Processo-nº 075.02.001578-4
Classe- INDENIZATÓRIA / ORDINÁRIO (cognominada de ´Ação de Indenização por Danos Materiais c/c. Indenização por Dano Moral com pedido de Antecipação de Tutela´)
Autores- MARIA GERUZA GOULART BOTEGA,
JOÃO BOTEGA,
JOÃO EDUARDO BOTEGA,
JACKSON BOTEGA e
SANDRA MARIA BOTEGA
Réu
- SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA - HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃOLitisdenunciados- COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL, ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. e SUL AMÉRICA CIA. NACIONAL DE SEGUROS
Vistos etc.
Cuida-se de ação INDENIZATÓRIA / ORDINÁRIO, cognominada de ´Ação de Indenização por Danos Materiais c/c. Indenização por Dano Moral com pedido de Antecipação de Tutela´, onde os aposentados MARIA GERUZA GOULART BOTEGA e JOÃO BOTEGA, os eletricistas JOÃO EDUARDO BOTEGA e JACKSON BOTEGA, e a dona de casa SANDRA MARIA BOTEGA, alegam, em litisconsórcio ativo, que por volta das 13h30min. de 19/05/1998, a primeira autora teria prestado socorro à vizinha MARINA S. DOS SANTOS, que entrara em trabalho de parto, conduzindo-a à SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA - HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, onde formalizou sua respectiva internação.
Por volta das 18h00min., MARIA GERUZA, conduzida por seu filho JACKSON, retornou ao nosocômio com o objetivo de levar roupas à vizinha parturiente, sendo que, então, decidindo permanecer no local, acompanhando a gestante, resolveu retornar ao veículo, avisando seu filho da decisão, oportunidade em que, abrindo a porta de acesso ao elevador do hospital, teria sido surpreendida pela ausência da cabine, despencando de uma altura de aproximadamente 5,30m (cinco metros e trinta centímetros), o que lhe teria causado graves lesões físicas, inclusive com politraumatismo, ensejando sua internação hospitalar por 75 (setenta e cinco) dias.
Não sendo eficaz a instalação cirúrgica de uma haste metálica em sua coluna vertebral – porquanto no local permanecia aberta uma ferida de onde exalava odor desagradável – em novembro de 2000 teve de ser submetida a mais uma cirurgia, desta feita na porção anterior esquerda de seu corpo, de onde foi retirado um osso de costela, a fim de que fosse realizado enxerto na vértebra danificada pela queda. MARIA GERUZA teve, ainda, de operar o punho da mão esquerda, "onde foram fixados grampos metálicos", acarretando limitação de movimentos (fl. 03), resultando-lhe ainda, traumatismo de bexiga, com superveniente incontinência urinária que exige a contínua utilização de absorvente especial, mais fraturas e danificação de nervos dos joelhos, atrofia dos dedos dos pés, com respectiva dificuldade deambulatória, redução contínua do tamanho do rim esquerdo, relacionada à alteração da capacidade urinária e, por fim, "problemas gravíssimos no intestino, sendo obrigada a fazer lavagem intestinal, uma a duas vezes ao dia" (fl. 03).
Diante destes fatos, em uníssono, os requerentes relatam que "não é difícil estimar tamanho sofrimento que passou e que passa a requerente Maria Gerusa, bem como todos os demais autores" (fl. 04), visto que, "a vida que levava, que era de boa saúde, boa alimentação, passeios, caminhadas, etc..., passou a ser de idas e vindas de consultórios médicos, intervenções cirúrgicas, medicamentos, fisioterapias e demais cuidados para preservar sua saúde e vida, bastante debilitada face ao ocorrido" (fl. 04), além de passar a conviver com "deformações estéticas", decorrentes de "cicatrizes nas costas, na parte lateral da barriga, nos punhos, etc..." (fl. 05).
Por sua vez, os co-autores familiares da vítima, exaltaram que "passaram a despender maiores cuidados e tempo à sua esposa e progenitora, respectivamente" (fl. 07), suportando `sofrimento, tristeza, angústia e depressão´, isto em decorrência de culpa objetiva imputada ao HNSC em razão da aplicação da `teoria do risco´, motivo pelo qual, malcontentes com o desditoso evento, pugnam pela concessão da tutela jurisdicional, com a condenação do nosocômio demandado ao pagamento de indenização por dano material, constituído pelas "despesas com empregada e da necessidade de serviços especializados de enfermagem" (fl. 10), mais a diferença constituída pela necessária alteração do valor mensal de manutenção do plano de saúde, custeio e ressarcimento da quantia despendida para a aquisição de absorventes, sondas e medicamentos, e, por fim, combustível utilizado para a satisfação dos novos compromissos familiares.
Requereram, ainda, a condenação do HNSC ao pagamento de indenização por alegado lucro cessante, visto que, em decorrência das lesões físicas infligidas à co-autora MARIA GERUZA, seu marido, JOÃO BOTEGA, não dispôs de condições para administrar sozinho o estabelecimento comercial da família, tendo de arrendá-lo a terceiro, suportando a redução mensal da renda familiar em R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais).
De outro vértice, exaltando a impossibilidade de desenvolvimento de atividade laboral, MARIA GERUZA requereu a condenação do HNSC ao pagamento de pensão mensal no equivalente a 06 (seis) salários-mínimos, contada desde março de 2002, em montante suficiente para "cobrir todos os custos e demais prejuízos a partir desta data" (fl. 13), isto, inclusive, de forma antecipada, consoante disposto no art. 273, do CPC, impondo-se ao HNSC o pagamento de indenização por alegado dano moral, no equivalente a 500 (quinhentos) salários-mínimos para si própria, e mais 400 (quatrocentos) salários-mínimos `pro rata´ entre os demais requerentes, bradando pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, condenando-se ao réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios (fls. 02/17).
Recebida a inicial, o magistrado predecessor indeferiu a antecipação de tutela, ordenando a citação da SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA-HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, que então, via contestação escrita, bradou pela denunciação à lide tanto da BRASILSEG-SEGURADORA DO BRASIL S/A. – empresa com quem manteria contrato de seguro de responsabilidade civil no limite de cobertura de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) – bem como de INDÚSTRIA VILLARES S/A., "empresa responsável pela manutenção e funcionamento dos elevadores na época do sinistro", prestadora de "assistência técnica dos elevadores ATLAS", exaltando, em sede de preliminar, a ilegitimidade ativa `ad causam´ de JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA, destacando que "como no presente caso a própria vítima pleiteia, por direito próprio e pelas lesões que alega ter sofrido, inexiste qualquer fundamento que justifique o pedido de seus familiares eis que visam a indenização por violação a um bem que não lhes diz respeito", motivo pelo qual bradou pela parcial extinção do feito, na forma do disposto no art. 267, inc. VI, do CPC, salientando, no mérito, que muito embora tenha sido demonstrado o dano infligido à autora, a responsabilidade indenizatória, a rigor do estatuído no parágrafo único do art. 1.058, do CC, estaria obstaculizada pela ausência de `ato culposo´, constituindo `caso fortuito´, visto que "sempre tomou todas as cautelas em relação à manutenção" do elevador, isto em razão do contrato de assistência técnica mantido com a EMPRESA VILLARES S/A., que, por sua vez, efetuaria rigorosa manutenção preventiva, sendo detentora de eventual responsabilidade indenizatória.
De outra banda – à par do requerimento de improcedência dos pedidos contidos na inicial – o HNSC avultou, subsidiariamente, a necessidade de módica fixação de eventual `quantum´ indenizatório pelo aludido dano de cunho moral, não ultrapassado o limite do equivalente a 5 (cinco) salários-mínimos, sendo, do mesmo modo, excessiva a fixação da pensão mensal no equivalente a 6 (seis) salários-mínimos, especialmente considerando que a apuração da redução da capacidade laborativa da vítima – que apenas desenvolveria atividade afeta aos afazeres do lar – dependeria de prova Pericial, havendo de se considerar, ainda, a dedução do valor percebido do INSS a título de aposentadoria por invalidez.
Exaltando a inexistência de prova de que MARIA GERUZA e JOÃO BOTEGA fossem proprietários de estabelecimento comercial, de que nele trabalhassem ou mesmo que retirassem eventual benefício econômico, o HNSC verberou o alegado lucro cessante, afirmando que, tanto quanto a alegada despesa com a contratação de serviços domésticos e alteração da classe do plano de saúde, o substrato probatório encartado seria esquálido e insuficiente ao embasamento de decisão condenatória (fls. 136/150).
Na sequência, o HNSC acostou aos autos "comprovantes de comunicação de acidente à empresa Villares, bem como os comprovantes de realização da manutenção preventiva nos dias que antecederam ao acidente" (fls. 193/197).
Em réplica, os autores declararam anuência à denunciação à lide, refutando, no mais, os argumentos manejados pelo nosocômio requerido, conclamando o integral acolhimento da pretensão, bradando pela produção de prova documental e Inspeção Judicial (fls. 200/205 e 206/209).
Após designação de audiência para tentativa de conciliação e saneamento do feito, nos termos do disposto no art. 331, §§ 1º e 2º, do CPC (fl. 211), os autores apresentaram novos documentos (fls. 214 e 215/222), propugnando a dispensa de comparecimento de SANDRA MARIA BOTEGA à respectiva audiência (fl. 223), o que foi deferido (fl. 224).
Por ocasião do ato processual, foi reiterada a anuência à denunciação à lide, havendo formal pedido de reapreciação da decisão denegatória da antecipação de tutela, o que foi rechaçado, sendo deferida a ampliação do pólo passivo da demanda (fl. 225).
Citada, ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. apresentou contestação escrita, bradando pela denunciação à lide de SUL AMÉRICA TERRESTRES, MARÍTIMOS E ACIDENTES CIA. DE SEGUROS, exaltando, em preliminar, a ilegitimidade ativa `ad causam´ de JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA, argumentando, para tanto, que "despender tempo para cuidados à primeira autora não significa dizer que tenham sofrido um abalo à moral", exaltando que "carinho, afeto, cuidado, zelo, não devem ser compensados a título de dano moral. Tais decorrem de laços afetivos entre as pessoas e permaner-se-iam mesmo que nada tivesse ocorrido com a autora" (fls. 254/255), estando a pretensão a merecer parcial extinção, na forma do disposto nos arts. 6º e 267, inc. VI, do CPC.
No mérito, a litisdenunciada trilhou o caminho do alegado caso fortuito, afirmando que em 18/05/1998, 19/05/1998 e 20/05/1998 "foram feitas manutenções no elevador em questão", e que "antes, bem como após a ocorrência do mencionado acidente, constatou-se que o equipamento estava funcionando normalmente", de modo que "não há justificativa, sob o ponto de vista técnico, que o elevador, ao qual a denunciada faz a manutenção, tenha apresentado alguma falha. Sequer foi constatado que a porta deste abria-se sem que a cabine estivesse no pavimento" (fl. 256), concluindo que "daí que não houve falha no dever de diligência da denunciada em realizar as devidas manutenções no equipamento, assim como no sentido de mantê-lo em seu perfeito funcionamento, atribuindo-se à causa do evento danoso ao caso fortuito" (fl. 256).
Imputando a MARIA GERUZA culpa concorrente, ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. exaltou que "o elevador em questão, segundo informações prestadas pela própria ré em sua peça contestatória, seria um recurso disponibilizado ao transporte exclusivo de funcionários e pacientes devidamente acompanhados por membro de equipe de enfermagem, para facilitar o acesso destes às salas de exames, centro cirúrgico, UTI, e demais setores localizados em andares diversos. Assim, não cabia na ocasião à primeira autora estar se valendo da locomoção, a não ser que fizesse parte da equipe do hospital. Faltou a esta o dever de utilizar os meios ofertados à população em geral, respeitando-se placas e sinalizações" (fl. 257).
Especificando que "o equipamento em tela trata-se de elevador onde as portas dos pavimentos são do tipo de correr de abertura lateral e são operadas manualmente. As portas abrem se algum usuário as acionarem manualmente através de um puxador. A porta da cabine é do tipo pantográfica com acionamento elétrico (abre e fecha automaticamente)", a contestante indagou "como poderia a autora ter aberto a porta de acesso ao elevador, ou seja, ter feito a porta correr lateralmente por toda sua extensão, sem vislumbrar que a cabine não se encontrava no pavimento?" (fl. 257), concluindo que o acidente poderia ter sido evitado caso MARIA GERUZA tivesse sido mais atenta ou disposto de outro meio de saída do nosocômio, motivo pelo qual conclamou o inacolhimento da pretensão contida na inicial, subsidiariamente vergastando o `quantum´ indenizatório, que, segundo requereu, deve ser limitado, no máximo, ao equivalente a 100 (cem) salários-mínimos.
Do mesmo modo que o HNSC, a litisdenunciada ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. refutou o pedido de indenização por lucro cessante, destacando a inexistência de prova do aludido rendimento familiar de R$ 900,00 (novecentos reais), ao passo que também a despesa com a contratação de ROSINETE B. DA SILVA BELUCO careceria de lastro probatório, tendo as despesas com "sonda, absorventes e outros materiais utilizados", sido custeada pelo nosocômio réu, igualmente referindo que a incapacidade física de MARIA GERUZA estaria condicionada à produção de prova Pericial, devendo ser limitada a 1 (hum) salário-mínimo (fls. 252/266).
Por sua vez, a COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL – nova denominação da BRASILSEG SEGURADORA DO BRASIL S/A. – reconheceu a existência do contrato de seguro pactuado com o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO em 20/11/1997. Asseverou, contudo, que "tal contrato não possui cobertura relativa à responsabilidade civil da Denunciante por danos morais" (fl. 329), motivo pelo qual afirma que deve "a presente denunciação à lide ser recebida por Vossa Excelência somente no que diz respeito a eventual condenação do Denunciante nos pedidos b.2.1, b.2.2, b.2.3, b.2.4 e b.2.5 da peça exordial" (fl. 332), observando-se ainda o limite segurado de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).
Assim, resistiu à pretensão contida na inicial, afirmando que, por ter sido o elevador adequadamente submetido a manutenção preventiva, não tendo sido constatado qualquer defeito de funcionamento, "o diretor do Hospital jamais poderia imaginar um acidente de tamanhas proporções", concluindo que "se alguma culpa houve pelo acidente, esta deve ser imputada a Indústrias Villares S.A., pela negligência, imprudência ou imperícia na prestação de serviços; jamais ao Hospital Requerido" (fl. 333).
Salientando que "os custos médicos, hospitalares, farmacêuticos, fisioterápicos, gastos com absorventes etc, foram arcados pelo Hospital Requerido, conforme documentos de fls. 160/192", ao passo que "segundo os Autores, alguns danos foram pagos por plano de saúde, Unimed, SUS, e Saúde Bradesco", a indenização por danos materiais seria `incabível´ (fl. 333), inexistindo qualquer requerimento expresso de indenização das despesas com combustível.
Sobressaindo que inexiste comprovação das despesas com a remuneração de empregada, bem como, ainda, que além de inexistir prova da alteração do valor do plano de saúde, a oneração poderia ser decorrente da evolução de faixa etária ou opção da própria vítima, sem qualquer relação com o evento danoso, pugnou pelo inacolhimento do pleito contido na inicial, impondo-se aos postulantes a responsabilidade pelo pagamento das custas e honorários, afiançando, de outro vértice, que em nenhum momento foram apresentadas provas de que MARIA GERUZA trabalhava no bar da família, que tampouco comprovou ser detentora da propriedade do estabelecimento, ou mesmo que tenham suportado redução do orçamento familiar, motivo pelo qual os lucros cessantes merecem rechaço, do mesmo modo que a malsinada incapacidade física resta indemonstrada, prejudicando a pretensão à excessiva e desmotivada pensão mensal, da qual, subsidiariamente, deve ser deduzido percentual adequada à aposentadoria previdenciária (fls. 328/337).
Destacando a possibilidade de ação regressiva, os autores refutaram a litisdenunciação pretendida por ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A., resistindo, ainda, aos termos da defesa apresentada por COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL, realçando a pretensão contida na inicial, relatando que 13 (treze) dias antes do evento danoso, o responsável pela manutenção dos elevadores desde 1973, foi demitido sem justa causa, tendo sido contratado profissional inexperiente e com menor remuneração, sendo que durante os 25 (vinte e cinco) anos em que ISOLINO MARTINS DA SILVA prestou serviço ao HNSC, jamais houve um único acidente com os elevadores, concluindo que o acidente pode ter decorrido do emprego de mão-de-obra barata, inexperiente e, por isso, desqualificada (fls. 393/397 e 409/412).
Destacando a necessidade de implante de aparelho denominado TVT-Tension Vaginal Tape, fabricado pela JOHNSONS & JOHNSONS – cuja aquisição não foi autorizada pelo plano de saúde –, no valor de R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais), em 15/09/2003, os autores reprisaram o pedido de antecipação de tutela (fl. 416).
Replicando as contestações apresentadas pelas litisdenunciadas, o HNSC refutou a ausência de responsabilidade da COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL, por eventual indenização por danos morais, repisando, no mais, os termos de sua contestação, gizando a tese de ausência de culpa pelo ocorrido (fls. 425/427).
Reconhecendo presentes os pressupostos do `fumus boni iuris´ e `periculum in mora´, destacando que "os documentos juntados com a inicial, especialmente o laudo da clínica de urologia e urodinâmica de fls. 31/34 e exame de fls. 91, levam a crer que a incontinência urinária e o trauma raqui-medular a que está acometida a autora, foram originados com a queda ocorrida no hospital", bem como que "a doença que acomete a autora, lhe causa sérios prejuízos físicos e psíquicos, havendo fundado receio de dano irreparável à saúde da autora", considerando de pequena monta o valor destinado à aquisição do aparelho, o magistrado predecessor acolheu a pretensão, ordenando ao `requerido´ que custeasse o "tratamento cirúrgico com implante do aparelho TVT" (fls. 428/429).
Retornando aos autos, MARIA GERUZA relatou que o implante noticiado apenas evitaria a perda involuntária de urina, tornando possível o abandono das fraldas geriátricas, mas que, ainda assim, seriam necessárias em média 05 (cinco) sondas diárias para a retirada da urina de sua bexiga, o que importava dispêndio mensal de R$ 75,00 (setenta e cinco reais), honrados com a ajuda de parentes, motivo pelo qual conclamou a extensão da tutela antecipada ao custeio desta despesa pelo requerido (fls. 437/438), o que foi acatado pelo juízo (fls. 440/442).
Após noticiada a denegação de efeito suspensivo ao recurso de Agravo de Instrumento manejado pelo HNSC (fls. 454/458), foi designada nova audiência de conciliação e saneamento (fl. 460), tendo os autores noticiado o descumprimento das determinações objeto da tutela antecipada (fls. 462/463), motivando o arbitramento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) para a hipótese de descumprimento da determinação judicial (fl. 478).
Não logrando êxito em compor amigavelmente a lide, os contendores apenas manifestaram uníssona anuência à nova litisdenunciação, desta feita da SUL AMÉRICA TERRESTRES, MARÍTIMOS E ACIDENTES CIA. DE SEGUROS (fl. 501), que foi perfectibilizada com citação via Carta Precatória expedida à comarca de Blumenau-SC (fl. 504).
Destacando o agravamento de suas lesões físicas, com a necessidade de novas ingestões medicamentosas, MARIA GERUZA novamente conclamou antecipação da tutela, a fim de que o HNSC fosse compelido a fornecer-lhe pecúnia mensal destinada à aquisição de ampolas de CEFAMOX, MACRODANTINA e RETEMIC, custeando sessões de hidroginástica e reembolsando R$ 74,80 (setenta e quatro reais e oitenta centavos) já então despendidos para a aquisição dos produtos sobreditos (fls. 512/514).
Intimado, o nosocômio réu ressaltou a multiplicidade do pólo passivo, sendo inadequada a imposição individual da responsabilidade de custeio, destacando ser o momento processual inadequado para a atribuição de responsabilidades (fls. 531/532).
Em contestação, a SUL AMÉRICA TERRESTRES, MARÍTIMOS E ACIDENTES CIA. DE SEGUROS repisou os precisos termos da defesa apresentada por ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A., apenas destacando, em preliminar, a denunciação à lide do IRB-BRASIL RESSEGUROS S/A., detentor de 20,633% de participação no contrato objeto (fls. 534/556).
Em saneador, restou salientado que "a sucessão de denunciações está, sem sombra de dúvidas, prejudicando o andamento processual, além de desprestigiar os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional", bem como, ainda, que "o deferimento de nova denunciação acarretará nova suspensão processual, atravancando o andamento processual da demanda, bem como retardando desnecessariamente o seu julgamento, fato que só prejudicará os autores. Por outro lado, seu indeferimento não resultará maiores problemas, uma vez que não perderá, a denunciante, seu direito contra o denunciado", sendo rechaçada a pretensão neste sentido deduzida pela SUL AMÉRICA TERRESTRES, MARÍTIMOS E ACIDENTES CIA. DE SEGUROS.
Afastada restou, ainda, a malsinada ilegitimidade passiva `ad causam´ de JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA, sob o fundamento de que "as lesões ocasionadas à primeira autora trouxeram indiscutíveis reflexos ao seu marido e filhos de forma a repercutir considerável abalo emocional, merecedor de resguardo pela ordem jurídica. Tenho que os titulares da ação indenizatória podem ser tanto os lesados diretos como os lesados indiretos. Ao contrário do que sustentam os réus, possivelmente os danos causados com o acidente geraram conseqüências diárias no seio familiar. Ora, além de todos os traumatismos relatados e documentados na exordial, resultou também seqüela de incontinência urinária, necessitando a autora de tratamento específico e permanente. Inolvidável, nestes termos, os cuidados especiais dispensados por toda a família. Não bastasse o tempo despendido, some-se a isto os sofrimentos e angústias dos autores – marido e filhos – ao verem a primeira autora – esposa e mãe – passar, de uma pessoa saudável e cheia de alegria, a ser uma pessoa triste, deprimida, limitada em seus afazeres até então cotidianos. Toda esta situação, em princípio, caracteriza enorme abalo moral. Todos os autores, e não só a vítima direta do evento, são partes legítimas para figurar no pólo ativo da lide. O desgosto e o abalo psíquico, in casu, são presumidos, pois, em relação ao marido e filhos. Trata-se, no tocante a estes, de direito próprio, referente ao tempo e cuidado despendido, aos sentimentos de dor, angústia, desespero, etc".
Por fim, avultando acerca da tutela antecipada que "o indeferimento dos pedidos, além de infringir o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, pode levar, inclusive, no agravamento da situação da autora, ou mesmo no risco à sua vida", destacou que "a responsabilidade pelo pagamento é da ré/Sociedade Divina Providência – Hospital Nossa Senhora da Conceição e não das litisdenunciadas, cabendo a esta, ao final, exercer seu direito regresso", restando deferidos os pedidos deduzidos à fl. 514, "no que se refere aos itens ´1´, ´2´ e ´3´", ao passo que "em relação à fisioterapia, os recibos de pagamento deverão ser anexados mensalmente", sendo arbitrada multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) para a hipótese de descumprimento da determinação.
Deferida a produção de prova testemunhal, documental, depoimento pessoal e perícia médica, foi nomeado `expert´ para identificar "1) quais são as seqüelas, decorrentes do acidente, ainda existentes? 2) estas podem ser corrigidas por tratamento médico/intervenção cirúrgica? 3) em caso positivo, qual o valor aproximado da mesma? 4) no caso de existirem seqüelas permanentes, quais são elas? 5) em caso positivo, qual o valor aproximado para tratamento? 6) também em relação às seqüelas, quais as conseqüências diretas – esforço físico, afazeres domésticos, etc. – no cotidiano da autora?" (fls. 562/567).
Após apresentados comprovantes de despesa com a aquisição de novos medicamentos (fls. 569/572), foram pela SUL AMÉRICA CIA NACIONAL DE SEGUROS (fls. 586/587), por ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. (fls. 592/593), por MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA (fl. 607), apresentados quesitos, silenciando o HNSC (fl. 629).
Relatando despesa mensal oriunda das lesões físicas já referidas, MARIA GERUZA novamente conclamou a fixação de pensão mensal de 2 (dois) salários-mínimos em sede antecipatória (fls. 596/599), o que foi analisado às fls. 608/609, restando "deferidos os pedidos deduzidos à fl. 514, "no que se refere aos itens ´1´, ´2´ e ´3´", ao passo que "em relação à fisioterapia, os recibos de pagamento deverão ser anexados mensalmente", arbitrando-se multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) para a hipótese de descumprimento da determinação".
Apresentado elucidativo Laudo Pericial firmado pelo doutor ORLANDO ROLLIN (fls. 661/666), os litigantes manifestaram-se (fls. 670, 672/673 e 678/679).
Novos pedidos de natureza antecipatória seguiram-se (fls. 675/676, 686, 688/691, 696 e 702), encontrando manifestação negativa da COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL (fls. 698/699), resultando no indeferimento da imposição incidental do pagamento de pensão mensal, reafirmando-se a obrigação do HNSC pelo custeio das demais despesas médicas da vítima (fl. 704).
Redesignada audiência de instrução e julgamento (fls. 718 e 758), veio aos autos notícia do improvimento do recurso de Agravo de Instrumento nº 2003.026005-6, interposto pelo HNSC (fls. 764/767).
Avultando não ter havido a intimação dos demais litigantes acerca da contestação ofertada por SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS, os autores apresentaram réplica de forma espontânea (fls. 778/779), destacando, ainda, que o completo e adequado cumprimento da tutela antecipada apenas ocorreu após decorrido um ano, tendo a multa diária atingido o significativo valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), motivo pelo qual – reconhecendo a desproporcionalidade do `quantum´ – afirmaram interesse na manifestação jurisdicional (fl. 777).
Reconhecendo-se a aludida falha procedimental, foi ordenada a intimação dos demais litigantes sobre os termos da contestação ofertada por SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS (fl. 783), o que foi adequadamente cumprido (fl. 785), ensejando, única e tão somente, a manifestação de fl. 804.
Na audiência de instrução e julgamento (fls. 828/829), foram ouvidos MARIA GERUZA GOULART BOTEGA (fl. 830), e VITOR CHARLES CAPISTRANO – tecnólogo representante de ELEVADORES SCHINDLER S/A. – (fl. 831), inquirindo-se as testemunhas IZOLINO MARTINS DA SILVA (fl. 832), CAMILA MORONG PHELIPPE (fl. 833) e, ainda, LUCIANO BENDO ESCANDOLARA (fl. 834), deferindo-se a expedição de Carta Precatória endereçada ao Juízo da comarca de Joinville, para a oitiva da co-autora SANDRA MARIA BOTEGA.
Novamente pleiteada a concessão de pensionamento mensal antecipado (fls. 840/843), seguiu-se indeferi- mento judicial, destacando-se o atendimento das demais neces- sidades médicas e assistências antes da decisão definitiva (fl. 851).
Salientando a inércia do HNSC quanto à objetivada retirada e encaminhamento da sobredita deprecata, com a suspensão do processo por 5 (cinco) meses, os autores bradaram pelo prosseguimento do feito, com a definição da multa pelo descumprimento da tutela antecipada (fl. 853), tendo sido destacado que a aludida penalidade tornar-se-á exeqüível após o trânsito em julgado, declarando-se encerrada a instrução, ordenando-se a intimação dos contendores para a apresentação de alegações finais via memoriais escritos (fl. 855).
COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL expôs suas razões derradeiras às fls. 859/868; MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA às fls. 870/873; SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA-HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO às fls. 874/884; ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. às fls. 942/944, e, por fim, SUL AMÉRICA CIA. NACIONAL DE SEGUROS S/A. às fls. 947/949.
Na sequência, vieram-me os autos conclusos para decisão (fl. 952).
É o relato do essencial, na forma do estatuído no art. 458, inc. I, do CPC, motivo pelo qual passo, de imediato, à fundamentação, consoante enunciado no inc. II, do normativo sobredito, destacando, em razão do saneador de fls. 562/567, a inexistência de preliminares latentes (art. 301, do CPC).
A análise da situação em comento faz-me invocar, como elemento norteador da atividade decisória, precioso ensinamento de lavra de CARLOS ANTÔNIO DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CANDIDO RANGEL DINAMARCO, para quem a jurisdição "é uma das funções do Estado, mediante a qual se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar atuação da vontade do direito objetivo que rege a lide que lhe é apresentada em concreto para ser solucionada; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressado autoritativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizado no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada)" (CINTRA, Carlos Antonio de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: RT. p. 83).
Pelo exercício da jurisdição, o Estado substitui, através do processo, os próprios titulares dos interesses conflitantes, agindo imparcialmente, determinando imperativamente a norma jurídica por uma sentença de mérito, que se torna factível através da execução forçada.
CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, de forma brilhante ensinam que "a função jurisdicional só se independentizou das demais no século XVIII com a prevalência da Teoria de Montesquieu consistente já agora na clássica separação do poder." [...] "Ao lado da função de legislar e administrar, o Estado exerce a função jurisdicional. Coincidindo com o próprio evoluir da organização estatal, foi ele absorvendo o papel de dirimir as controvérsias que surgiam quando da aplicação das leis". [...] "À função jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez em que o seu cumprimento não se dê sem resistência. Ao próprio particular (ou até mesmo às pessoas jurídicas de direito público), o Estado subtraiu a faculdade de exercício de seus direitos pelas próprias mãos. O lesado tem de comparecer diante do Poder Judiciário, o qual, tomando conhecimento da controvérsia, se substitui à própria vontade das partes que foram impotentes para se comporem. O Estado, através de um de seus Poderes dita, assim de forma substitutiva à vontade das próprias partes, qual o direito que estas têm de cumprir." (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 1, 11-13).
De tal ensinamento, depreende-se que a função precípua de aplicação do direito e da justiça, escapa das mãos dos particulares para repousar nas mãos do Estado, via Judiciário.
Magnânimo raciocínio é expresso por JOSÉ ROBERTO SANTOS BEDAQUE, para quem "tanto quanto as partes, tem o juiz interesse em que a atividade por ele desenvolvida atinja determinados objetivos, consistentes nos escopos da jurisdição" (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999).
Feitas estas considerações, destinadas a evidenciar a natureza da atuação jurisdicional, passo à análise dos pontos controvertidos, destacando que nenhum dos litigantes refutou a ocorrência da queda de MARIA GERUZA GOULART BOTEGA no fosso de um dos elevadores do HNSC, ocorrida por volta das 18h00min. de 19/05/1998, e tampouco as respectivas lesões decorrentes do sinistro, que motivaram sua internação hospitalar por 75 (setenta e cinco) dias, além de inúmeras intervenções cirúrgicas, resultando importantes seqüelas físicas, incidindo a respeito o disposto no `caput´, do art. 302, do CPC, segundo o qual `cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados´ [...].
Sobre a matéria, colhe-se do ensinamento de WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL que "nem se poderá falar em contestação por simples negação geral que, no magistério de João Monteiro, se dá quando o réu nega geralmente os artigos da ação, sem todavia especializar a resposta diante de todo um sistema introduzido no Código que desce aos mínimos detalhes quanto à matéria a ser detidamente especificada pelo réu em sua resposta, desde todo um elenco de preliminares, até a própria defesa contra o mérito." (PIMENTEL, Wellington Moreira. ´apud´ CECCATO, Adriana Barreira Panattoni. CONTUMÁCIA: Contumacy (Contempt of Court). Revista da Faculdade de Direito da USF. v. 16. 1999. p. 11).
Complementa ADRIANA BARREIRA PANATTONI CECCATO, acentuando que "se o réu não impugna um fato, ou fatos, estes presumem-se verdadeiros. A impugnação é de cada fato, e deve ser precisa, isto é, deve constar da resposta o fato ou fatos impugnados. Se o réu silencia sobre um, ou uns dos fatos expostos pelo autor na petição inicial, serão havidos como verdadeiros. A imposição da especificação dos fatos impugnados é uma conseqüência do princípio da igualdade processual das partes. Assim como o autor deve fazer constar da inicial o fato, ou fatos, bem como os fundamentos jurídicos do pedido, compete ao réu impugná-los com a mesma especificidade, ou se terá aqueles por verdadeiros" (CECCATO, Adriana Barreira Panattoni. Op. cit. p. 11).
Via de consequência, os sujeitos processuais contendem acerca da atribuição da responsabilidade civil pelo evento danoso, resistindo à integralidade dos pedidos indenizatórios materiais e morais.
Pois bem: passo à análise da imputação de culpa concorrente a MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, deduzida sob o argumento de que "o elevador em questão, segundo informações prestadas pela própria ré em sua peça contestatória, seria um recurso disponibilizado ao transporte exclusivo de funcionários e pacientes devidamente acompanhados por membro de equipe de enfermagem, para facilitar o acesso destes às salas de exames, centro cirúrgico, UTI, e demais setores localizados em andares diversos. Assim, não cabia na ocasião à primeira autora estar se valendo da locomoção, a não ser que fizesse parte da equipe do hospital. Faltou a esta o dever de utilizar os meios ofertados à população em geral, respeitando-se placas e sinalizações" (fl. 257).
Especificando que "o equipamento em tela trata-se de elevador onde as portas dos pavimentos são do tipo de correr de abertura lateral e são operadas manualmente. As portas abrem se algum usuário as acionarem manualmente através de um puxador. A porta da cabine é do tipo pantográfica com acionamento elétrico (abre e fecha automaticamente)", ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. indagou "como poderia a autora ter aberto a porta de acesso ao elevador, ou seja, ter feito a porta correr lateralmente por toda sua extensão, sem vislumbrar que a cabine não se encontrava no pavimento?" (fl. 257), concluindo que o acidente poderia ter sido evitado caso MARIA GERUZA tivesse sido mais atenta ou disposto de outro meio de saída do nosocômio réu (fls. 252/266).
Compulsando detidamente os autos, não vislumbro qualquer prova de que o elevador defeituoso fosse destinado à exclusiva utilização dos pacientes e funcionários do HNSC. Tampouco de que outros meios de acesso estivessem franqueados à vítima, de modo que a malsinada assertiva vai de encontro ao disposto no art. 333, inc. II, do CPC, merecendo rechaço.
Saliento, a rigor do contido no art. 334, inc. I, do CPC, que é de conhecimento público e notório na comunidade local, que pacientes, equipe funcional e também visitantes em circulação pelas amplas instalações do HNSC, servem-se habitualmente dos elevadores disponíveis, não havendo qualquer obrigatoriedade de acesso aos pavimentos superiores por meio exclusivo das escadarias.
Evidente, pois, que à MARIA GERUZA não deve ser imputada culpa concorrente pelo infeliz acontecimento.
Em situação análoga, a 3ª Câmara de Direito Civil do TJSC, nos autos do recurso de Apelação Cível nº 2003.026681-0, salientou que "com efeito, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca da natureza indenizatória oriunda dos danos causados por objeto ou coisa sob a guarda. Sílvio de Salvo Venosa leciona: "A idéia é de que o possuidor ou detentor de uma coisa assume tanto os cômodos como os incômodos que ela proporciona desse modo, se o bem vier a ocasionar prejuízo, cumpre ao guardião indenizá-lo. A problemática traz a idéia de custódia da coisa. Levemos em conta também, que há coisas mais perigosas que outras. O dever de vigilância deve ser tanto mais perigoso, quanto maior perigo deflagrar a coisa. O princípio é o mesmo da teoria do risco, que muitos admitem como justificação para a natureza jurídica dessa responsabilidade. Desse modo, quem manipula e detém material explosivo, por exemplo, deve ter maior cuidado. A diligência a ser investigada no caso concreto é a requerida para o material envolvido. A obrigação de guardar a coisa, no sentido técnico, é impedir que ela escape do controle e acarrete danos a terceiros. Importa, a cada caso, fixar o liame de causalidade que une a coisa ao guarda. Inexistirá nexo causal quando se trata de res nullius, sem ninguém que detenha reconhecidamente a posse ou detenção. Já afirmamos que guarda é aquele que tem poder de direção sobre a coisa, embora essa noção nem sempre se apresente de forma cristalina" (Direito Civil, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 79-80)".
Destacando precioso ensinamento de CAIO MÁRIO, referido por RUI STOCO, os magnânimos julgadores da Superior Instância salientaram que "na medida em que se aprofunda o exame da matéria, a noção de ´guarda´ é fundamental na determinação da responsabilidade pelo fato das coisas" (p. 936). Stoco acrescenta que "é ela que serve para identificar a pessoa responsável. Ao estabelecer a responsabilidade pelo fato da coisa, cumpre apurar quem tinha o poder efetivo sobre ela no momento em que provocou o dano. Cabe ao juiz, portanto, verificar quem tinha o fato da guarda da coisa. Assim procedendo, estabelecer, na realidade, sobre quem deve razoavelmente recair a presunção de culpa na vigilância, e a falta de vigilância é uma circunstância material que pode ser estabelecida mediante um prova direta" (Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª, São Paulo, RT, 2004, p. 935)", mais adiante, exaltaram que "para a modalidade de responsabilidade civil, não há que se perquirir sobre o grau de diligência exigido da vítima que, em outras circunstâncias, poderia excluir o direito indenizatório, mas sim sobre a quem recaíam os cuidados pela guarda da coisa. Desta feita, "presume-se a responsabilidade do guarda ou dono da coisa pelos danos que ela venha a causar a terceiros (responsabilidade pelo fato da coisa). A presunção só é elidida por prova, a ser por ele produzida, de que o dano adveio da culpa da vítima ou de caso fortuito. Caracterizando a culpa do guardião, por inobservância das cautelas indispensáveis a que, por meio da coisa, não se produzam danos na esfera jurídica de outras pessoas, responde ele pela respectiva indenização" (RT 638/91).
Bem a propósito, asseveram que "como afirma Stoco, "essa presunção, por ser juris et de jure e, portanto, invencível e que não admite prova em contrário, só é elidível por prova - a cargo do dono da coisa - de que o dano adveio de culpa da vítima ou de caso fortuito ou força maior, ou seja, mediante anteposição de uma das causas excludentes da responsabilidade" (op. cit., p. 935). Sérgio Cavalhieri Filho acrescenta que: "Só se deve falar em responsabilidade pelo fato da coisa quando ela dá causa ao evento sem a conduta direta do dono ou de seu preposto - como, por exemplo, a explosão de um transformador de energia elétrica; o elevador que, por mau funcionamento, abre a porta indevidamente, acarretando a precipitação da vítima ao vazio; [...]" (Programa de Responsabilidade Civil, 6ª edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, p. 222 - sem o sublinhado na obra)", concluindo que "os guardiães da coisa "têm uma obrigação de resultado, isto é, estão obrigados não apenas a guardar a coisa (animal ou edifício), mas guardá-la com segurança de modo a que jamais escape seu controle e, em conseqüência, ocasione um dano a terceiro. Conseqüentemente, essa deve ser a regra para o guarda das demais coisas". E conclui: "Se a coisa se faz instrumento de um dano é porque ocorreu uma falta na guarda das demais coisas, é porque seu guardião faltou com seu dever de segurança, o que o torna obrigado a indenizar, independentemente de culpa. Só não o fará se ocorrer uma das causas de exclusão do próprio nexo causal - força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro" (p. 228)" (Apelação Cível nº 2003.026681-0. 3ª Câmara de Direito Civil. Rel Des. MARCUS TULIO SARTORATO. Julgado em 10/02/2006 - grifei).
Relativamente à tese do `caso fortuito´, de um lado o HNSC afirmou que "sempre tomou todas as cautelas em relação à manutenção" do elevador, isto em razão do contrato de assistência técnica mantido com a EMPRESA VILLARES S/A., que, por sua vez, efetuaria rigorosa inspeção preventiva, sendo detentora de eventual responsabilidade indenizatória (fls. 136/150).
De outro vértice, ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. garantiu que em 18/05/1998, 19/05/1998 e 20/05/1998 "foram feitas manutenções no elevador em questão", e que "antes, bem como após a ocorrência do mencionado acidente, constatou-se que o equipamento estava funcionando normalmente", de modo que "não há justificativa, sob o ponto de vista técnico, que o elevador, ao qual a denunciada faz a manutenção, tenha apresentado alguma falha. Sequer foi constatado que a porta deste abria-se sem que a cabine estivesse no pavimento" (fl. 256), concluindo que "daí que não houve falha no dever de diligência da denunciada em realizar as devidas manutenções no equipamento, assim como no sentido de mantê-lo em seu perfeito funcionamento, atribuindo-se à causa do evento danoso ao caso fortuito" (fl. 256).
Compulsando os autos, constato que se de um lado foi efetivamente produzida prova de manutenção realizada em 18/05/1998, 19/05/1998 e 20/05/1998 (fls. 316/319), merece relevo a incontroversa queda de MARIA GERUZA no fosso do elevador, o que comprova funcionamento irregular do mecanismo de acesso à cabine.
Há que se destacar, ainda, que os documentos sobreditos não se prestam à comprovação de que os serviços foram prestados especificamente no elevador que motivou a queda da vítima, inexistindo prova alguma de que este equipamento, dentre os outros, tenha sido individualmente inspecionado pela litisdenunciada ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A.
À parte disso, dúvidas não há de que houve falha, visto que consoante referido, a co-autora, após abrir a porta sem dificuldade, acabou despencando no fosso vazio, caindo de uma altura de 5,30m (cinco metros e trinta centímetros).
Se tudo estivesse perfeito, a porta não se abriria – ou seria aberta – sem que a cabine estivesse nivelada com o piso em que se encontrava a desditosa vítima.
Esclarecendo o ocorrido, em seu depoimento pessoal, MARIA GERUZA relatou que "apertou o botão e ao acender a luz, a porta do elevador abriu e a depoente logo entrou no elevador, não observando que não havia chegado o elevador no andar em que estava", destacando que "veio a cair em função de ter entrado quando a porta se abriu", e, ainda, que "a porta do elevador abriu-se sozinha", finalizando que "o mesmo elevador já tinha sido usado pela depoente no mesmo dia" (fl. 830).
Apesar de em contestação ter afirmado que a manutenção nos elevadores do HNSC havia sido efetuada dentro do cronograma específico, VITOR CHARLES CAPISTRANO – representante de ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. – declarou que "desconhece se a época os elevadores do referido hospital apresentavam eventual problema técnico" (fl. 831 - grifei).
De sua declaração, extrai-se a certeza de pluralidade de elevadores em operação no HNSC, bem como, ainda, a falta de certeza acerca da segurança no funcionamento nas cabines respectivas, o que causa assombro em se tratando de uma das maiores e mais movimentadas casas de saúde do sul do país.
Esclarecendo a provável causa do acidente, IZOLINO MARTINS DA SILVA – ex-funcionário da litisdenunciada ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. – afirmou que "a abertura do elevador do hospital era manual, ou seja, a pessoa tinha que abrir a porta através do acionamento de um trinco", especificando que "se o trinco estivesse gasto, a porta se abriria se fosse puxada e se não estivesse gasto, a porta se abriria apenas se o elevador tivesse chegado no local acionado" (fl. 832).
O desgaste por atrito do equipamento de controle de segurança de acesso, como neste tipo de dispositivo, deve ser administrado pela empresa de manutenção, visto que, ao atingir o ponto crítico, o material subitamente deixa de oferecer as características naturais de operacionalidade.
No dia do evento danoso, a própria co-autora relatou que o equipamento já havia sido previamente utilizado de forma normal, o que indica que a tranca de segurança estava no seu limite de regular funcionamento. Assim, a falha no dever de manutenção, aliada ao crítico desgaste do equipamento, ensejou a inoportuna abertura da porta de acesso à cabine, que, na ocasião, estava em operação noutro nível de pavimento, ocasionando a desventurosa queda de MARIA GERUZA.
Longe de `caso fortuito´, trata-se de clássica falha de manutenção, o que sedimenta a responsabilidade do HNSC, e, de forma subsidiária, da litisdenunciada ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. Isto porque o depoimento prestado por IZOLINO, responsável pela manutenção dos elevadores do HNSC até 1997 – quando foi substituído por mão-de-obra mais barata – indica com razoável precisão e segurança, a causa do evento danoso, afastando definitivamente a tese do `caso fortuito´.
Conceituando o instituto, o parágrafo único do art. 1.058, do CC de 1916 – vigente à época do evento danoso – estabelece que `o caso fortuito ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir´.
Questiono: não era possível ao HNSC ou à ATLAS prever o desgaste do pino de segurança da tranca da porta do elevador? Não se lhes apresentava possível vistoriar o equipamento de forma preventiva?
Não classificavam como risco concreto a possibilidade de, por desgaste do material, falha de funcionamento ou mesmo defeito de alguma peça, a porta se abrir em momento inadequado, causando a queda involuntária de algum usuário?
Compreendo que esta situação é inata a todo aquele que instala e mantém sob sua guarda um equipamento desta espécie.
Gize-se, ainda, que nutrindo cúpido anseio de lucro, a ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. optou por substituir a mão-de-obra de experiente funcionário, pelos serviços de profissional mal-remunerado (fls. 393/397, 409/412 e 832), o que, por evidente contribuiu para a potencialização do evento danoso.
Conceituando as causas de exclusão da responsabilidade civil, ARNALDO RIZZARDO esclarece, especificamente acerca do `caso fortuito´ e da `força maior´, que "perdura a importância do ensinamento de Arnoldo Medeiros da Fonseca, um dos que melhor trataram do assunto, para quem caracterizam a força maior ou o caso fortuito, expressões que encerram o mesmo sentido, o elemento objetivo, que é a inevitabilidade do evento, e o elemento subjetivo, considerando como a ausência de culpa no comportamento" (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 91).
Complementando a noção do instituto o renomado doutrinador salienta que "relativamente às expressões, Pontes de Miranda trouxe à tona a distinção que já havia feito Lacerda de Almeida: "Força maior diz-se mais propriamente de acontecimento insólito, de impossível ou difícil previsão, tal uma extraordinária seca, uma inundação um incêndio, um tufão: caso fortuito é um sucesso previsto, mas fatal como a morte, a doença etc..."", mais adiante concluindo que "mais para bem entender essas excludentes de responsabilidade, vale transcrever a distinção feita por Mário Júlio de Almeida Costa: "... O caso fortuito representa o desenvolvimento de forças naturais a que se mantém estranha a ação do homem (inundações, incêndios, a morte etc). De acordo com o critério talvez mais difundido, o conceito de força maior tem subjacente a idéia de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou ação humana que, embora previsível ou até prevenido, não se pode evitar, nem em si mesmo nem nas suas conseqüências. Ao passo que o conceito de caso fortuito assenta na idéia da imprevisibilidade: o facto não se pode prever, mas seria evitável se tivesse sido previsto"" (op. cit. p. 91).
Diante da prova encartada aos autos e, especialmente considerando a espécie de acontecimento, depreende-se a inexistência de caso fortuito ou força maior, visto que o elevador era submetido a manutenção periódica pela litisdenunciada, sendo liberado ao uso dos pacientes, funcionários e visitantes pelo HNSC. Para tanto, havia necessidade de cuidadosa e freqüente inspeção de todos os elementos do mecanismo, com o que, certamente a segurança de funcionamento seria garantida, evitando tragédias humanas, como a de MARIA GERUZA e seus familiares.
Saliento que, `in casu´, nem mesmo o representante legal de ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. soube esclarecer se "à época os elevadores do referido hospital apresentavam eventual problema técnico" (fl. 831), o que vai ao encontro do depoimento prestado por IZOLINO MARTINS DA SILVA – ex-funcionário da litisdenunciada – segundo o qual "se o trinco estivesse gasto, a porta se abriria se fosse puxada e se não estivesse gasto, a porta se abriria apenas se o elevador tivesse chegado no local acionado" (fl. 832).
Patente, pois, a possibilidade de desgaste do mecanismo em questão, pelo acentuado uso que uma instalação como a do HNSC exige, disto emanando indispensável, freqüente e cautelosa necessidade de inspeção preventiva de todas as partes móveis de cada um dos equipamentos.
À título de esclarecimento, gize-se que, apesar de evidenciada freqüente manutenção, sua amplitude e qualidade técnica é que carece de demonstração, visto que não foram apresentados relatórios minudentes das peças substituídas ao longo dos últimos anos, tendo os demandados optado por situar sua defesa no plano da mera abstração, afastando a possibilidade de acatamento das respectivas antíteses.
Bem a propósito, assentando de forma definitiva a responsabilidade principal do HNSC e subsidiária da ATLAS, MARIA HELENA DINIZ leciona que "o dono do edifício, ou de construção já terminada, ligada ao solo ou unida ao edifício (como muros, pontes, pilares, aquedutos, viadutos, canais etc.), responderá em virtude de aplicação do art. 937 do Código Civil pelos prejuízos que resultarem de: [...] d) Queda de elevador por falta de conservação, causando graves ferimentos aos seus usuários (JB, 166:125 e 205; RT, 638:91). Realmente, se o elevador for automático, dispensando ascensorista, oferece maior perigo aos que dele se servem, requerendo, por isso, uma vigilância, por parte do proprietário, bem maior do que a empregada por elevador provido de cabineiros (RF, 85:97). Assim, se alguém, ao entrar num elevador, cair no vácuo, porque a cabine se encontrava em outro pavimento, poderá acionar o condomínio e a empresa encarregada de conservação dos elevadores, que responderão por sua falta de vigilância e negligência (ac. da 4ª Câm. Cív. do Tribunal de São Paulo, proferido na Ap. 254.778 e julgado em 16-12-1976: TJRJ, ADCOAS, 1982, n. 82.798)" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. v. 7. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 539-540).
Para situações desta espécie, o artigo 159, do CC/1916 – legislação em vigor à época do sinistro – estabelece que ´aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano´.
Como requisitos da responsabilidade civil, o ordenamento jurídico exige o implemento da culpabilidade do agente (ilicitude do ato), o dano decorrente do ato e o nexo de causalidade entre a atitude do agente e o prejuízo suportado pelo lesado.
Sobre a matéria, leciona o magnânimo RUI STOCO que "entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta - em que o agente se afasta do comportamento médio ´bonus pater familias´ - devem submeter o lesante à satisfação do dano causado a outrem. [...] Assim sendo, para que haja ato ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a pretensão na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou do contrato).
Prossegue o doutrinador referindo que "o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Esse ilícito, como atentando a um bem juridicamente protegido, interessa à ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem um resultado danoso. Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo. Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica. [...] Na culpa ocorre sempre violação de um dever preexistente; se esse dever se funda num contrato, a culpa é contratual; se no preceito geral, que manda respeitar a pessoa e os bens alheios (´alterum non laedere´), a culpa é extracontratual ou aquiliana. [...] A culpa extracontratual ou aquiliana ocorre, por exemplo, no caso de motorista que, embriagado ou com excesso de velocidade, venha atropelar alguém; tal procedimento gera para o autor do dano a obrigação de repará-lo. A esse comportamento do agente, que injustamente lesa direito alheio, se reserva especificamente o nome de ato ilícito" (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. RT, 2001. p. 93-97).
Depreende-se nítida e irrefutável, pois, a responsabilidade direta do HNSC, pelos danos infligidos aos autores, ao passo que a responsabilidade secundária de ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A., nos termos do disposto no art. 70, inc. II, do CPC, decorre dos termos do `Contrato de Locação de Serviços para Elevadores nº 0012/95´ (fls. 158/159), que, em sua cláusula 6ª, estatui que "à exceção dos fatos que sejam, comprovadamente, decorrência direta e exclusiva de ato ou omissão da LOCADORA, fica expressamente estipulado que não caberá qualquer responsabilidade à LOCADORA, por acidentes ou danos ocorridos com pessoas ou bens, quando no(s) elevador(es) ou proximidades, notadamente quando tiver recomendado a realização de obras e outras providências que digam respeito ao funcionamento ou à segurança, permanecendo integral a responsabilidade do CLIENTE por tais fatos".
Tendo sido comprovada a falha no dever de preservar a integridade do funcionamento seguro e confiável do equipamento locado ao HNSC – especialmente considerando a anuência à denunciação à lide – compreendo que à ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. deve ser imputada responsabilidade contratual subsidiária.
Do mesmo modo, nos precisos termos e limites do contrato de seguro de `responsabilidade civil geral´ pactuado entre a SUL AMÉRICA CIA NACIONAL DE SEGUROS e ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. via Apólice nº 157861 (fls. 274/311), a litisdenunciação, segundo o contido no art. 70, inc. III, do CPC, deve acarretar a parcial imposição da responsabilidade indenizatória à seguradora. Isto porque nos termos da disposição 3ª do contrato respectivo, "o presente seguro tem por objetivo reembolsar o Segurado, até o limite máximo da importância segurada, as quantias pelas quais vier a ser responsável civilmente, em sentença judicial transitada em julgado ou acordo autorizado de modo expresso pela seguradora, relativas a reparações por danos involuntários, pessoais e/ou materiais causados a terceiros, ocorridos durante a vigência deste contrato e que decorram de riscos cobertos nele previstos" (fl. 275 - grifei).
De outra banda, também consoante o estatuído no art. 70, inc. III, do CPC, de ser reconhecida a responsabilidade contratual estabelecida entre o HNSC e a COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL via Apólice nº 56211006023-9, respeitados os limites de garantia segurada, nos termos descritos à fl. 157, especialmente no que diz respeito à `álea´ da responsabilidade civil do estabelecimento.
Há que se observar, entretanto, o estatuído no ítem 13, das Cláusulas Específicas, segundo o qual, relativamente à responsabilidade civil, `esta garantia reembolsará as reparações em dinheiro que o segurado for obrigado a pagar por danos involuntários, materiais e/ou corporais, causados a terceiros durante a vigência do seguro, em consequência: da existência, uso e conservação do estabelecimento segurado; e da existência e conservação de antenas, painéis de propaganda, letreiros e anúncios no estabelecimento segurado´. Todavia, referida disposição contratual refere expressamente que constituem `riscos não cobertos: [...] danos morais´ (fl. 380 - grifei).
A limitação da responsabilidade securitária – ao contrário do referido pelo HNSC – vai ao encontro do disposto nos arts. 1.432 e 1.434, do CC/1916, então vigente, segundo os quais `considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato´, e `a apólice consignará os riscos assumidos, o valor do objeto seguro, o prêmio devido ou pago pelo segurado e quaisquer outras estipulações, que no contrato se firmarem´.
Seguindo a mesma linha dispositiva, o art. 760, da Lei nº 10.406/2002, determina que `a apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário´.
Neste sentido, colhe-se da jurisprudência do TJSC que [...] "a seguradora que se obriga a indenizar por força de contrato, denunciada à lide, deve reembolsar ao denunciante o valor pago, respeitado o limite previsto na apólice" (ACV nº 97.010160-0), e mais "a responsabilidade da denunciada, reconhecida na sentença, limita-se ao estipulado no contrato com a denunciante" (ACV nº 99.010215-7. Rel. Des. JORGE SCHAEFER MARTINS).
Estabelecida a responsabilidade civil aquiliana e contratual dos demandados, passo à análise do pleito indenizatório deduzido por MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, que, em razão da queda no fosso do elevador do HNSC, teve de se submeter a uma mal sucedida instalação cirúrgica de uma haste metálica em sua coluna vertebral, disto resultando uma ferida aberta que exalava odor desagradável, motivo pelo qual em novembro de 2000, teve de ser submetida a mais uma cirurgia, desta feita na porção anterior esquerda de seu corpo, de onde foi retirada um osso de costela, a fim de que fosse realizado enxerto na vértebra danificada pela queda, além de ter de operar o punho da mão esquerda, "onde foram fixados grampos metálicos", acarretando limitação de movimentos (fl. 03), resultando-lhe ainda, traumatismo de bexiga, com superveniente incontinência urinária que exigiu a utilização contínua de absorvente especial, mais fraturas e danificação de nervos dos joelhos, atrofia dos dedos dos pés, com respectiva dificuldade deambulatória, redução contínua do tamanho do rim esquerdo, relacionada à alteração da capacidade urinária e, por fim, "problemas gravíssimos no intestino, sendo obrigada a fazer lavagem intestinal, uma a duas vezes ao dia" (fl. 03).
Em razão disso, além da indenização por dano moral – que será tratada mais adiante – MARIA GERUZA conclamou a condenação dos demandados ao pagamento das "despesas com empregada e da necessidade de serviços especializados de enfermagem" (fl. 10).
Pois bem: o Laudo Pericial de fls. 661/666, subscrito pelo médico ORLANDO ROLLIN, consigna que "ao exame clínico a autora apresenta seqüela de traumatismo raque-medular com seqüelas esfincterianas. Marcha Parética (diminuição das forças em ambos MMII – Membros Inferiores). Retenção urinária que a obriga a usar sonda na bexiga a fim de drenar a urina. Obstipação intestinal (necessitando lavagem intestinal para poder evacuar)".
O especialista afirmou que "a própria paciente coloca a sonda na bexiga e faz lavagem intestinal", bem como que "caminha só, porém com lentidão e dificuldade principalmente no equilíbrio", e "faz sua própria higiene e alimenta-se sem ajudas".
Entretanto, "depende de terceiros para sair de casa, passear, apanhar condução. Caminha lentamente e com insegurança. Apresenta também dificuldade para subir e descer escadas – só fazendo com apoios".
Relativamente ao Histórico Clínico, o `expert´ esclareceu que "a autora necessitou de inúmeras cirurgias e por isso tem várias cicatrizes, ou seja: cicatriz mediana infra umbilical, duas cicatrizes no hipocôndrio esquerdo e outra longitudinal sobre a coluna torácica e lombar", apresentando "seqüela de fratura também no punho esquerdo com discreta limitação com a mão correspondente", ao passo que "os artelhos estão atrofiados (dedos em garra)", necessitando "consulta com psiquiatra devido à depressão e ansiedade e até hoje faz uso de Trofanil (antidepressivo) e Lorax (ansiolítico)" (fl. 662).
Respondendo aos quesitos apresentados, o Perito ORLANDO ROLLIN afirmou que as seqüelas apresentadas são definitivas, havendo apenas a possibilidade de "fazer a construção de uma neo-bexiga a fim de evitar o uso de sonda constantemente". Todavia, foi enfático ao afirmar que "a autora está inválida definitivamente para qualquer função", apenas podendo desempenhar "determinadas tarefas domésticas", apesar de necessitar da "ajuda de terceiros para poder realizar algumas necessidades como subir escadas, sair, passear, apanhar ônibus, etc..., ou mesmo viver dependente" (fls. 665/666).
Tão graves, incapacitantes e definitivas lesões, decorreram da queda de MARIA GERUZA no fosso do elevador do HNSC, por conta de – como já se viu – falha no sistema de trava da porta de acesso à cabine.
Adequada, portanto, a transcrição de magnífico ensinamento de lavra de MARIA HELENA DINIZ, qual seja, que "a responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ´nexo causal´, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência." (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva. v. 7. p. 76).
Estabelecem os incisos V e X, do art. 5º, da CF/88, que ´todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.´
Já o art. 159, do CC vigente à época do ocorrido – com equivalente no art. 186, da Lei nº 10.406/2002 –, prescreve, consoante já destacado, que ´aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano´, ao passo que o respectivo art. 1.518 – reeditado no art. 942 do NCC – à seu turno, preceitua que ´os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação´.
O magnânimo CARLOS ALBERTO BITTAR ministra que "a teoria da responsabilidade civil relaciona-se à liberdade e à racionalidade humanas, que impõe à pessoa o dever de assumir os ônus correspondentes a fatos a ela referentes. Nesse sentido, a responsabilidade é o corolário da faculdade de escolha e de iniciativa que a pessoa possui no mundo fático, submetendo-a, ou o respectivo patrimônio, aos resultados de suas ações, que, quando contrários à ordem jurídica, geram-lhe no campo civil, a obrigação de ressarcir o dano, ao atingir componentes pessoais, morais ou patrimoniais da esfera jurídica de outrem." (BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 2).
Quanto à aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade civil ao caso sob julgamento, colhe-se dos ensinamentos de MARIA HELENA DINIZ que há necessidade de "a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é a que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa [...] b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um, fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano [...] c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano)" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 7. p. 35-36).
Assim sendo, presentes os requisitos ensejadores da culpa aquiliana, absolutamente estabelecido está o dever de indenizar.
É sabido e consabido que a indenização por danos materiais ou patrimoniais tem por finalidade recompor as perdas econômicas decorrentes da conduta antijurídica de outrem.
A fixação do ´quantum´ indenizatório funda-se na presença de elementos concretos do prejuízo experimentado pela vítima, permitindo que este retorne ao seu ´status quo ante´.
Com muita propriedade, MARIA HELENA DINIZ conceitua que "o dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios." (DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 51).
Passo, portanto, à análise do pleito indenizatório em si.
Alegando que em razão do acidente MARIA GERUZA GOULART BOTEGA sofreu lesões físicas de natureza grave, com o conseqüente afastamento de suas normais atividades, os autores referiram que "foram obrigados a contratar uma pessoa, Sra. Rosinete B. da S. Beluco, para que a mesma realizasse os serviços domésticos, tais como limpeza da residência, preparo da comida, e demais cuidados domésticos" (fl. 10), despendendo, a princípio, o valor mensal de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais).
Posteriormente, experimentando dificuldades financeiras, os requerentes reduziram os serviços a 2 (duas) vezes por semana, com o que passaram a despender R$ 100,00 (cem reais) mensais, totalizando, a contar de fevereiro de 2002, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Ocorre que a análise dos documentos acostados às fls. 42, 43, 44, 401, 402, 403, 404, 405, indica que apenas foram despendidos R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), para a remuneração de ROSINETE B. DA SILVA BELUCO, por conta de serviços domésticos no período compreendido entre 21/06/1998 e 24/06/2001.
Muito embora o Perito Judicial tenha afirmado que MARIA GERUZA apenas pode realizar algumas das tarefas domésticas (fls. 661/666), tendo a autarquia previdenciária concedido um `plus´ no benefício previdenciário, com o objetivo de viabilizar a contratação de um acompanhante (fl. 41), não há documento algum demonstrando que tais serviços tenham iniciado no mês de fevereiro de 1998, estendendo-se além de junho de 2001, o que impede o acolhimento integral do pleito.
A amparar tal conclusão, magnífico raciocínio é professado por DARCI GUIMARÃES RIBEIRO, para quem "é natural, provável, que um homem não julgue sem constatar o juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o autor traz um fato e dele quer extrair conseqüências jurídicas, é que, via de regra, o réu nega em sentido geral as afirmações do autor; isto gera uma litigiosidade, que, por conseqüência lógica, faz nascer a dúvida, a incerteza no espírito de quem é chamado a julgar. Neste afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador, na medida em que procura reconstituir e avaliar os fatos passados com a finalidade de obter o máximo possível de certeza, pois o destinatário direto e principal da prova é o juiz. Salienta MOACYR A. SANTOS que também as partes, indiretamente, o são, pois igualmente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa a decisão. Para o juiz sentenciar é indispensável o sentimento de verdade, de certeza, pois sua decisão necessariamente deve corresponder à verdade, ou, no mínimo, aproximar-se dela. Ocorre recordar que a prova em juízo tem por objetivo reconstruir historicamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora do processo e a reconstrução destes fatos dentro do processo. Para o juiz não bastam as afirmações dos fatos, mas impõem-se a demonstração da sua existência ou inexistência, na medida em que um afirma e outro nega, um necessariamente deve ter existido num tempo e num lugar, i.e., uma de ambas as afirmações é verdadeira. Daí dizer com toda a autoridade J. BENTHAM que "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas´´" [...].
Segue o mestre afirmando que [...] "o problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em todas as searas do direito. A prova judiciária não haveria de escapar desses malefícios oriundos dessa concepção, tanto isto é certo que para o juiz sentenciar é necessário que as partes provem a verdade dos fatos alegados, segundo se depreende do art. 332 do Código de Processo Civil" [...], e, mais adiante sintetiza que "por objeto da prova se entende, também, que é o de provocar no juiz o convencimento sobre a matéria que versa a lide, i.e., convencê-lo de que os fatos alegados são verdadeiros, não importando a controvérsia sobre o fato, pois um fato, mesmo não controvertido, pode influenciar o juiz ao decidir, na medida que o elemento subjetivo do conceito de prova (convencer) pode ser obtido, e. g., mediante um fato notório, mediante um fato incontroverso" [...], exaltando que [...] "a parte não está totalmente desincumbida do ônus da prova de uma questão de direito, na medida que cada qual quer ver a sua alegação vitoriosa devendo, por conseguinte, convencer o juiz da sua verdade", concluindo que "o juiz julga sobre questões de fato com base no que é aduzido pelas partes e produzido na prova" (RIBEIRO, Darci Guimarães. Tendências modernas da prova. RJ n. 218. dez-95. p. 5).
Em sendo assim, deve o HNSC ser condenado ao pagamento de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), despendido pelos autores para a contratação dos serviços domésticos de ROSINETE B. DA SILVA BELUCO no período compreendido entre 21/06/1998 e 24/06/2001, quantia esta monetariamente corrigida a contar da data de satisfação de cada uma das parcelas (fls. 42, 43, 44, 401, 402, 403, 404, 405).
Solução diversa deve ser empregada ao almejado custeio do valor despendido para a contratação de um enfermeiro particular, tanto em razão da oferta deste tipo de serviço pelo poder público, nos vários Postos de Saúde municipais, bem como em decorrência da conclusão do `expert´, no sentido de que "a própria paciente coloca a sonda na bexiga e faz lavagem intestinal", bem como que "faz sua própria higiene e alimenta-se sem ajudas" (fls. 661/666).
Este pedido, portanto, encontra obstáculo no disposto no art. 333, inc. I, do CPC, segundo o qual incumbe ao autor provar fato constitutivo do seu direito.
Doutrinando acerca do assunto, acentua HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 12. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 411).
Da mesma forma, observa o festejado Moacyr Amaral Santos que "como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre o autor e os réus, com referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão - ônus da prova" (Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 17. ed. 2. v. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 343-344). Fornecendo a resposta, registra o mestre à pág. 345, que "incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age. Ora, que vem a juízo, em primeiro lugar, é o autor; quem inicia a lide é o autor; quem afirma o fato é o autor. Donde tudo parecia mostrar, como corolário imediato daquele preceito, que ao autor cumpria o ônus da prova: actori incumbit ônus probandi", e, ao depois, adita que "o critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação – ensina CARNELUTTI – é o do interesse da própria afirmação. Cabe provar – escreve ele – a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas" (p. 347).
Por igual, anotam os brilhantes Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que "segundo a regra instituída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito" (Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. RT, 1994. p. 516).
A respeito, tem decidido nosso egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA que "sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca arca com o ônus da prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a improcedência da prestação jurisdicional" (ACV nº 44.087, de Campo Erê, rel. Des. Francisco Oliveira Filho). "O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito, sob pena de, não o fazendo, ver inacolhida a sua pretensão" (ACV nº 96.000425-4, da Capital, rel. Des. Eder Graf), e, ainda "ao autor, por evidente, incumbe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. Não logrando prová-lo satisfatoriamente, a pretensão não pode ser acolhida" (AC nº 1997. 007426-3, Des. Pedro Manoel Abreu), e, por fim, "o ônus da prova incumbe ao autor, quanto aos fatos por ele alegados e dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional, a teor do art. 333, I, do CPC. Não se desincumbindo do ônus probandi, é de ser rejeitado o pedido de reparação de danos decorrentes de acidente automobilístico" (AC nº 2000.010900-2, Des. Luiz Carlos Freyesleben).
Assim, por não ter neste particular restado demonstrada a percuciência do Direito perseguido por MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA, indefiro o pedido de indenização no tocante à contratação de um enfermeiro particular.
Sob o mesmo fundamento (teoria do ônus da prova) merece ser repelida a almejada indenização da diferença constituída pela necessária alteração do valor mensal de manutenção do plano de saúde, senão vejamos: o documento acostado à fl. 45, contém declaração de que "MARIA GERUZA G BOTEGA é usuária do plano de saúde Unimed desde 01/04/1997 sendo que até a data de 01/01/2000 pagou suas mensalidades no valor de R$ 73,92, a mesma alterou seu plano na data acima citada a partir de então passou a pagar R$ 116,80".
O acidente ocorreu em 19/05/1998, resultando lógica a conclusão de que, desde então, a vítima já era segurada do sistema privado de assistência à saúde.
Do aludido documento, extrai-se que a alteração voluntária do plano tarifário ocorreu somente em 01/01/2000, ou seja, passados aproximadamente 19 (dezenove) meses do evento (quase 2 (dois) anos!).
Mesmo após detidamente compulsar os autos, concluo não ter restado demonstrada a motivação do pedido de evolução da classe de cobertura, e tampouco as particularidades da antiga e da nova contratação, o que impede a aferição do nexo de causalidade entre o aludido aumento de despesa e as evidentes lesões físicas suportadas por MARIA GERUZA, maculando o pleito com inaceitável imprecisão.
Portanto, invocando os preceitos da teoria do ônus da prova, com fundamento no art. 333, inc. I, do CPC, neste ponto merece rechaço o pedido.
Relativamente ao pleito de indenização do dano material relacionado à imperiosa necessidade de aquisição de absorventes, sondas, medicamentos e combustível, compreendo necessária nova transcrição do teor do Laudo Pericial de fls. 661/666, subscrito pelo médico ORLANDO ROLLIN, de onde infere-se que "a autora apresenta seqüela de traumatismo raque-medular com seqüelas esfincterianas. Marcha Parética (diminuição das forças em ambos MMII – Membros Inferiores). Retenção urinária que a obriga a usar sonda na bexiga a fim de drenar a urina. Obstipação intestinal (necessitando lavagem intestinal para poder evacuar)".
O especialista afirmou que "a própria paciente coloca a sonda na bexiga e faz lavagem intestinal", bem como que "caminha só, porém com lentidão e dificuldade principalmente no equilíbrio", e "faz sua própria higiene e alimenta-se sem ajudas".
Inobstante, "depende de terceiros para sair de casa, passear, apanhar condução. Caminha lentamente e com insegurança. Apresenta também dificuldade para subir e descer escadas – só fazendo com apoios", além de "seqüela de fratura também no punho esquerdo com discreta limitação com a mão correspondente". Além disso, "os artelhos estão atrofiados (dedos em garra)", necessitando "consulta com psiquiatra devido à depressão e ansiedade e até hoje faz uso de Trofanil (antidepressivo) e Lorax (ansiolítico)" (fl. 662).
Concluindo a avaliação técnica, o Perito ORLANDO ROLLIN afirmou que as seqüelas apresentadas são definitivas, destacando que "a autora está inválida definitivamente para qualquer função", apenas podendo desempenhar "determinadas tarefas domésticas", apesar de necessitar da "ajuda de terceiros para poder realizar algumas necessidades como subir escadas, sair, passear, apanhar ônibus, etc..., ou mesmo viver dependente" (fls. 665/666).
Não há dúvida alguma de que MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, para a realização de fisioterapia ou ainda para atendimento médico hospitalar ou ambulatorial, necessita ser transportada em veículo motorizado, ensejando despesas com combustível que a família não teria, caso sua integridade física não tivesse sido afetada pela incúria dos responsáveis pela manutenção do elevador defeituoso. Deste modo, deverão os demandados formalizar o ressarcimento do valor de R$ 374,04 (trezentos e setenta e quatro reais e quatro centavos), representado pelos documentos acostados às fls. 56, 57, 58 e 601, e, do mesmo modo, o valor de R$ 43,91 (quarenta e três reais e noventa e um centavos), despendido com a compra de passagem para transporte rodoviário interestadual (fl. 222).
Do mesmo modo, tampouco os medicamentos, absorventes e sondas teriam de ser ordinariamente adquiridos pela família, caso o fatídico evento não tivesse ocorrido, de modo que, especialmente repisando os argumentos oportunamente manejados às fls. 428/429, torno definitiva a obrigação de custear a aquisição e implante cirúrgico do aparelho denominado TVT-Tension Vaginal Tape, fabricado pela Johnson´s & Johnson´s, no valor de R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais).
Invocando, ainda, os já oportunamente versados fundamentos conceituais da teoria responsabilidade civil aquiliana, reportando-me aos termos da decisão de fls. 440/442, imponho aos demandados, de forma definitiva, e no limite de sua respectiva responsabilidade contratual, o dever de fornecer a MARIA GERUZA – até que a normalidade de suas funções biológicas seja plenamente restabelecida – as sondas ou equivalentes futuros mais confortáveis ou eficientes, que lhe permitam expelir fezes e urina na freqüência recomendada pelo profissional responsável pelo acompanhamento da evolução de seu quadro clínico.
O descumprimento de tal determinação, ensejará a imediata expedição de mandado de busca e apreensão, a ser cumprido nas instalações do HNSC, sem prejuízo da apuração da prática delituosa tipificada no art. 330, do CP, mantida a multa diária para a hipótese de inadimplemento da obrigação, no valor de R$ 100,00 (cem reais – fl. 478).
Deverão os demandados arcar, ainda, com a responsabilidade pelo custeio das sessões de fisioterapia referidas na decisão antecipatória de fls. 562/567, que, a rigor do contido nos arts. 159 e 1.538, do antigo CC (arts. 186 e 944, da Lei nº 10.406/02), vai ratificada, impondo-se-lhes, ainda, de forma definitiva o dever de ressarcir o valor de R$ 770,00 (setecentos e setenta reais – fls. 677, 697), merecendo destaque o fato de que esta obrigação já foi honrada, nos termos do documento de fl. 926.
Quanto às despesas com a aquisição de medicamentos, colhe-se da jurisprudência do TJSC, que "desde que se destinarem ao tratamento das lesões decorrentes do acidente, tem a ré a obrigação de custear integralmente todo o tratamento (remédio/consultas) da vítima até a completa recuperação. Esse direito é inquestionável. Não se trata, efetivamente, de expectativa por que já se verificou que a gravidade das lesões importará num tratamento longo e dispendioso. Obviamente, os gastos futuros deverão ser comprovados por intermédio de notas fiscais, e os medicamentos que não forem de uso repetido ou constante deverão ter a compra motivada em receituário médico (nexo causal)" (Apelação Cível nº 00.021243-1, Des. Carlos Prudêncio).
Após detidamente compulsar os documentos acostados às fls. 46, 47, 48, 49, 50, 51, 54, 55, 220, 221, 406, 407, 421, 422, 423, 515, 570, 571, 572 e 600, constituídos por notas de aquisição de produtos terapêuticos e curativos, verifico que a despesa, no valor total de R$ 1.766,73 (hum mil, setecentos e sessenta e seis reais e setenta e três centavos), guarda relação intrínseca com o tratamento das graves seqüelas suportadas por MARIA GERUZA, que, portanto, nos termos da jurisprudência e legislação pátria, deve ser indenizada.
Nesta quadra, passo à análise do aludido lucro cessante, distingüindo que na inicial os autores afirmaram que em decorrência das lesões físicas infligidas a MARIA GERUZA, seu marido, JOÃO BOTEGA, não dispôs de condições para administrar sozinho o estabelecimento comercial da família, tendo de arrendá-lo a terceiro, suportando a redução mensal na renda familiar, de R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais).
Verberando a assertiva, o HNSC exaltou a inexistência de prova de que MARIA GERUZA e JOÃO BOTEGA fossem proprietários de estabelecimento comercial, de que nele trabalhassem ou mesmo que de lá retirassem eventual benefício econômico (fls. 136/150).
Por sua vez, a ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. refutou o pedido, exaltando a inexistência de prova do aludido rendimento familiar de R$ 900,00 (novecentos reais – fls. 252/266), no que foi acompanhada pela SUL AMÉRICA TERRESTRES, MARÍTIMOS E ACIDENTES CIA. DE SEGUROS (fls. 534/556).
No mesmo rumo, a COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL avultou que em nenhum momento teriam sido apresentadas provas de que MARIA GERUZA trabalhava no bar da família, e tampouco da propriedade do estabelecimento, ou mesmo que a família tenha suportado redução do orçamento (fls. 328/337).
Após analisar a expressiva prova documental encartada aos autos (quatro volumes), verifico às fls. 59/61, a existência de fotografias do estabelecimento denominado `Botega´s Bar´, com a identificação de seu proprietário, JOÃO BOTEGA no exercício da administração do negócio, `pari passu´ que a certidão municipal de fl. 209, indica que o estabelecimento está situado no mesmo imóvel onde a família reside. Via de consequência, resulta conclusão lógica o caráter familiar do empreendimento.
A Declaração de fl. 62, subscrita por JOÃO BATISTA GOULART, indica que a exploração do estabelecimento, além da quitação periódica de R$ 300,00 (trezentos reais), a título de aluguel, permite a retirada de rendimento líqüido médio de R$ 900,00 (novecentos reais) por mês, o que conduz à conclusão de que a família de MARIA GERUZA GOULART BOTEGA auferia `pro labore´ de aproximadamente R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) mensais.
Lastreando de forma definitiva a pretensão, os documentos de fls. 215/219 indicam que as mercadorias que abasteciam o `bar´ eram faturadas em nome de JOÃO BOTEGA, enquanto que, à partir de fevereiro de 2002, as notas e pedidos foram emitidos em nome do arrendatário JOÃO BATISTA GOULART, a quem eram formalizadas as entregas respectivas (fls. 63, 64 e 208).
Acerca do instituto dos lucros cessantes, colhe-se precioso julgado de nosso egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA, da lavra do eminente Desembargador CARLOS PRUDÊNCIO, segundo o qual "nos dizeres de Sílvio Rodrigues, a prova do lucro futuro é sempre incerta, pois, enquanto o prejudicado tende a aumentar os possíveis ganhos que experimentaria, o inadimplente tende a depreciar tais lucros atribuindo-os à fantasia do credor. A lei, deferindo ao juiz maior arbítrio no julgar a existência e montante dos eventuais proveitos do autor, emprega a palavra razoavelmente, cuja elasticidade salta aos olhos.´ Agostinho Alvim a interpreta com habitual argúcia. Entende que o legislador, ao usar a locução o que razoavelmente deixou de lucrar, admite que o credor haveria de lucrar o que o bom senso diz que lucraria, isto é, o que decorre da normalidade dos fatos, tendo em vista os antecedentes da hipótese. Duas restrições, contudo, devem ser consideradas, na fixação do montante dos lucros cessantes: a) só se deve cogitar daqueles lucros defluentes direta e imediatamente do inadimplemento (CC, art. 1.060); b) só se computam os lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação. Destarte, em tema de lucros cessantes, não se leva em conta benefícios ou interesses hipotéticos, danos potenciais, eventuais ou abstratos, mas tão-somente os efetivos." (Apelação Cível nº 97.012674-3. Rel. Des. Carlos Prudêncio).
Com o brilhantismo que lhe é peculiar, RUI STOCO preleciona que "lucros cessantes constitui a expressão usada para distinguir os lucros de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato não acontecido ou praticado por nossa vontade. São, assim, os ganhos que eram certos ou próprios de nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem." (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. Ed. RT, 1997. p. 584).
Acerca da pretensão indenizatória, o art. 1.538, da Lei nº 3.071/16 (art. 949, do novo CC), determina que ´no caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente´.
Muito embora as lesões físicas tenham sido suportadas com exclusividade por MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, dúvida não há de que, em razão da gravidade do quadro, bem como de seu grau de incapacidade – circunstâncias já analisadas – toda a família foi mobilizada, desprendendo-se em cuidados e assistência, o que prejudicou a habitualidade da operação do estabelecimento, motivando seu arrendamento.
Com isto, há evidente demonstração da frustração de rendimentos mensais, no valor aproximado de R$ 900,00 (novecentos reais), mostrando-se plausível a pretensão à indenização no importe de R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais) mensais.
Gize-se que segundo remansosa jurisprudência dos Tribunais pátrios, mesmo [...] "se a vítima não exercia trabalho assalariado e permaneceu durante certo tempo com incapacidade absoluta, a verba relativa aos lucros cessantes é devida" [...] (Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 174382. Relator CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. DJ de 13/12/1999. p. 141), e, ainda, "em que pese, em verdade, haver apenas a afirmação unilateral do autor, em seu depoimento pessoal, no sentido de que na oportunidade trabalhava como cobrador autônomo, mesmo assim, ainda que não exercesse qualquer trabalho assalariado, o simples fato dele haver permanecido durante certo tempo com incapacidade absoluta, a verba relativa aos lucros cessantes é devida." (Apelação Cível nº 329/01 - Balneário Camboriú (Juizado Especial) Relator: Juiz José Carlos Bernardes dos Santos).
O acolhimento da pretensão – especialmente em razão da ausência de consistência da defesa ofertada – vai ao encontro de precioso ensinamento de lavra do magnânimo WILSON CAMPOS, segundo o qual "quais os fatos que o Juiz perquire no processo e que as partes ministram-lhe sob a forma do alegado e provado? São fatos ligados a ´acontecimentos´ ou sucessos humanos. Não são fatos puros. O juiz precisa ´compreender´ o que se passa para bem ajuizá-lo. A sentença exprime, sempre, um juízo de valor, e resulta de uma opção feita pelo magistrado. Neste sentido ele assume o seu veredicto (a verdade que diz, com a sentença). É dentro desse campo – essencialmente valorativo – que o Juiz se movimenta. A pesquisa que ele há de fazer, quanto à prova dos fatos, por um lado, é quanto ao Direito aplicável, por outro, é uma pesquisa do Juízo que lhe cumpre expressar e assumir pela sentença. ´Aplicar´ a lei, para o Juiz, não significa conferir um fato ou uma situação jurídica determinada com uma norma abstrata. É muito mais. não há o que conferir. Há o que descobrir. E o que se descobre é o próprio Juízo de valor, em que consiste a sentença. É esta a verdade judicial, expressa no veredicto do Juiz. [...] na verdade, é o Juiz que compõe a ´norma´ válida para o caso concreto, esta norma que é a sentença. Antes da sentença, não existem senão ´normas´, todas elas à disposição do Juiz, mas nenhuma podendo resolver o problema da sentença. E esta norma válida, que é a sentença, resulta da interpretação judicial da Lei. Nisto consiste a função criadora da jurisprudência, função que muitos Juizes exercem sem o saber, como Monsieur Jourdain escrevia prosa." (CHAGAS. Wilson. A cena judiciária. 2. ed. Porto Alegre: Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1983. p. 20-21).
Além da indenização por lucro cessante, MARIA GERUZA requer a condenação do HNSC ao pagamento de pensão mensal no equivalente a 6 (seis) salários-mínimos, contada desde março de 2002, em montante suficiente para "cobrir todos os custos e demais prejuízos a partir desta data" (fl. 13), o que, naturalmente, foi repelido pelos demandados, que, além de classificarem de excessivo o valor pleiteado, subsidiariamente invocaram a necessidade de dedução do benefício previdenciário concedido à vítima.
O art. 1.539, do CC/1916 – vigente à época dos fatos noticiados na exordial de fls. 02/17 – preceitua que ´se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.´
Colhe-se da jurisprudência dos Tribunais pátrios, inúmeros precedentes adequados ao caso sob julgamento, dentre eles destacando-se que "a norma do art. 1.539 do Código Civil traz a presunção de que o ofendido não conseguirá exercer outro trabalho, pelo que a pensão, em princípio, seria devida no mesmo valor que recebia a vítima. Por outro lado, evidenciado que esta continuou a trabalhar, mesmo com os danos sofridos, ainda que em atividade distinta, a pensão deve levar em consideração tal circunstância" (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RESP 268909 - SP - 4ª T. - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - DJU 07.05.2001 - p. 00148), e, "para que ocorra o dever de indenizar com fundamento no art. 1.539 do Código Civil, não basta que o autor tenha desenvolvido um quadro de melanodermia tóxica. Faz-se necessário que o mal suportado pelo trabalhador tenha o inabilitado ou diminuído o valor de seu trabalho" (TAMG - AC 0339- 852-5 - 6ª C.Cív. - Rel. Juiz Maciel Pereira - Julgado em 06.09.2001), mais, "o pagamento de pensão periódica devida por fato ilícito deve ser a partir da ocorrência do evento danoso e não da data da propositura da ação de indenização, conforme disposto no art. 1.539 do Código Civil" (TAMG - AC 0328182-1 - 4ª C.Cív. - Rel. Juiz Jarbas Ladeira - Julgado em 28.03.2001), ainda, "ficando o ofendido incapacitado para a profissão que exercia, a indenização compreenderá, em princípio, pensão correspondente ao valor do que deixou de receber em virtude da inabilitação. Não justifica seja reduzida apenas pela consideração, meramente hipotética, de que poderia exercer outro trabalho. Dano moral. Perda da mobilidade do antebraço. Dano moral que merece ser ressarcido, pois, além do dano de natureza econômica, a ser reparado pela pensão, fica o ofendido limitado em suas atividades normais, com o sofrimento que daí decorre. Cumulação que se impõe." (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RESP 233610 - RJ - 3ª T. - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - D – 26.06.2000 - p. 00164).
Novamente invocando o teor do Laudo Pericial de fls. 661/666, subscrito pelo médico ORLANDO ROLLIN, destaco que "a autora apresenta seqüela de traumatismo raque-medular com seqüelas esfincterianas. Marcha Parética (diminuição das forças em ambos MMII – Membros Inferiores). Retenção urinária que a obriga a usar sonda na bexiga a fim de drenar a urina. Obstipação intestinal (necessitando lavagem intestinal para poder evacuar)", tendo o `expert´ avultado que MARIA GERUZA "depende de terceiros para sair de casa, passear, apanhar condução. Caminha lentamente e com insegurança. Apresenta também dificuldade para subir e descer escadas – só fazendo com apoios", enfatizando que "a autora está inválida definitivamente para qualquer função", apenas podendo desempenhar "determinadas tarefas domésticas", necessitando da "ajuda de terceiros para poder realizar algumas necessidades como subir escadas, sair, passear, apanhar ônibus, etc..., ou mesmo viver dependente" (fls. 665/666).
Tão graves e incapacitantes lesões subtraem de MARIA GERUZA, em definitivo, a possibilidade de desempenhar qualquer função remunerada, ou de auxílio à mantença da família – como fazia quando o `Botega´s Bar´ era administrado por seu marido – o que constitui motivo suficiente ao pensionamento objetivado.
Consoante bem destacado pelos demandados, os documentos de fl. 41, revelam a concessão de benefício previdenciário à vítima. Contudo, este fato, de per si, revela-se incapaz de obstaculizar a pretensão no tocante à percepção de pensão mensal, haja vista que ambos os institutos possuem princípios informativos diversos.
Bem elucidando tal dissonância, a jurisprudência dos Tribunais pátrios indica que "o benefício previdenciário já concedido ou seu cômputo não importam exoneração da responsabilidade de indenizar e nem implicam redução do quantum da indenização, porque os princípios informativos, num e noutro caso, são diferentes" (TJSP – 2ª C. – Ap. – Rel. Des. Toledo Piza – julgado em 16/03/1982 – RT 559/81), mais, "o fato de o INPS haver concedido ao autor a aposentadoria por invalidez não impede o recebimento de pensão mensal vitalícia decorrente do ato ilícito. Os proventos decorrem de causas jurídicas distintas" (TRF – 3ª Região – 1ª T. – Ap. 90.03.12035-8 – julgado em 16/12/1991 – Repertório IOB de Jurisprudência 17/93, p. 322).
No mesmo sentido: "a existência de pensão da Previdência Social, assim como a percepção de seguros de vida, não eliminam e nem se compensam com a obrigação indenizatória. Está-se diante de benefício previdenciário que tem sua causa jurídica própria e para o qual a vítima e União contribuíram, a par da contribuição do empregador para tal finalidade. Também os seguros de vida são negócios jurídicos distintos, com fundamentos e finalidades próprias" (TARS – 6ª C. – Ap. 195039094), e, "a jurisprudência do STJ consolidou entendimento no sentido de que, apurada a responsabilidade decorrente de acidente automobilístico ou outro evento danoso, o causador há de reparar o dano (culpa aquiliana) com supedâneo no Direito Comum e inviável é compensar tal reparação com a que a vítima há de perceber em decorrência de sua vinculação a sistema previdenciário ou securitário" (STJ – 3ª T. – Resp. – Rel. Ministro Waldemar Zveiter – julgado em 25/04/1995 – RSTJ 78/214), e, por fim, "em sede de acidente de trânsito, o fato de a viúva receber pensão previdenciária em razão da morte do marido não conduz ao abatimento ou a compensação da pensão devida pelo causados do ilícito a título de dano material, eis que os princípios informativos, num e noutro caso são diferentes" (1º TACSP – 5ª C. Ap. 975.170-6 – Rel. Álvaro Torres Júnior – julgado em 01/08/2001 – RT 798/270).
Desnecessária maior digressão de argumentos para afastar a antítese oferecida pelos demandados, no tocante à obstrução do pleito pelo recebimento de auxílio previdenciário.
Via de consequência, restando definitivamente incapacitada até mesmo para a prática de atos do dia-a-dia, como fazer compras, apanhar ônibus, subir ou descer escadas, etc., concluo sobejamente demonstrada a necessidade de conceder pensionamento vitalício a MARIA GERUZA GOULART BOTEGA. Digo vitalício, pelo simples fato de que a vítima, hoje, conta 63 (sessenta e três) anos completos de vida, inviabilizando a limitação da verba até os 65 (sessenta e cinco) anos, sob pena de cometer-se grave injustiça.
A amparar tal conclusão, destaco, da jurisprudência do TJSC, o seguinte aresto: "os lucros cessantes postulados configuram a pensão mensal a ser recebida, tendo em vista que o autor deve ser ressarcido pelos valores que não receberá, em razão do acidente. Como o pedido mediato da prestação é o ressarcimento dos danos ocorridos com o sinistro, independe a sua nomenclatura, sendo devidos os valores que ele deixou e deixará de obter em função do acidente. Logo, se as lesões sofridas pela vítima resultaram na incapacidade permanente para o trabalho que exercia anteriormente ao acidente, a indenização deve abranger pensão vitalícia" (AC nº 2000.012129-0, da Capital, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, julgado em 30/11/2004).
Saliento, todavia, que a restauração plena da saúde física de MARIA GERUZA – possível em razão dos avanços da medicina moderna – ensejará a revogação automática do benefício, nos termos do disposto no § 5º, do art. 475-Q, do CPC.
Relativamente à quantificação, o valor de 6 (seis) salários-mínimos parece-me excessivo, visto que os demandados arcarão com a responsabilidade, pretérita e futura, de custeio de tratamento médico e fisioterápico, aquisição de medicamentos, curativos, e, ainda, despesas com deslocamentos e lucros cessantes.
Portanto, levando em consideração que a renda familiar alçava à monta de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) mensais líquidos (vide tópico relativo aos lucros cessantes), e que os próprios autores afirmaram que suportaram a redução do rendimento em R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais), equivalente, em 13/03/2002 – data do ajuizamento da demanda (fl. 01) – a pouco mais de 3 (três) salários-mínimos (fixado à época, nos termos da MP nº 2.142/2001, em R$ 180,00), especialmente após analisar minudentemente toda a exuberante prova encartada aos autos, tenho por bem arbitrar a pensão mensal no valor equivalente a 1,5 (hum e meio) salário-mínimo vigente, devendo ajustar-se às variações ulteriores, conforme disposto no Enunciado 490, da Súmula do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
De distinguir que "para a caracterização da incapacidade total, a invalidez não precisa ser absoluta" (RT-735/246, STJ, Resp. nº 89.166-SP, Min. Assis Toledo).
Por fim, cabe destacar que o art. 475-Q do CPC, determina que ´quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. § 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor. § 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. § 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. § 4º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo. § 5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas´.
Assim sendo, deverá o HNSC, constituir capital para assegurar o pagamento da pensão mensal vitalícia devida a MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, podendo, alternativamente, ser incluída na respectiva folha de pagamento do nosocômio, assegurada a aplicação da disposição contida nos §§ 3º e 5º, do art. 475-Q, do CPC.
Passo, por fim, à análise da pretensão no tocante ao dano moral, objetivado pela vítima direta no equivalente a 500 (quinhentos) salários-mínimos, e por seus familiares em 400 (quatrocentos) salários-mínimos `pro rata´ (fls. 02/17).
Desnecessário repisar aqui, a natureza e extensão das lesões suportadas por MARIA GERUZA, bem como, novamente, o resultado da perícia médica levada a efeito, circunstâncias que, de forma grave e definitiva, gravaram a memória da família BOTEGA.
A abrupta, traumática e violenta incapacidade e padecimento físico e psíquico de MARIA GERUZA, o irrefutável envolvimento de seu marido e filhos no drama imprevisto e indesejado, o abandono de sedimentados costumes familiares e profissionais, a lastimável afetação da forma natural de levar a efeito as necessidades fisiológicas, a deformação física e graves cicatrizes, tudo contribui para a definição de um quadro lastimável, que dispensa maior detalhamento para caracterizar aflição moral indenizável.
Sobre o instituto, leciona JOSÉ DE AGUIAR DIAS que "quanto ao dano material deve ser efetivamente provado pela vítima. Além desse, porém, há o dano moral, cuja avaliação deve ser deixada ao Juiz e que há de ser concedido em todos os casos, sem indenização do que tenha sido pago a título de dano material" (Da responsabilidade civil. 6. ed. v. 2. p. 473-474).
Não há que se vincular, pois, a possibilidade de indenização do dano à prova inequívoca de sua existência, bastando ao Juiz, conhecedor dos fatos, apurar a sua efetiva ocorrência, tomando por base o fato gerador do dano, ´in casu´, as lesões físicas incapacitantes sofridas por MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, e a aflição moral de seus familiares com sua degeneração, sofrimento e dependência.
Na situação versada nos presentes autos, revela-se indiscutível a angústia experimentada por todos, merecendo destaque precioso julgado oriundo do TJSC: "o dano moral caracteriza-se pela dor íntima sofrida e sua origem está relacionada a acontecimento que abala a estrutura psíquica do indivíduo. Assim, pode o dano moral decorrer de ofensas à honra ou à reputação social, de lesões físicas, do passamento de entes queridos, dentre outras causas." (Apelação Cível nº 1999.014114-4, de Balneário Camboriú. Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento, 3ª Câmara Civil).
De outra banda, quanto à fixação do ´quantum debeatur´, cuida-se de incumbência do magistrado, que deve fundamentar o seu arbitramento na eqüidade e em diretrizes estabelecidas pela doutrina e jurisprudência.
O saudoso PONTES DE MIRANDA, sobre o assunto, preceitua que "embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual não se encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representa a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentaram". (RTJ 57/789-90).
Complementa WILSON BUSSADA que "realmente, na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação. Arbítrio prudente e moderado, assevera ARTUR OSCAR DE OLIVEIRA DEDA, não é mesmo que arbitrariedade. Além, disso, sua decisão será examinada pelas instâncias superiores e esse arbítrio está autorizado por lei (arts. 1549 e 1533, do Código Civil), sendo até mesmo concedido ao juiz, em muitos casos, inclusive nos de danos patrimoniais. Assim sendo, não há que se falar em excessivo poder concedido ao juiz". (Danos e interpretações pelos tribunais.).
Doutrinando sobre a matéria, JOSÉ RAFFAELLI SANTINI preleciona que "na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] Melhor fora, evidentemente, que existisse em nossa legislação um sistema que concedesse ao juiz uma faixa de atuação, onde se pudesse graduar a reparação de acordo com o caso concreto. Entretanto, isso inexiste. O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz." (Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática. Agá Júris, 2000. p. 45).
Importante, ainda, a reprodução do ensinamento de CARLOS ALBERTO BITTAR, para quem, "diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (Código de Processo Civil, arts. 125 e 126). Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das partes, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-as, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto". (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. RT, 1993. p. 205-206).
Mais adiante, destaca o jurista, em sua obra, que "a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. RT, 1993. p. 220).
O longânime HUMBERTO THEODORO JÚNIOR assinala que "resta, para a Justiça, a penosa tarefa de dosar a indenização, porquanto haverá de ser feita em dinheiro, para compensar uma lesão que, por sua própria natureza, não se mede pelos padrões monetários", acrescentando que "o problema haverá de ser solucionado dentro do princípio do prudente arbítrio do julgador, sem parâmetros apriorísticos e à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função do nível sócio-econômico dos litigantes e da menor ou maior gravidade da lesão" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Alguns aspectos da nova ordem constitucional sobre o direito civil. RT 662/7-17).
Sobre o tema, não diverge o entendimento jurisprudencial pátrio, de onde retira-se a seguinte indagação "Mas qual deve ser o fundamento da ação ? Pagamento da dor sofrida, reduzindo-se a moeda os sentimentos ? Não. Seria profundamente imoral dizer que aquele que foi atingido em seus sentimentos se consolaria graças à indenização que recebesse. A indenização não compensará, nem fará desaparecer a dor do ofendido; por isso mesmo não se trata de substituir por dinheiro o bem desaparecido; por isso mesmo não se cogita de avaliar a dor em dinheiro. O fundamento da ação é outro. O que, na realidade, se tem em vista não é avaliar a dor, para pagá-la em dinheiro numa equivalência exata, mas tutelar o direito violado. As perdas e danos não têm o caráter de indenização do sofrimento, mas caráter de reparação repressiva. A indenização sob forma econômica é considerada como um bem sucedâneo, como um bem não equivalente a um outro, mas dado em substituição de um outro, como uma satisfação ou uma vantagem pela lesão do direito. Vejam-se nesse sentido as lições de ICÍLIO VANNI (´Lições de filosofia do direito´, p. 85), de PLANIOL ET RIPERT (Traité élémentaire de droit civil´, vol. II, n.º 868-bis, p. 296). de GIORGI (´Teoria delle obligazioni´, vol v, n.º 238), e de LAURENT (Principes de droit civil français´, vol. XX, n.º 395). E como não há, nem pode haver, equivalência entre o dano sofrido e a importância a ser paga, o que daí se segue é que necessariamente haverá um poder discricionário, um prudente arbítrio, dos juizes na fixação do quantum da condenação, arbítrio esse que emana da natureza das coisas, pois como fizeram sentir BOISTEL, LAURENT, MONTEL, HUDELOT ET METMAN, e GIORGI e MINOZZI, o fato de não se poder estabelecer a equivalência não pode ser motivo de se deixar o direito sem sanção e sua tutela. Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às conseqüências de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna dele responsável, a critério do poder judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento" (Amílcar de Castro, voto proferido na Apelação Cível nº 1.409; RF 93/528).
São critérios de fixação do quantum estabelecidos por WLADIMIR VALLER: "a) a importância da lesão, ou da dor sofrida, assim como sua duração e seqüelas que causam a dor; b) a idade e o sexo da vítima; c) ao caráter permanente ou não do menoscabo que ocasionará o sofrimento; d) a relação de parentesco com a vítima quando se tratar do chamado dano por ricochete; e) a situação econômica das partes; f) a intensidade de dolo ou ao grau da culpa". (A reparação do dano moral no direito brasileiro. São Paulo: EV Editora, 1994, p. 301).
Precioso é o ensinamento do Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, para quem "a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso" (´apud´ Apelação cível nº 2001.020466-5, de Tubarão. Terceira Câmara Civil. Rel. Des. Dionizio Jenczak. Diário da Justiça nº 11.236, de 21.07.2003. p. 14).
Desse modo, observados os critérios supramencionados de fixação do ´quantum´, bem como os demais pré-requisitos – tanto de ordem objetiva quanto subjetiva que levo em consideração –, considerando, ainda, a expressão do patrimônio dos demandados, e, também, a desigual natureza e intensidade do infortúnio infligido a MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA, à míngua de critérios legais particulares, tenho por bem arbitrar a indenização em R$ 62.250,00 (sessenta e dois mil, duzentos e cinqüenta reais) – equivalente a 150 salários-mínimos – para a matriarca. De outro vértice, arbitro em R$ 20.750,00 (vinte mil, setecentos e cinqüenta reais) – equivalente a 50 salários-mínimos – a indenização devida ao marido e filhos da vítima.
Destaco que tais quantias – longe de significar a superação plena do infortúnio que se abateu sobre a família BOTEGA – servirão de lenitivo ao abalo sofrido, mas sem que constituam enriquecimento indevido.
Posto isto, considerando, ainda, o mais que dos autos consta – especialmente os princípios gerais de Direito aplicáveis à espécie – com arrimo em o disposto no art. 5º, incs. V e X, da CF/88, arts. 159, 1.058, 1.432, 1.434, 1.518, 1.538 e 1.539, da Lei nº 3.071/16 – vigente à época do evento –, arts. 70, 269, inc. I, 302, `caput´, 333, incs. I e II, 334, inc. I, 458, inc. III, e 475-Q, todos do CPC, Enunciado 37, da Súmula do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, e, por fim, Enunciado 490, da Súmula do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, julgo parcialmente procedentes os pedidos, condenando a SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA - HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO, a pagar a MARIA GERUZA GOULART BOTEGA, JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA, solidariamente, (1) o valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), despendido para a contratação dos serviços domésticos de ROSINETE B. DA SILVA BELUCO no período compreendido entre 21/06/1998 e 24/06/2001, quantia esta monetariamente corrigida a contar da data de satisfação de cada uma das respectivas parcelas (fls. 42, 43, 44, 401, 402, 403, 404, 405), bem como (2) a quantia de R$ 374,04 (trezentos e setenta e quatro reais e quatro centavos), relativa às despesas com aquisição de combustível para o transporte da vítima, monetariamente corrigida a contar de cada dispêndio respectivo (fls. 56, 57, 58 e 601), mais (3) R$ 43,91 (quarenta e três reais e noventa e um centavos), despendido com a compra de passagens para transporte rodoviário interestadual, monetariamente corrigido desde a data da aquisição respectiva (fl. 222), tudo acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (19/05/1998 - fl. 25), consoante o disposto no Enunciado nº 54, da Súmula do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Repisando os argumentos de fls. 428/429, (4) torno definitiva a obrigação de custear a aquisição e implante cirúrgico do aparelho denominado TVT-Tension Vaginal Tape, fabricado pela Johnson´s & Johnson´s, no valor de R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais), impondo ao HNSC de forma definitiva, nos termos da decisão antecipatória de fls. 440/442, (5) o dever de fornecer à co-autora MARIA GERUZA, em cotas mensais, – até que a normalidade de suas funções biológicas seja plenamente restabelecida e atestada por profissional inscrito no CRM-Conselho Regional de Medicina – as sondas ou eqüivalentes futuros mais confortáveis ou eficientes, que lhe permitam expelir as fezes e urina na forma e freqüência recomendada pelo profissional responsável pelo acompanhamento da evolução de seu quadro clínico, sob pena de imediata expedição de mandado de busca e apreensão a ser cumprido nas instalações do aludido nosocômio, sem prejuízo da apuração da prática delituosa tipificada no art. 330, do CP, mantida a multa diária para a hipótese de inadimplemento da obrigação, no valor de R$ 100,00 (cem reais – fl. 478). Do mesmo modo, deverá o HNSC (6) arcar com a responsabilidade pelo custeio das sessões de fisioterapia prescritas a MARIA GERUZA por profissional habilitado, tornando definitivos os termos da decisão antecipatória de fls. 562/567, cabendo ao nosocômio réu, ainda, o dever de (7) ressarcir o valor de R$ 770,00 (setecentos e setenta reais – fls. 677 e 697), merecendo destaque o fato de que esta obrigação já foi honrada, nos termos do documento de fl. 926. Vai ainda o HNSC condenado a pagar aos autores, tanto (8) o valor total de R$ 1.766,73 (hum mil, setecentos e sessenta e seis reais e setenta e três centavos), despendido para a aquisição de produtos terapêuticos e curativos, devendo tal `quantum´ ser monetariamente corrigido a contar de cada respectivo dispêndio (fls. 46, 47, 48, 49, 50, 51, 54, 55, 220, 221, 406, 407, 421, 422, 423, 515, 570, 571, 572 e 600), acrescido dos juros de mora a partir do evento danoso (19/05/1998 - fl. 25), consoante o disposto no Enunciado nº 54, da Súmula do STJ - declarando quitada a obrigação no que diz respeito ao objeto dos documentos de fls. 885/939 - bem como, até que MARIA GERUZA tenha atestado por profissional da área médica, o restabelecimento de sua integridade física, ou ainda, que seu marido JOÃO BOTEGA possua disponibilidade para retomar os negócios da família ou venha a exercer qualquer tipo de atividade remunerada, (9) indenização por lucro cessante no valor mensal de R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais), constituída por prestações vencidas desde o mês de outubro de 1999, mensalmente corrigidas desde então, acrescidas de juros de mora a partir do evento danoso (19/05/1998 - fl. 25), consoante o disposto no Enunciado nº 54, da Súmula do STJ, e quotas mensais vincendas, com reajuste anual periódico, segundo o INPC-Índice Nacional de Preços ao Consumidor, apurado e divulgado pelo IBGE-Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Em razão da incapacidade física infligida a MARIA GERUZA, vai o HNSC obrigado a pagar-lhe (10) pensão mensal vitalícia no valor equivalente a 1,5 (hum e meio) salários-mínimos vigentes, constituída a obrigação por prestações vencidas a contar de março de 2002 (fl. 17), desde então mês-a-mês monetariamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios, devendo tal obrigação ajustar-se às variações ulteriores, conforme disposto no Enunciado 490, da Súmula do STF, assegurando, entretanto, que a restauração plena da saúde física da vítima – possível em razão dos avanços da medicina moderna – ensejará a revogação automática do benefício, nos termos do disposto no § 5º, do art. 475-Q, do CPC. Via de consequência, deverá o HNSC, constituir capital para assegurar o pagamento da obrigação, podendo, alternativamente, incluir MARIA GERUZA em sua respectiva folha de pagamentos, assegurada a aplicação da disposição contida nos §§ 3º e 5º, do art. 475-Q, do CPC. Por fim, deverá o HNSC a pagar (11) a MARIA GERUZA, à título de indenização por dano moral, o valor de R$ 62.250,00 (sessenta e dois mil, duzentos e cinqüenta reais), e (12) a JOÃO BOTEGA, JOÃO EDUARDO BOTEGA, JACKSON BOTEGA e SANDRA MARIA BOTEGA, dividido em partes iguais entre todos estes, o valor de R$ 20.750,00 (vinte mil, setecentos e cinqüenta reais), tudo monetariamente corrigido a partir do ajuizamento da ação (08/03/2002 - fl. 2 vº), acrescido dos juros de mora a partir da data do evento danoso (19/05/1998 - fl. 25), consoante o disposto no Enunciado nº 54, da Súmula do STJ.
Em razão da procedência quase que integral dos pedidos, nos termos do art. 21, § único do CPC, vai o HNSC condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios devidos ao patrono constituído pelos autores (fls. 771 e 772), estes no montante de 10 % (dez por cento) do valor da condenação líquida, observando-se idêntico percentual, relativamente ao contido no § 5º, do art. 20, do CPC.
De outro vértice, com fundamento no art. 70, inc. III, do CPC, (13) julgo parcialmente procedente a denunciação à lide da COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL, promovida pelo HNSC, limitando sua responsabilidade, nos termos da Apólice nº 56211006023-9, ao reembolso das "reparações em dinheiro que o segurado for obrigado a pagar por danos involuntários, materiais e/ou corporais, causados a terceiros durante a vigência do seguro, em consequência: da existência, uso e conservação do estabelecimento segurado" [...], até o valor limite de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais – fl. 329), monetariamente corrigido a contar da data do sinistro, disto excluída qualquer responsabilidade pela condenação ao pagamento de indenização por dano moral, nos termos do ítem 13, das respectivas Cláusulas Específicas (fl. 380).
Nos termos do disposto no art. 21, `caput´, do CPC, cada qual dos litigantes arcará com os honorários advocatícios devidos a seus respectivos patronos, honrando, `pro rata´ as custas processuais da lide secundária.
Por sua vez, com fundamento no art. 70, inc. II, do CPC, julgo procedente (14) a denunciação à lide de ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A., igualmente promovida pelo HNSC em decorrência dos termos do `Contrato de Locação de Serviços para Elevadores nº 0012/95´ (fls. 158/159), imputando-lhe responsabilidade subsidiária irrestrita pelo cumprimento da condenação principal.
Em razão de sedimentada jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no sentido de que "não havendo a denunciada contestado a existência de relação jurídica ensejadora do regresso, pondo-se ao lado do denunciante na contestação do direito de seu adversário, não se justifica seja condenada em honorários pertinentes à lide secundária" (RSTJ 88/126), deixo de condenar a litisdenunciada ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. ao pagamento dos honorários sucumbenciais, impondo-lhe, todavia, a responsabilidade pela satisfação das custas afetas à lide secundária (art. 20, do CPC).
Por fim, com fundamento no art. 70, inc. III, do CPC, (15) julgo procedente a denunciação à lide da SUL AMÉRICA CIA NACIONAL DE SEGUROS, promovida por ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A. em decorrência do contrato de seguro de `responsabilidade civil geral´ pactuado via Apólice nº 157861 (fls. 274/311), limitando a responsabilidade subsidiária, entretanto, ao limite de cobertura, monetariamente corrigido a contar da data do sinistro (fl. 274).
Não tendo havido resistência à intervenção, inviável a condenação em honorários sucumbenciais, consoante já referido, motivo pelo qual imponho à SUL AMÉRICA CIA. NACIONAL DE SEGUROS a responsabilidade, única e tão somente, pela satisfação das custas processuais da lide secundária (art. 20, do CPC).
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Tubarão, 21 de maio de 2008.
Luiz Fernando Boller
JUIZ DE DIREITO
