Autos n° 005.99.008613-0
Ação: Ação Civil Pública/Lei Especial
Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Réu: Município de Balneário Camboriú e outro
Vistos, etc.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, através de seu representante legal, ajuizou esta ação civil pública em face do MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ E CONEVILLE SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA, devidamente qualificados, objetivando: a) a declaração judicial de que os serviços de coleta de lixo devam ser remunerados por taxa e, via de consequência, da imprestabilidade da legislação municipal que determina o pagamento através de tarifa; b) a declaração de impossibilidade de cobrança de tarifa de condomínios prediais, eis que não se enquadram na condição de contribuintes; c) que seja estabelecido um limitador para a cobrança dos valores referentes aos serviços mencionados nos autos de 80% sobre o valor do IPTU; d) entendida por legal a cobrança da tarifa, que seja determinada a suspensão da sua cobrança nos valores fixados pelo Decreto 3.022/98, determinando ao Município a emissão de carnê com base nos valores de 1998 até que seja comprovada a quantidade de lixo efetivamente recolhido; e) que seja fixado na sentença os valores devidos, se considerada legal a cobrança, a título de tarifa, baseado em prova pericial a ser realizada; f) a declaração de invalidade da cobrança dos serviços de limpeza urbana, tendo em vista tratar-se de hipótese de cobrança por impostos gerais; g) excluir dos valores devidos os que não devem integrar o custo; h) condenar os réus ao pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor; e i) a condenação dos demandados ao pagamento do ônus de sucumbência.
O representante do Parquet a quo informou na peça pórtica que em dezembro de 1998 a Associação Catarinense de Defesa do Consumidor (ACADECO) ajuizou uma ação civil pública em desfavor do Município de Balneário Camboriú, objetivando a suspensão da cobrança da Taxa de Coleta de Lixo, Limpeza Pública e Conservação – TLU – denominada de tarifa pelo Decreto 3.022/98, a qual foi julgada extinta, sem análise do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil.
Em razão deste fato e seguindo a orientação do egrégio Tribunal de Justiça do Estado, o Ministério Público propôs uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), ainda em trâmite quando da propositura desta ação, o que, a seu ver, não impede o processamento deste feito.
Discorreu o Ministério Público a respeito da impossibilidade do serviço de coleta de lixo ser cobrado através de tarifa, tendo em vista tratar-se de hipótese de taxa, distinguindo doutrinariamente os institutos, bem como acerca da impossibilidade de ser feita referida cobrança dos condomínios. Alegou haver disparidade nos valores das tarifas a ensejar grande prejuízo aos munícipes e discorreu a respeito dos serviços que não devem integrar o custo de cobrança. Defendeu a aplicação, ao caso em análise, do Código de Defesa do Consumidor para restringir as ações dos demandados, bem como condená-los a devolver em dobro os valores indevidamente cobrados e, por fim, requereu a imediata suspensão dos atos que descreveu como de propaganda enganosa promovidos pela empresa requerida de que seriam sorteados prêmios entre os munícipes que efetuassem o pagamento de sua faturas em dia.
Nestes termos formulou diversos pedidos em sede de liminar, requereu a citação do demandado, a produção de provas do alegado e, ao final, a procedência dos pedidos contidos na inicial, com seus consectários legais.
Valorou a causa e juntou documentos.
Antes da análise do pedido feito em sede de liminar foi determinada a intimação do Município para se manifestar no prazo de 72h (setenta e duas horas).
Intimado regularmente, o Município apresentou suas considerações preliminares, defendendo a legalidade da conduta perpetrada e requerendo o indeferimento dos pedidos feitos em sede de liminar.
Em decisão interlocutória foi deferida parcialmente a liminar almejada e determinada a suspensão da cobrança da taxa/tarifa dos condomínios prediais e a sustação da inclusão nas faturas de energia elétrica da "taxa/tarifa" de lixo, sem a autorização prévia do contribuinte. Também foi proibida a veiculação de qualquer informação no sentido de serem os contribuintes inadimplentes inclusos em órgãos de proteção ao crédito enquanto pendentes de julgamento as ações com alcance coletivo versando sobre a legalidade da mencionada cobrança, tendo, ainda, na oportunidade, sido fixada multa diária para o caso de descumprimento de qualquer das determinações.
Citados, os requeridos apresentaram defesa na forma de contestação.
A empresa Coneville Serviços e Construções Ltda, na peça de resistência, teceu considerações acerca das normas que regulamentam os contratos de concessão e, consequentemente, do contrato firmado com o Ente Público demandado, o qual observou as formalidades legais que lhe são inerentes para lhe garantir eficácia e validade.
Contestou cada uma das teses aventadas na inicial e requereu, após a produção de provas, a improcedência dos pedidos contidos na peça introdutória desta demanda e a condenação do Ministério Público a arcar com o ônus da sucumbência.
Instruiu a petição com documentos.
A representante do Ministério Público juntou aos autos cópia do agravo de instrumento interposto contra a decisão que deferiu apenas parcialmente a liminar almejada.
O Município de Balneário Camboriú igualmente apresentou contestação, na qual arguiu, preliminarmente, ser o Ministério Público carecedor de ação por ausência de interesse processual, eis que, a seu ver, não detém legitimidade para impedir que a empresa requerida efetue a cobrança de tarifa correspondente aos serviços prestados.
Com relação ao mérito, assim como a empresa Coneville, contestou um a uma os argumentos expostos na inicial, requerendo, por fim, a extinção da ação, sem resolução de mérito, ou, subsidiariamente, o julgamento de improcedêncua.
Juntou documentos.
Em decisão interlocutória foi rejeitada a preliminar arguida, determinada a realização de prova pericial e invertido o ônus da provas nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
A empresa requerida providenciou a juntada aos autos de cópia do acórdão através do qual o egrégio Tribunal de Justiça do Estado reconheceu a legalidade da cobrança de tarifa pela empresa concessionária e decidiu outras questões a este tema vinculadas.
As partes apresentaram quesitos e indicaram assistentes técnicos, tendo sido realizada a prova pericial regularmente, com relação ao qual as partes se manifestaram.
Encerrada a instrução processual, os litigantes apresentaram alegações finais através de memoriais, em suma, defendendo as teses anteriormente mencionadas nos autos.
Após, vieram-me os autos conclusos.
É a suma dos fatos. DECIDO:
Trata-se de ação civil pública, em que, já tendo as preliminares argüidas sido objeto de apreciação, passo a julgar o mérito, no qual compete a esta Magistrada manifestar-se acerca de diversos pontos, que serão individualmente analisados a seguir.
1. Da declaração judicial de que os serviços de coleta de lixo devam ser remunerados por taxa e, via de consequência, da imprestabilidade da legislação municipal que determina o pagamento através de tarifa.
Para análise da questão, mister trazer aos autos o disposto no art. 462 do Código de Processo Civil:
"Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício, ou a requerimento da parte, no momento em que proferir a sentença."
O dispositivo tem plena aplicação ao pedido em análise, eis que consoante o acórdão juntado às fls. 800/815 dos autos, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado, em 2001, analisou a questão em comento em outra ação civil pública proposta pelo Ministério Público em exercício neste Juízo, reconhecendo a legalidade da cobrança da tarifa pela empresa concessionária do serviço público que tenha firmado contrato de concessão, com a observância das formalidade legais pertinentes. Da ementa do acórdão extrai-se:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE COLETA DE LIXO – SLEGADA NULIDADE DO CONTRATO E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – PROPOSTA APRESENTADA EM CONFORMIDADE COM AS EXIGÊNCIA DO EDITAL – LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – PRAZO PARA CONCESSÃO – INAPLICABILIDADE DA LEI 8.666/93 – COBRANÇA DA RESPECTIVA TARIFA DIRETAMENTE PELA EMPRESA CONCESSIONÁRIA – POSSIBILIDADE – CLÁUSULA PERMISSIVA DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DO USUÁRIO ALTERADA POR TERMO ADITIVO – INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO E REMESSA PROVIDOS." (Apelação Cível n.º 01.013870-0, de Balneário Camboriú. Rel. Des. João Martins)
Do corpo do mencionado aresto extrai-se:
"[...]
"Diante do estabelecido nas leis federais comentadas, a concessão de serviço público de coleta de lixo no Município de Balneário Camboriú foi regulada pela Lei Municipal 1.610/96, que ensejou a instauração de processo de licitação destinado à escolha e à contratação da empresa concessionária.
"e, exercido mediante concessão, o serviço público, a teor do disposto no art. 9.º da Lei Federal 8.987/95, será remunerada por tarifa, fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação." (fls. 807)
Deste modo, resta prejudicada a análise do pedido de declaração judicial de que os serviços de coleta de lixo devam ser remunerados por taxa e, via de consequência, da imprestabilidade da legislação municipal que determina o pagamento através de tarifa.
Operou-se no caso a coisa julgada material com relação a este aspecto, eis que aquela demanda envolveu as mesmas partes litigantes neste processo, tendo há muito transitado em julgado o acórdão que reconheceu a viabilidade da cobrança de tarifa pela empresa Coneville em razão do contrato de concessão firmado com o Município de Balneário Camboriú para os serviços de coleta de lixo na cidade.
Acerca do instituto, regulamentado pelos arts. 467 a 475 do Código de Processo Civil, leciona Luiz Rodrigues Wambier:
"A coisa julgada material, a seu turno, só se produz quando se tratar de sentença de mérito. Faz nascer a imutabilidade daquilo que tenha sido decidido para além dos limites daquele processo em que se produziu, ou seja, quando sobre determinada decisão judicial passa a pesar autoridade de coisa julgada, não se pode mais discutir sobre aquilo que foi decidido em nenhum outro processo." (Curso avançado de processo civil, volume 1: Teoria geral do processo de conhecimento. 7ª ed. rev. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pg. 548).
Da jurisprudência:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - QUESTÃO QUE JÁ FOI OBJETO DE DECISÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO - COISA JULGADA MATERIAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - INTELIGÊNCIA DO ART. 267, V, DO CPC - RECURSO PROVIDO.
"Verificando-se que o pedido da ação já foi objeto de apreciação por decisão de 2º grau da qual não houve interposição de recurso pela Apelada, portanto transitada em julgado, a extinção do processo sem julgamento de mérito é a medida que se impõe, nos termos do artigo 267, V, do CPC, por tratar-se de coisa julgada material (art. 467 CPC)." (Apelação Cível n. 2006.005530-2, de Xanxerê, Rel: Des. Cid Goulart, j. Em 04.07.2007).
E:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - QUESTÃO ATINENTE À OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE - MATÉRIA JÁ DECIDIDA DEFINITIVAMENTE QUANDO DO JULGAMENTO DE AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - INCIDÊNCIA DE COISA JULGADA - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO.
"A coisa julgada material evidencia-se pela preclusão máxima, porquanto tal eficácia, conferida à sentença de mérito transitada em julgado, vincula as partes e os demais órgãos julgadores à matéria apreciada por decisão judicial, impedindo-se assim, a reanálise do tema, ainda que se refira à questão de ordem pública." (Ap. Cív. n. 2004.013598-0, de Criciúma, Rel.ª Des.ª Salete Silva Sommariva, DJ de 19.08.05). [...] (Apelação Cível n. 2000.020338-6, de Tangará, Rel: Des. Ricardo Fontes, j. em 14.06.2007).
Nnestes termos,
Ainda sobre a questão, em consulta realizada na data de hoje junto à página do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina (www.tj.sc.gov.br), constatei que a ADIN proposta também sobre a questão relacionada a este feito pelo Ministério Público (autos 1999.002303-6), consoante informa na inicial, foi julgada improcedente, por votação unânime, em 03 de setembro de 2003.
Nestes termos, deixo de apreciar a pretensão em razão da vedação legalmente prevista pelos artigos 471, caput e 462, ambos do Código de Processo Civil.
