a.4. deverão os réus abster-se de fazer publicidade, por qualquer veículo de comunicação ou por qualquer outro meio, de seu consultório de optometria (com a denominação de "OPTA" ou com qualquer outra denominação que venham a adotar) ou de endereço sem denominação por eles mantido com esta finalidade (consultório), bem como deverão se abster de fazer publicidade ofertando a realização de exames de vista diversos, gratuitos ou não, e qualquer tipo de tratamento da saúde ocular, sob pena de multa diária ou por anúncio de R$ 2.000,00 (dois mil reais);
a.5. como medida preventiva, para assegurar o cumprimento da legislação e dos comandos supra, independentemente de intimação das partes e do decurso de prazo para recurso desta decisão/sentença, deverá ser expedido imediatamente mandado de constatação e arrolamento, o qual deverá ser cumprido com urgência, devendo o Sr(a). Oficial(a) de Justiça dirigir-se ao endereço comercial dos réus ("OPTA"), para averiguar quais são os equipamentos que ali ficam à disposição dos réus, listando-os e identificando-os com o apontamento de todos os elementos necessários para tanto (números de série, fabricante etc.), devendo acostar ao auto de constatação e arrolamento fotos de todos os bens listados.
b) rejeito as preliminares invocadas pelos réus, e julgo procedente o pedido, confirmando a antecipação de tutela acima deferida, para:
b.1. determinar aos réus que se abstenham da prática de diagnóstico ocular e de solução para a correção de doença ou do campo visual (como exames de refração, de vista ou testes de visão em pacientes e prescrição ou mesmo aconselhamento de óculos e lentes de contato de grau, bem como "adaptação de lentes de contato"), sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais);
b.2. determinar aos réus que se abstenham, na qualidade de optometristas, de fazer publicidade, por qualquer veículo de comunicação ou por qualquer outro meio, de seu consultório de optometria (com a denominação de "OPTA" ou com qualquer outra denominação que venham a adotar) ou de endereço sem denominação por eles mantido com esta finalidade (consultório), bem como se abstenham de fazer publicidade ofertando a realização de exames de vista diversos, gratuitos ou não, e qualquer tipo de tratamento da saúde ocular, sob pena de multa diária ou por anúncio de R$ 2.000,00 (dois mil reais),
b.3. determinar o perdimento, dentre os bens apreendidos nos termos do item "a.1" supra, daqueles bens que sejam destinados a atividades exclusivas de médico oftalmologista (exames de refração, de vista ou testes de visão, prescrição de óculos e lentes de contato de grau, bem como "adaptação de lentes de contato" que exijam exames e colocação de lentes em pacientes) nos moldes do artigo 38 do Decreto n.º 20.931/32, os quais serão leiloados em hasta pública em momento oportuno, após o trânsito em julgado desta sentença.
Condeno os réus ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais) a cada um dos réus (CBO e APO).
Exclua-se da autuação a ré OPTA - Centro de Correção Visual.
União da Vitória, 20 de agosto de 2007.
Karen Éler Czajkowski
Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena
