Processo -nº 075.04.008509-5
Classe -INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Autora -J.S.B.
Ré -SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA – HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO
Vistos etc.
Cuida-se de ação de INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, onde a estudante J.S.B. – a princípio representada por seu tutor S.S., em razão de sua menoridade – sustenta ter sido internada na ala de psiquiatria da SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA - HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, quando, por volta das 21h00min. de 28/08/2004, teria sido seduzida por "um indivíduo, de nome R.M.C., de vinte anos, alto moreno, cabelos castanhos escuros, o qual fazia tratamento para depressão e drogas" (fl. 03), em razão do que, contanto apenas 15 (quinze) anos de idade, teria perdido a virgindade.
Cientificando M.A.B.S. – a quem refere tratar como mãe – acerca do ocorrido, esta, abalada, teria diligenciado junto aos responsáveis pelo nosocômio réu, bradando por esclarecimentos, oportunidade em que J.S.B. teria recebido `alta´, sendo mandada para casa.
Levando o fato ao conhecimento da autoridade policial, foi instaurado o INQUÉRITO POLICIAL nº 031/2004, constatando-se, através de seguidos exames médico-legais, "escoriação e fissura de intróito vaginal", com a existência de "hímen complacente" (fl. 04), ao passo que em 01/10/2004, "com a realização do exame denominado BETA HCG" (fl. 05), a família teria sido novamente surpreendida com a informação de que a autora estaria grávida de R.M.C., avultando, em razão disso, que ocorreu "verdadeira tragédia na vida da autora, com todos os problemas que a mesma já teve em sua vida, não tendo pai, mãe falecida, vivendo sob a guarda de um tutor, ainda com apenas 15 (quinze) anos de idade e já se encontra grávida" (fl. 06), motivo pelo qual, salientando a existência de "uma série de lesões, tanto de ordem física como material e moral" (fl. 06), J.S.B. destaca a existência de responsabilidade objetiva do demandado, asseverando que [...] "as expectativas por ela almejadas não foram alcançadas. Pior ainda, ficou com seqüelas desagradáveis, decorrentes da malsucedida internação, além de todo o constrangimento e a dor sofridas" (fls. 11/12), isto em razão de alegada falha do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO no dever de "vigiar e controlar seus pacientes" (fl. 16), pugnando pela concessão da tutela jurisdicional, com a condenação do demandado a custear, inclusive de forma antecipada, as [...] "despesas médico-hospitalares, decorrentes da gravidez, exames que se fizerem necessários, pré-natal, e todo o acompanhamento médico da autora durante a gravidez e pós-parto, inclusive os cuidados com o nascituro, bem como custear as despesas com os exames para que se investigue o atual estado de saúde da autora em virtude da conjunção carnal desprotegida, como exames para diagnosticar doenças venéreas e demais sexualmente transmissíveis" (fl. 20), impondo-se-lhe, ainda, a responsabilidade pelo pagamento de "pensão indenizatória vitalícia, a ser calculada sobre a necessidade da autora, inclusive sobre as parcelas de 13º salário, com formação de capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento, na forma do artigo 602 do CPC" (fl. 20), além de indenização por alegado dano moral que aduz ter sido vítima, no equivalente a 2.000 (dois mil) salários mínimos, ou outro valor arbitrado pelo Juízo, além da imposição ao demandado da responsabilidade pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (fls. 02/21).
Intimada, nos termos do parecer Ministerial (fl. 100), a documentalmente comprovar a alegada necessidade de concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita (fl. 101), J.S.B. salientou a condição de menor impúbere e tutelada, não dispondo de economia própria (fls. 104/105), o que possibilitou a obtenção da benesse (fl. 108 vº), sendo designada audiência de justificação prévia (fl. 108).
Então, transigindo parcialmente acerca do objeto da contenda, o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO assumiu o compromisso de amparar J.S.B. com "todo o tratamento médico pré-natal, com a médica A.B.C." (fl. 122), tendo ambos ajustado, ainda, o sobrestamento do feito, a fim de que fosse realizado exame de paternidade, tudo às expensas do demandado (fl. 122).
Constatado que "com base nos resultados obtidos, a probabilidade de que R.M.C. seja o pai biológico do Feto de J.S.B. é de 99,999999%" (fls. 134/137), foi levada a efeito a audiência de justificação prévia, oportunidade em que os litigantes novamente transigiram, tendo o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO ofertado graciosamente a continuidade do acompanhamento pré-natal, mais a gratuidade dos serviços de parto e atendimento posterior, à parturiente e ao nascituro, pelo período de 06 (seis) meses, definindo-se como único ponto controvertido, o pedido indenizatório, o que, sob a chancela do MINISTÉRIO PÚBLICO, foi homologado, concedendo-se ao demandado o prazo de 15 (quinze) dias, para a apresentação de resposta escrita (fl. 154).
Em contestação, a SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA, mantenedora do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, argüiu sua ilegitimidade passiva `ad causam´, sobressaindo que [...] "para haver caracterizada a responsabilidade da Instituição Ré, segundo o regramento jurídico pátrio, o dano necessariamente deveria ter emergido de conduta culposa de seus prepostos ou ter sido gerado por falha na prestação do serviço" (fl. 158), decorrendo o evento noticiado na inicial, do envolvimento da autora [...] "com outro paciente, não tendo a Ré, qualquer responsabilidade por esta conduta" (fl. 159), servindo apenas de cenário para o `affair´, motivo pelo qual bradou pela imediata extinção do feito, na forma do disposto no art. 267, inc. VI, c/c. art. 329, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, no mérito verberando a versão dos fatos narrada por J.S.B., destacando que sua internação psiquiátrica – motivada por frustrada tentativa de suicídio – teria ocorrido em 11/08/2004, após ter-lhe sido ministrado composto medicamentoso destinado a elevar seu nível de glicemia, estabilizando seu quadro clínico.
Asseverando que as instalações de sua ala psiquiátrica, mantida até setembro de 2004, era composta por [...] "seis quartos, contendo aproximadamente 04 (quatro) leitos cada um, posto de enfermagem e sala de recreação" (fl. 161), afiançou que [...] "os pacientes eram separados por sexo, não permanecendo homens e mulheres na mesma acomodação" (fl. 162), ao passo que, por se tratarem de pacientes lúcidos, [...] "ao adentrarem no setor eram orientados pela equipe de enfermagem acerca da rotina diária de atividades, tais como: alimentação, recreação, acompanhamento psicológico, além das regras relativas a visitas, fluxo de pacientes dentro do setor, em especial, quando à proibição de visitas de pacientes a outros, em quartos diversos aos seus" (fl. 162), havendo controle das intercorrências comportamentais pela equipe de enfermagem, sendo que, na situação em comento, J.S.B. e R.M.C. aproveitavam-se dos momentos em que a equipe estava ocupada de outro paciente, para manterem relações sexuais, havendo, na fase policial, reconhecimento pela própria requerente, de que os atos sexuais ocorreram sem violência, com seu consentimento, inexistindo qualquer efeito da medicação ministrada, sob sua lucidez mental, de modo que a autora possuía pleno de discernimento, decorrendo a alta hospitalar, única e tão somente, [...] "da melhora do quadro clínico da Autora" [...] (fl. 165).
Salientando ser inaplicável o instituto da responsabilidade civil objetiva, o réu exaltou que "o fato que desencadeou a presente demanda não emergiu de qualquer ato ilícito praticado pelo nosocômio Réu ou da atuação de seus prepostos e sim, de mera conduta da própria Autora que consentiu em manter às surdinas, relação sexual com outro paciente que se encontrava internado na mesma ala hospitalar" (fl. 165), inexistindo nexo de causalidade entre a lesão e o suposto dano, que, aliás, seria estranho à própria natureza da prestação de serviço médico psiquiátrico, incidindo a respeito o disposto no art. 14, do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, estando a pretensão a merecer rechaço, com a condenação da postulante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no equivalente a 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa. Subsidiariamente vergastou o `quantum´ indenizatório sugerido, destacando que a reparação por eventual dano moral deve ser limitada ao equivalente a 100 (cem) salários-mínimos, distinguindo, no tocante ao pensionamento vitalício, que [...] "a gravidez não é uma doença ou uma anomalia que torna a pessoa incapacitada para a vida e para o trabalho", devendo se considerar, ainda, "as responsabilidades paternas no custeio do menor, relativamente à sua subsistência, não havendo nenhuma responsabilidade da Ré neste sentido, principalmente pelo fato de que a gravidez da Autora resultou de ato de sua própria vontade" (fl. 170).
Na réplica, J.S.B. reiterou os termos da inicial, conclamando o integral acolhimento dos pedidos, vergastando os argumentos deduzidos pelo réu em contestação (fls. 179/192).
Comparecendo à audiência redesignada para tentativa de conciliação e saneamento do feito, na forma do disposto no art. 331, §§ 1º e 2º, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (fl. 215), restou convencionado o sobrestamento do feito pelo prazo de 10 (dez) dias, para análise e discussão de proposta conciliatória, o que foi chancelado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e deferido pelo Juízo (fl. 223).
Em posterior manifestação, o representante do `parquet´ sintetizou a demanda, propugnando pela [...] "juntada da Certidão de Nascimento do (a) filho (a) de J.S.B.; a identificação do namorado responsável por suas reiteradas tentativas de suicídio; do enfermeiro plantonista e de toda a equipe do posto; identificação do colega de quarto de R.M.C., que saiu do mesmo, facilitando o encontro deste com a menor; bem como em qual período do dia foi praticado o segundo ato sexual no quarto de R.M.C.", além de "um levantamento fotográfico da posição dos quartos, inclusive com relação ao posto de enfermagem", com a oitiva, em audiência, "do namorado de J.S.B., que em decorrência das brigas a levou a tentar o suicídio, dos enfermeiros do Posto de Enfermagem, identificação e oitiva do médico responsável pelo parto, do Psiquiatra Doutor B.E., o qual só foi ouvido na Polícia, fls. 45/46, oitiva da própria J.S.B. e do colega de quarto de R.M.C.", com o regular prosseguimento do feito (fls. 245/247).
Afastando a preliminar de ilegitimidade passiva `ad causam´, o magistrado predecessor agendou data para ter lugar a audiência de instrução e julgamento, nos termos do disposto no art. 331, § 2º, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, deferindo a produção da prova indicada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (fls. 249/250).
Na sequência, o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO apresentou relação nominal da equipe em serviço no setor de psiquiatria na ocasião, além dos possíveis pacientes internados no quarto de R.M.C. (um deles já falecido), mais o projeto arquitetônico e acervo fotográfico do ambiente onde os controvertidos fatos teriam ocorrido (fls. 245/255 e 256/264).
J.S.B., por sua vez, apresentou certidão de nascimento de sua filha E.S.B., além do nome da obstetra responsável pelo parto, mais o nome e endereço de D.N.M., seu antigo namorado (fls. 265/266 e 267), sendo designadas datas para a realização da audiência de instrução e julgamento (fls. 269, 270, 286), indicando o demandado, seu respectivo rol de testemunhas (fls. 287 e 297).
Após ter sido ouvida J.S.B. (fls. 311/312), bem como inquiridas as testemunhas A.B.C. (fl. 313), M.Z.B. (fl. 314) e B.T.E. (fl. 315), restou consignado em ata, que "durante a ouvida das testemunhas, as testemunhas B.T.E. e A.B.C. disseram terem sido ameaçadas e abordadas por familiares da vítima que se encontravam no lado de fora da sala de audiências" (fl. 310 - grifei).
Depois de encartadas aos autos Carta Precatória endereçada ao juízo da comarca de Laguna-SC. (fl. 331), onde foi inquirida A.C.B. (fl. 332/334), deprecata cumprida pelo juízo de Imaruí-SC. (fl. 345), com a oitiva de G.B. (fl. 346), e, por fim, outra Carta Precatória também cumprida em Laguna-SC. (fl. 372), com a inquirição de R.M.C. (fls. 373/374), em razão da superveniente maioridade civil de J.S.B., o MINISTÉRIO PÚBLICO anunciou a cessação de seu interesse no processamento da demanda (fl. 376 vº), oportunizando-se então aos litigantes (fl. 378), o prazo de 10 (dez) dias para a apresentação de alegações finais via memoriais escritos (fls. 383/403 e 405/413). Após o que, vieram-me os autos conclusos para decisão.
É o relato do essencial, na forma do estatuído no art. 458, inc. I, do CPC, motivo pelo qual, inexistindo preliminares latentes, passo, de imediato, à fundamentação, consoante enunciado no inc. II, do normativo sobredito, destacando, a princípio, que o exame de investigação genética com segurança apontou que E.S.B. (fl. 267), foi efetivamente gerada por J.S.B. e R.M.C. (fls. 134/136).
Constitui ainda fato incontroverso, que ambos foram pacientes contemporâneos na ala de psiquiatria do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, bem como que lá dentro mantiveram relações sexuais, daí originando-se a noticiada gravidez.
Há, ainda a princípio, que se destacar que os litigantes transigiram acerca da responsabilidade por "todo o tratamento médico pré-natal, com a médica A.B.C." (fl. 122), tendo o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO graciosamente ofertado a continuidade do acompanhamento pré-natal, mais os serviços de parto e atendimento posterior à parturiente e ao bebê, pelo período de 06 (seis) meses, o que limita a controvérsia à eventual existência do dever de custear exames médicos destinados à constatação de eventual doença venérea, além da conclamada pensão mensal vitalícia, arbitrada segundo a necessidade de J.S.B., e, por fim, indenização pelo alegado dano moral, no sugerido valor equivalente a 2.000 (dois mil) salários-mínimos – hoje R$ 760.000,00 (setecentos e sessenta mil reais).
Imperioso destacar, `ab initio´, que não se está a tratar de responsabilidade civil imputada ao profissional médico que atendeu J.S.B., mas, sim, do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, que, ao pretensamente deixar de zelar pela integridade física da paciente, teria permitido que outro paciente com ela mantivesse relações sexuais, daí originando-se, além da perda de sua virgindade, uma gravidez indesejada.
Pois bem: sem objetivar discutir a liberdade sexual ou a moral de J.S.B., constato, dos Laudos Periciais de fls. 30 e 31, além de "escoriação e fissura de intróito vaginal", a existência do chamado `hímen complacente´.
Isto apenas serve à comprovação de que houve conjunção carnal, mas não que isto tenha acarretado a perda da virgindade da autora.
A especialista JIMENA FURLANI considera que "virgem é um termo freqüentemente usado para se referir a uma pessoa do sexo feminino que nunca teve uma relação sexual com penetração vaginal. E que, portanto, possui intacto seu hímen" (disponível em <http://www.aborto.com.br/virgem/index.htm> acesso nesta data).
Ocorre que com o hímen do tipo complacente, não há evidência física segura de perda da virgindade, que, sabe-se, está mais ligada à primeira conjunção carnal do que ao rompimento de tal membrana, propriamente dito.
Que J.S.B. e R.M.C. mantiveram relações sexuais, não se questiona. Entretanto, que isso tenha acarretado a perda da virgindade da autora, cuida-se de matéria bastante diversa e destituída de prova robusta.
Em seu depoimento, R.M.C. afirmou que "a autora quando da primeira relação sexual mantida com o declarante era virgem" (fl. 53). Porém, não revelou qual o fundamento de sua dedução!
Se não houve rompimento do hímen de J.S.B. (fls. 38, 39 e 40), e, se ela de fato estava semi-consciente, como afirma na inicial – e se tratará mais adiante – como poderia o depoente tecer esta afirmativa?
Lembre-se que a autora, num intervalo de 2 (dois) meses, já havia tentado o suicídio por 3 (três) vezes, justamente em razão do término de relacionamento amoroso anterior, consoante referido no histórico médico de fl. 82, indicando profundo envolvimento emocional.
Tenho para mim, s.m.j., que tamanha paixão poderia estar perfeitamente coadunada com alguma experiência sexual, ainda que não relatada no decorrer da instrução processual, ou evidenciada pelos exames de Corpo de Delito, dada a existência de `hímen complacente´.
Mesmo que assim não fosse, vivemos numa época em que valores machistas e antiquados – como o conceito de essencialidade da virgindade – apesar de respeitados como opção pessoal, vem sendo deixados de lado enquanto exigência social.
Entrevistado por DRÁUZIO VARELLA, o médico NILO BOZZINI, Professor do Departamento de Ginecologia e Obstetrícia da Faculdade de Medicina da Universidade São Paulo – responsável pelo grupo de miomas uterinos do Hospital das Clínicas (USP) – manifesta-se esclarecendo que o hímen complacente é aquele [...] "em que a membrana não fecha a parte central da vagina, facilita a penetração do pênis sem qualquer traumatismo e não há perda de sangue", destacando, bem a propósito, que "a ausência de sangue na primeira relação já foi motivo de problemas sérios. Num passado ainda próximo, muitos casamentos chegaram a ser desfeitos por falta desse sangramento. O homem fazia questão de casar com uma moça virgem, o que não garantia coisa alguma, uma vez que a virgem podia ter tido muito mais parceiros do que a moça com experiência sexual", concluindo que "felizmente, essa mentalidade mudou. Os jovens de hoje aceitam a sexualidade de forma muito mais natural" (disponível em <http://drauziovarella.ig.com.br/entrevistas/saudedamulher5.asp> acesso nesta data).
Portanto, considerando a inexistência de robusta prova no sentido de que J.S.B. teve sua primeira `conjunção carnal´ nas instalações da ala psiquiátrica do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, lá deste modo perdendo sua `virgindade´, tenho para mim, que a pretensão indenizatória, neste aspecto, revela-se inviável.
De outro vértice, com reserva há que se observar a subjetiva afirmação de que, em razão da posologia medicamentosa ministrada, não havia lucidez mental, incumbindo aos prepostos do demandado evitar a efetivação do encontro sexual entre a autora e R.M.C..
Na inicial, J.S.B. alega ter sido `seduzida´ (fl. 03). Todavia, em suas declarações à autoridade policial, reconheceu que apesar de conviverem homens e mulheres na ala de psiquiatria do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, ficava "cada um no seu quarto", destacando que, naquela ocasião, conheceu R.M.C., estabelecendo vínculo de amizade.
Então, em 28/08/2004, por volta das 21h00min., R.M.C. teria lhe visitado em seu quarto, quando "lhe convidou para manterem relações sexuais", não havendo nenhuma reação negativa em razão de estar sob efeito de sedativos e anti-depressivos. Assim, "mantiveram relações sexuais ali mesmo, no leito da declarante" (fl. 41).
Contudo, a própria J.S.B. revelou que "manteve relações sexuais com R.M.C. por duas vezes, sendo que da segunda vez a declarante foi até o quarto de R.M.C., conversar com o outro paciente que estava no quarto de R.M.C., onde depois o mesmo saiu do quarto, deixando a declarante e R.M.C. sozinhos", momento em que "novamente mantiveram relações sexuais", destacando que mesmo após a conjunção carnal, "continuaram a amizade" (fls. 41/42).
Concluo que, se num primeiro momento a autora alega alteração de sua capacidade de raciocínio – motivada pelos medicamentos ministrados no nosocômio – logo em seguida revela ter ela mesma tomado a iniciativa de procurar por R.M.C., no leito de seu próprio quarto, mantendo uma segunda relação sexual, cultivando envolvimento íntimo com o mesmo.
Questiono: houvesse sedução, a afinidade teria sido cultivada por ela? Houvesse violação de seu livre arbítrio, J.S.B. teria ela mesma freqüentado o quarto de R.M.C., lá permanecendo a fim de viabilizar a reiterada prática de conjunção carnal? Entendo que não!
Havia, sim, recíproco interesse físico motivado por similitude de propósitos, o que, em razão de sua forma e dissimulação, escapava ao âmbito de responsabilidade do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, como se verá mais adiante.
Nesta quadra, há que se destacar o depoimento prestado pelo médico psiquiatra B.T.E., que foi enfático ao afirmar que "os medicamentos receitados [...] não deixavam a autora sedada, nem tampouco lhe retiravam o juízo crítico e o senso de julgamento", além de somente produzirem efeitos "duas a três semanas após a ingestão". Tanto assim, que "a autora se manteve consciente durante todo o período" de internação, constituindo proceder técnico apropriado, a interação dos pacientes na sala de praxiterapia (fl. 315). Cuida-se da palavra de conceituado especialista!
Se, pois, a medicação ministrada a J.S.B. não lhe subtraía o juízo crítico, forçoso concluir que a relação sexual decorreu de livre consentimento e oportuna vontade da própria autora! Tanto assim, que ela reconheceu ter se deslocado voluntariamente ao quarto de R.M.C., a fim de manter a segunda relação, posteriormente cultivando a `amizade´...
Se houvesse sedução, compreendo que a própria M.A.B.S. – tia a quem a autora tem como mãe – não teria declarado expressamente à autoridade policial, que "quer deixar bem claro, que não quer processar R.M.C., mas, sim, o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO" (fl. 44).
Quem, vítima de um ato injusto, não deseja voltar-se diretamente contra o algoz? Por qual razão, J.S.B. e seus tutores voltam-se única e tão somente contra o nosocômio que lhe prestou atendimento médico, e, não, contra seu sedutor?
Compreendo, s.m.j., que assim procedem apenas movidos pelo anseio na obtenção de vantagem pecuniária, quando, na verdade, J.S.B. deveria assumir, como tantas jovens, que ignorou os preceitos de segurança contraceptiva, lançando-se em aventura amorosa decorrente de súbita paixão.
A.C.B., que à época dos fatos trabalhava na ala psiquiátrica do nosocômio demandado, com riqueza de detalhes relatou que havia entre J.S.B. e R.M.C. "muitos contatos ao longo do dia, em geral de modo velado porque os dois se isolavam dos demais pacientes e ficavam "conversando pelos cantos"", o que, apesar de permitido na sala de praxiterapia, "não passou desapercebido pelo pessoal da enfermagem", que relatou o ocorrido ao médico responsável pela internação, o qual, por sua vez, "conversou com os dois".
A testemunha referiu que após esta iniciativa, a prática tornou-se menos freqüente, mas não teve fim, visto que J.S.B. revelava grande disposição a conversar especificamente com R.M.C., afiançando que "normalmente era a autora quem tomava a iniciativa de procurar R.M.C. quando ele estava sozinho".
Exsurge nítida a seguinte situação: era J.S.B. quem cercava R.M.C. com insistência importuna de assuntos, com perguntas, propostas, pretensões; foi J.S.B. que, após o primeiro encontro carnal, outras vezes compareceu ao seu leito com o intuito de manter relação sexual, cultivando tal hábito mesmo após regularmente advertida pelo médico psiquiatra, quadro que se revela bastante dissociado da versão relatada na inicial.
Afastando a responsabilidade do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, A.C.B. afirmou peremptoriamente que "trabalhava à noite e por volta das 22:30 horas os pacientes eram recolhidos para dormir, ocasião em que não mais se permitia o trânsito de pacientes pelos quartos ou corredores, sendo que mantinham-se as portas dos quartos abertas durante toda a noite", salientando que "mesmo nos momentos em que era permitido o trânsito de pacientes nos quantos, não se permitia que um casal ficasse sozinho no quarto", testificando que em seus turnos, jamais deparou-se com J.S.B. e R.M.C. sozinhos num quarto.
Referida testemunha afirmou que "do contato que [...] teve com a autora, pode afirmar que ela tinha pleno discernimento de seus atos e apenas em função da depressão aparentava ser um pouco tímida". Ainda assim, "a depoente nunca desconfiou que a autora e R.M.C. tivessem mantido relações sexuais, mesmo porque apesar de conversarem bastante e com isso mostrarem que entre eles "rolava um climazinho", nunca foram flagrados em alguma situação que sugerisse que estivessem mantendo ou mesmo que tivessem mantido relação sexual", destacando, por fim, que "pacientes que em função do quadro psicótico não apresentavam lucidez não eram mantidos em contato com os demais pacientes, de modo que eram mantidos em quartos separados" (fls. 332/334).
Se J.S.B. possuía histórico de reiteradas tentativas de suicídio (fl. 82), motivadas pelo término de anterior relacionamento amoroso, ao passo que a internação em ala psiquiátrica possui justamente o condão de promover a socialização do indivíduo – com a elevação de sua auto-estima e confiança – compreendo que era mesmo salutar que a autora demonstrasse interesse sentimental por outro paciente em situação análoga, do ponto de vista clínico.
Inexistindo qualquer evidência de contato físico, ao corpo clínico do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, apresentava-se imprevisível a prática sexual descrita na inicial. Especialmente considerando a aparente timidez de J.S.B....
Atribuir ao nosocômio réu responsabilidade plena pela conduta moral de seus pacientes, significa exigir-lhe medidas privativas da liberdade que, em regra, não mais se admitem nos dias de hoje.
A autora estava medicada, inserida num contexto que deveria promover a recuperação de sua higidez mental, lúcida (fls. 74/80) e sempre amparada pelo corpo de enfermeiras, psicólogos e médicos do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, o que indica a inexistência de falha no dever de guarda...
Se os encontros sexuais eram cultivados de forma discreta e oculta, com violação das normas de conduta, certamente escapavam à possibilidade normal de controle que se exige da instituição.
Seria o mesmo que exigir dos alunos da rede de ensino, que não `colem´ durante uma avaliação de conhecimento! Ainda que empregue toda a diligência e zelo no exercício da função, o professor não está livre de ser surpreendido ou burlado em seu controle por aquele aluno com índole desonesta.
Para afastar a possibilidade de ocorrência de fatos como o presente, o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO deveria providenciar que cada paciente fosse individualmente acompanhado 24 (vinte e quatro) horas por dia, por um preposto capacitado, o que, por óbvio, na prática revela-se inexeqüível.
Tão bem dissimulados eram os encontros de J.S.B. no quarto de R.M.C., que igualmente G.B. relatou que "não percebeu no local de trabalho nenhuma situação estranha", destacando que "os pacientes com os quais a depoente lidou, incluindo-se a autora, eram lúcidos tanto que liam e tinham atividades normais", ao passo que "as atividades envolvendo homem e mulher eram feitas sempre na presença indispensável de quem estivesse no momento, técnico, enfermeiro, psicólogo", isto por orientação expressa do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO (fl. 346).
Crucial para a aferição da responsabilidade imputada ao nosocômio demandado, é o depoimento prestado pelo próprio R.M.C., que foi resoluto ao afirmar que logo após a internação de J.S.B., "começaram a conversar e depois de aproximadamente 1 semana acabaram "ficando", esclarecendo que nesse dia acabaram se beijando pela primeira vez" (fl. 373).
Exaltando que não foram apenas 2 (dois) os encontros íntimos, R.M.C. afiançou que "a maioria das relações sexuais aconteceu no início da manhã, já que a enfermeira desse período "era a que mais se descuidava", já que costumava fechar a porta da enfermaria para conversar com as demais enfermeiras", de modo que, então, "nessas ocasiões o declarante e a autora aproveitavam a oportunidade".
Constato, portanto, que ambos aguardavam o momento em que as enfermeiras se reuniam – evidentemente para efetuar a análise e complementação do histórico dos pacientes (fls. 74/83), bem como para o atendimento das prescrições médicas do dia (fls. 50/73) – encontrando-se com relativa freqüência.
De gizar que, segundo relatado pelo próprio R.M.C., os encontros ocorriam na sua cama, mediante convite para que os demais pacientes deixassem o quarto, o que permite concluir que não havia violência ou sedução, já que nenhum destes internos levou o fato ao conhecimento das enfermeiras e atendentes. A meu sentir, esta cumplicidade decorre do clima de paixão manifestado pela própria J.S.B., o que afasta definitivamente a hipótese de `sedução´!
Indicando a furtividade dos encontros, R.M.C. noticiou ainda que "outras duas vezes as relações foram feitas no final da tarde, na troca de turno das enfermeiras", avultando que "em todas as relações sexuais mantidas com a autora houve sua concordância", destacando que apenas na primeira oportunidade, ele próprio teria tentado evitar a intimidade, visto que J.S.B. aparentava estar `dopada´, mas ela própria teria insistido para que prosseguissem, categoricamente asseverando que "nas demais vezes observou que isso não aconteceu, ou seja, a autora demonstrava não estar sob o efeito da medicação", sempre conversando com R.M.C., consentindo o ato sexual (fl. 373).
R.M.C. afiançou que quando tentou envolver-se com J.S.B. no quarto desta, foram interrompidos pela chegada de um paciente, de modo que todos os demais encontros foram realizados em seu próprio quarto, obviamente com o conhecimento e anuência dos demais pacientes.
Este depoimento comprova quão desvirtuados foram os fatos, sempre com o nítido intuito de obter vantagem financeira da SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA - HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO.
Evidenciando o interesse no êxito da pretensão, na instrução processual restou consignado que "durante a ouvida das testemunhas, as testemunhas Bráulio Tércius Escobar e Andréia Bongiolo Cordeiro disseram terem sido ameaçadas e abordadas por familiares da vítima que se encontravam no lado de fora da sala de audiências" (fl. 310).
Além de sedimentar a conclusão sobredita, este fato indica a forte ingerência que os familiares exercem sobre J.S.B., o que ajuda a explicar as várias tentativas de suicídio (fl. 82), a ausência de precaução em sua vida sexual, a apatia com os funcionários e demais pacientes do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, etc.
Ao invés de tratar J.S.B. como vítima e a gravidez como doença incapacitante, S.S. e M.A.B.S. deveriam prover o lar da alegria natural que a chegada de um infante representa, fortalecendo a personalidade da gestante – hoje mãe – com comentários positivos e felizes.
Ao invés de mencionar que ocorreu "verdadeira tragédia na vida da autora, com todos os problemas que a mesma já teve em sua vida, não tendo pai, mãe falecida, vivendo sob a guarda de um tutor, ainda com apenas 15 (quinze) anos de idade e já se encontra grávida" (fl. 06), deveriam seus tutores apenas mencionar a imprevisão e inoportunidade da gravidez, mas nunca, jamais, que se trata de uma tragédia!
Gerar um filho, fruto de um relacionamento consentido e desprovido de qualquer violência, longe de uma desgraça – apesar de certamente imprevisto, como já dito – significa para a mulher um estado superior de existência, dotado de grande beleza e significado, o que deveria ser melhor interiorizado pelos familiares de J.S.B..
Partindo para o campo da responsabilidade civil do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, insta salientar que, para RUI STOCO, [...] "para que haja ato ilícito, necessária se faz a conjunção dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a penetração da esfera de outrem" (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: RT, 1995. p. 49).
Depreende-se o dano, pois, como constituído apenas pela imprevisibilidade da gestação, e todas as privações que isto impõe a uma jovem estudante de 15 (quinze) anos, o que é evidente na situação em comento.
O ato culposo é que não encontra amparo na prova produzida. Bem ao contrário: restou insofismavelmente demonstrado que J.S.B. esperava pelos instantes da troca de turno, ou reunião matinal do corpo clínico, para buscar relacionamento sexual com R.M.C., o que era dissimulado pelos outros pacientes alojados no quarto do varão.
Considerando o disposto no art. 37, § 6º, da CF, inviável se perquirir acerca da culpa do demandado, apesar de ter o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO efetivamente demonstrado que orientava seus prepostos a não permitir a permanência de homem e mulher a sós num quarto, o que era controlado de forma satisfatória por seus enfermeiros e médicos. Tanto assim que ao ser informado da existência de um `clima de romance´, o psiquiatra B.T.E. admoestou J.S.B. e R.M.C. (fl. 336).
A meu sentir nada mais poderia ser feito, já que não se trata de uma estrutura montada para reprimir e controlar de forma ditatorial a conduta dos pacientes, mas, sim, para restaurar-lhes a saúde, mantendo um sistema harmônico de convivência, lastreado em normas de regular conduta moral.
Aliás, nem mesmo M.A.B.S. – apesar de cientificada pela própria J.S.B. do namoro com R.M.C. – acreditou na história, optando por compreender como sendo uma brincadeira (fl. 374). Portanto, se a própria `mãe de criação´ não desconfiou da conduta de sua tutelada, por quais razões os enfermeiros agiriam de forma diversa, mormente quando os fogosos amantes agiam de forma dissimulada, às escondidas, com o auxílio e conivência de outros pacientes?
Não vislumbro, assim, o nexo de causalidade entre a conduta dos prepostos do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, a gravidez e a aludida `perda da virgindade´ da autora, motivo pelo qual, via de consequência, inexiste fundamento para a pretensão indenizatória, ainda que empregada a teoria do `risco da atividade´, ou seja, responsabilidade indenizatória objetiva.
Acerca da matéria, assinala o Professor FERNANDO NORONHA que "a responsabilidade objetiva, ou pelo risco, é a obrigação de reparar danos causados a outrem, que tenham acontecido durante atividades realizadas no interesse ou sob o controle da pessoa responsável e independentemente de qualquer atuação dolosa ou culposa desta", e segue destacando que "é esta responsabilidade que temos quando uma pessoa é obrigada a indenizar, independentemente de haver um nexo de causalidade adequada entre a sua atividade e o dano acontecido. Fala-se em dano acontecido porque, em rigor, nestes casos não se poderá falar em "dano causado" pela pessoa responsabilizada. Nestas situações será necessário, para que o indigitado responsável se liberte da obrigação de indenizar, provar que o evento causador do dano era um risco sem conexão com a atividade por ele exercida" (`in´ NORONHA, Fernando. Obra ainda não publicada. Cap. 12, p. 492 e 518).
Indago: dada a natureza dissimulada da conduta dos envolvidos, bem como, ainda, a natureza da prestação oferecida, qual a conexão entre o relacionamento sexual e respectiva gravidez de J.S.B. e a assistência médica prestada pelo HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO?
Não consigo distinguir conexão alguma, visto que a autora, apesar de medicada, gozava do perfeito exercício de suas faculdades mentais, dispondo de inafetado juízo crítico, tendo, nesta condição, buscado, de forma deliberada, relacionamento afetivo e sexual com outro paciente, burlando o sistema de vigilância e cuidado exercido pelo HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, dispondo, para isto, da conivência e auxílio de outros pacientes, observando momentos de troca de turno, e outras situações propícias à saciedade de seus lúbricos desejos.
Não se trata de fato inerente aos procedimentos realizados no interior do nosocômio, afastando-se substancialmente do conceito de `risco da atividade hospitalar´, o que derroga o nexo de causalidade, indicando que houve culpa exclusiva de J.S.B..
ANTÔNIO FERREIRA COUTO FILHO muito bem leciona a respeito, afirmando que "um primeiro fato que se existente e provado enseja a exclusão do nexo de causalidade é aquele atribuído ao comportamento da própria vítima, o chamado fato exclusivo da vítima. É, pois, a atitude originada pela vítima (no caso do nosso estudo, pelo paciente) que efetivamente contribuiu para o evento danoso e que, por conseguinte, isenta de responsabilidade o aparente causador do dano: em seara do ora estudado, o médico ou o estabelecimento de saúde. Podemos citar, exemplificativamente, o caso de um paciente internado que tenha recebido ordem de seu médico assistente para não se levantar da sua cama até a enfermeira voltar com a cadeira de rodas a fim de levá-lo ao banho. Nesse lapso de tempo, todavia, o paciente, achando-se disposto, resolve – contrariando a ordem recebida – levantar por conta própria e se dirigir ao banheiro. No primeiro passo, não agüenta e cai, vindo a fraturar a bacia. Ora, é evidente que houve um dano causado por fato exclusivo da vítima, pois não há que se falar, in casu, em ausência do hospital no seu dever de cuidado e vigilância, a não ser que tivesse esquecido o paciente, deixando-o com necessidade e sem recursos" (COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil médica e hospitalar: repertório jurisprudencial por especialidade médica, teoria da eleição procedimental, iatrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 31).
Aplicando o ensinamento ao caso sob julgamento, depreende-se que, segundo especificado por A.C.B., havia entre J.S.B. e R.M.C. "muitos contatos ao longo do dia, em geral de modo velado porque os dois se isolavam dos demais pacientes e ficavam "conversando pelos cantos"", o que, apesar de permitido na sala de praxiterapia, "não passou desapercebido pelo pessoal da enfermagem", que imediatamente relatou o ocorrido ao médico responsável pela internação, o qual, por sua vez, "conversou com os dois".
Houve, desta forma, ação praticada pelo HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO no sentido de coibir qualquer relacionamento amoroso ou sexual entre os pacientes, o que foi desobedecido por J.S.B., que "tomava a iniciativa de procurar R.M.C. quando ele estava sozinho".
A.C.B. garantiu, ainda, que "por volta das 22:30 horas os pacientes eram recolhidos para dormir, ocasião em que não mais se permitia o trânsito de pacientes pelos quartos ou corredores, sendo que mantinham-se as portas dos quartos abertas durante toda a noite", salientando que "mesmo nos momentos em que era permitido o trânsito de pacientes nos quantos, não se permitia que um casal ficasse sozinho no quarto", testificando que em seus turnos, jamais deparou-se com J.S.B. e R.M.C. sozinhos num quarto, bem como que "do contato que [...] teve com a autora, pode afirmar que ela tinha pleno discernimento de seus atos" [...], nunca tendo sido considerada a possibilidade de conjunção carnal, visto que, "apesar de conversarem bastante e com isso mostrarem que entre eles "rolava um climazinho", nunca foram flagrados em alguma situação que sugerisse que estivessem mantendo ou mesmo que tivessem mantido relação sexual" (fls. 332/334).
Havia, pois, controle cerrado da atividade dos pacientes no HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO – instituição centenária – o que é de pleno conhecimento da comunidade jurisdicionada, a rigor do contido no art. 334, inc. I, do CPC.
Oportuno destacar que "dentro do livre convencimento motivado (art. 131), a prova testemunhal não é mais nem menos importante do que os outros meios de probatórios [...] Nas hipóteses comuns, o valor probante da testemunha será aferido livremente por meio do cotejo com as alegações das partes e com os documentos, perícias e mais elementos do processo" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de processo civil. v. 1. 26. ed. Forense, 1999. p. 466).
Acerca da validade da prova testemunhal, colhe-se da jurisprudência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA de Santa Catarina que "de acordo com o princípio da persuasão racional, o Magistrado apreciará livremente as provas produzidas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, obrigando-se, todavia, a expor claramente as razões de seu convencimento." (TJSC - AC 00.020945-7 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Silveira Lenzi - Julgado em 28.11.2000).
Após detidamente compulsar a prova encartada aos autos, não consigo assimilar qualquer falha na conduta procedimental do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, motivo pelo qual – especialmente cotejando o depoimento prestado pelo próprio R.M.C. (fls. 373/374) – atribuo a J.S.B. culpa exclusiva pelo ocorrido, por ter violado as regras de conduta da ala de psiquiatria do HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, ignorando a admoestação oportunamente efetivada pelo médico psiquiatra B.T.E..
Aliás, considerando a peculiaridade da situação em comento, compreendo adequada a transcrição de magnífico raciocínio professado por DARCI GUIMARÃES RIBEIRO, para quem "é natural, provável, que um homem não julgue sem constatar o juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o autor traz um fato e dele quer extrair conseqüências jurídicas, é que, via de regra, o réu nega em sentido geral as afirmações do autor; isto gera uma litigiosidade, que, por conseqüência lógica, faz nascer a dúvida, a incerteza no espírito de quem é chamado a julgar. Neste afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador, na medida em que procura reconstituir e avaliar os fatos passados com a finalidade de obter o máximo possível de certeza, pois o destinatário direto e principal da prova é o juiz. Salienta MOACYR A. SANTOS que também as partes, indiretamente, o são, pois igualmente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa a decisão. Para o juiz sentenciar é indispensável o sentimento de verdade, de certeza, pois sua decisão necessariamente deve corresponder à verdade, ou, no mínimo, aproximar-se dela. Ocorre recordar que a prova em juízo tem por objetivo reconstruir historicamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora do processo e a reconstrução destes fatos dentro do processo. Para o juiz não bastam as afirmações dos fatos, mas impõem-se a demonstração da sua existência ou inexistência, na medida em que um afirma e outro nega, um necessariamente deve ter existido num tempo e num lugar, i.e., uma de ambas as afirmações é verdadeira. Daí dizer com toda a autoridade J. BENTHAM que "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas´´".
Segue o mestre afirmando que "o problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em todas as searas do direito. A prova judiciária não haveria de escapar desses malefícios oriundos dessa concepção, tanto isto é certo que para o juiz sentenciar é necessário que as partes provem a verdade dos fatos alegados, segundo se depreende do art. 332 do Código de Processo Civil" [...], e mais adiante sintetiza que "por objeto da prova se entende, também, que é o de provocar no juiz o convencimento sobre a matéria que versa a lide, i.e., convencê-lo de que os fatos alegados são verdadeiros, não importando a controvérsia sobre o fato, pois um fato, mesmo não controvertido, pode influenciar o juiz ao decidir, na medida que o elemento subjetivo do conceito de prova (convencer) pode ser obtido, e. g., mediante um fato notório, mediante um fato incontroverso", destacando que [...] "a parte não está totalmente desincumbida do ônus da prova de uma questão de direito, na medida que cada qual quer ver a sua alegação vitoriosa devendo, por conseguinte, convencer o juiz da sua verdade" e conclui destacando que "o juiz julga sobre questões de fato com base no que é aduzido pelas partes e produzido na prova." (RIBEIRO, Darci Guimarães. Tendências modernas da prova. RJ n. 218. dez-1995. p. 5).
Aplicando o precioso ensinamento à situação vertente, têm-se que J.S.B. não logrou êxito, absolutamente, em comprovar os fatos narrados na inicial, impossibilitando, por consequência, a obtenção da tutela jurisdicional conclamada. Era ela própria quem erotizava a relação com R.M.C., esgueirando-se às escondidas no corredor, em direção ao quarto de seu amado, ignorando as regras de conduta da casa de saúde, bem como os métodos contraceptivos diuturnamente alardeados em campanhas de saúde pública.
Tampouco foi produzida prova de que seu juízo crítico tenha sido afetado pelo uso de substâncias medicamentosas, tendo o próprio genitor de seu filho afirmado que em regra "a autora demonstrava não estar sob o efeito da medicação" (fl. 373), sempre consentindo com o congresso carnal.
Agiu, pois, com culpa exclusiva, devendo suportar as conseqüências que, consoante já dito, devem ser concebidas como dádiva, e, não, como desgraça familiar.
A respeito, tem decidido nosso Tribunal que "sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca arca com o ônus da prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a improcedência da prestação jurisdicional" (ACV nº 44.087, de Campo Erê, rel. Des. Francisco Oliveira Filho), e, ainda, "o autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito, sob pena de, não o fazendo, ver inacolhida a sua pretensão" (ACV nº 96.000425-4, da Capital, rel. Des. Eder Graf).
Gize-se, por oportuno, que muito embora o direito à indenização por dano moral seja assegurado pelo art. 5º, inc. X, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, bem como, ainda, pelo art. 186, da Lei nº 10.406/02, "indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o ´statu quo ante´, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito" (STOCO, Rui, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 439).
Entretanto, o direito objetivo à indenização por dano moral requer a presença simultânea implemento do dano e nexo causal.
´In casu´, inexiste a demonstração eficaz de tais requisitos, de modo que, em sendo assim, não deve a pretensão ser albergada pela ordem jurídica.
Por fim, o almejado pensionamento objetivado por J.S.B., em razão de não ter sido embasado em qualquer prova de incapacidade física, merece rechaço a rigor do contido no art. 333, inc. I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Doutrinando acerca do assunto, acentua HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 12. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 411).
Da mesma forma, observa o festejado Moacyr Amaral Santos que "como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre o autor e os réus, com referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão - ônus da prova" (Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 17. ed. 2. v. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 343-344). Fornecendo a resposta, registra o mestre à pág. 345, que "incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age. Ora, que vem a juízo, em primeiro lugar, é o autor; quem inicia a lide é o autor; quem afirma o fato é o autor. Donde tudo parecia mostrar, como corolário imediato daquele preceito, que ao autor cumpria o ônus da prova: actori incumbit ônus probandi", e, ao depois, adita que "o critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação - ensina CARNELUTTI - é o do interesse da própria afirmação. Cabe provar - escreve ele - a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas" (p. 347).
Por igual, anotam os brilhantes Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que "segundo a regra instituída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito" (Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. RT, 1994. p. 516).
Assim, por não ter restado demonstrada a percuciência do Direito material perseguido por J.S.B., o inacolhimento da pretensão revela-se imperativo.
Posto isto, considerando, ainda, o mais que dos autos consta – especialmente os princípios gerais de Direito aplicáveis à espécie – com fundamento nos arts. 269, inc. I, 333, inc. I, 458, inc. III, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, e art. 186, da Lei nº 10.406/02 – à exceção do oportunamente transacionado (fls. 122 e 154) – julgo improcedente o pedido deduzido por J.S.B. contra a SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA - HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, visto que a autora ´alegatio et non probatio´ fato constitutivo de seu respectivo direito.
em razão disso – especialmente considerando a oportuna e parcial composição do litígio, relativamente à assistência médica a mãe e filha (fls. 122 e 154) – na forma do disposto no art. 21, `caput´, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, condeno ambos os litigantes ao pagamento `pro rata´, das custas processuais, arcando cada qual, com os honorários devidos a seu respectivo patrono.
Na forma do disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50, suspendo, por ora, a exigência de satisfação das custas processuais pela autora.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Tubarão, 1º de fevereiro de 2008.
L. F. Boller
JUIZ DE DIREITO