2. Da declaração de impossibilidade de cobrança de tarifa de condomínios prediais por não se enquadrarem na condição de contribuintes.
Admitida, pois, a cobrança de tarifa pela empresa concessionária requerida como forma de ser remunerada pela prestação do serviço público exercido em razão de contratado de concessão firmado após regular licitação pública, passo a análise do pedido do Ministério Público de que seja declarada a impossibilidade dos condomínios prediais terem de efetuar o pagamento da tarifa correspondente aos serviços prestados pela empresa requerida.
O Ministério Público justifica sua pretensão com o argumento de que os condôminos, proprietários e/ou possuidores das unidade autônomas que constituem o condomínio, já efetuam regularmente o pagamento da tarifa pela coleta de lixo individualmente, não sendo justo, portanto, que reiterem o pagamento junto com a taxa de condomínio.
A empresa Coneville, a seu turno, esclareceu que apenas procede à cobrança da tarifa do condomínio quando este se apresenta como proprietário de alguma unidade autônoma, como ocorre, por exemplo, quando salas e apartamentos são adquiridas em razão de ações para cobrança de créditos condominiais, o que foi corroborado pelo Município de Balneário Camboriú em sua defesa.
A questão é de fácil solução, eis que requer apenas a identificação de quem deve efetuar o pagamento da tarifa decorrente de contrato de concessão do serviço público que é o usuário.
A respeito, cita-se (grifo nosso):
"Ação de cobrança. Concessionária prestadora de serviço público. Coleta de resíduos sólidos. Tarifa. Ausência de pagamento.
"Comprovada a prestação do serviço, incumbe à beneficiária o dever irrecusável de pagar a tarifa respectiva, cuja base de cálculo é prevista na norma de regência, seja pelo uso efetivo ou pela exclusividade." (Apelação cível n. 2006.039533-0, de Itajaí. Relatora: Juiza Sônia Maria Schmitz).
A possibilidade de concessão do serviço público é prevista no art. 175 da Constituição Federal que dispõe incumbir ao Poder Público a prestação do serviço público, seja diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, na forma da Lei, observada a exigência de licitação.
A Lei que regulamenta a concessão, a seu turno, é a Lei 8.987/95 que em seu art. 23 especifica os requisitos que deve ter o contrato de concessão, entre os quais, os deveres e direitos dos usuários (inc. VI).
O contrato de concessão firmado entre o Poder Concedente e a Concessionária, sobre a questão, arrola na Cláusula 8.ª, entre os deveres e direitos dos usuários, o de "Pagar em dia as contas de tarifas relativas a prestação dos serviços ora concedidos, sob pena de sofrer as sanções previstas na Legislação pertinentes." (fl. 71).
Sendo assim, todo aquele que fizer uso do serviço concedido que tem o dever de arcar com o pagamento da tarifa correspondente, incluindo-se os condomínios em nome dos quais estejam registradas unidades autônomas.
Não se pode ignorar que de fato existe a situação exposta pelos requeridos em suas contestações de que existem inúmeros condomínios prediais no Município em que unidades autônomas pertencem ao condomínio como um todo, muitas destinadas à residência do síndico ou mesmo adquiridas através de adjudicação por dívidas de condômino. Ora, havendo uma unidade integrante de um edifício em condomínio que seja propriedade deste, nada mais justo que efetue o pagamento da tarifa correspondente à coleta de lixo, não havendo, pois, nesta conduta, qualquer irregularidade a ser reconhecida.
Oportuno frisar que a tarifa apenas é devida pelo condomínio quando efetivamente ocorrer a hipótese de haver unidade autônoma de propriedade deste. Não se vislumbrando esta situação específica, indubitavelmente a cobrança estará se transmudando em ilegal e, portanto, poderá ensejar à empresa concessionária e ao Município, conforme o caso concreto, a obrigação de restituir em dobro os valores cobrados, nos termos do que dispõe o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor aplicável ao caso em tela, consoante questão já decidida nos autos quando do saneamento.
3. Da possibilidade de ser estabelecido um limitador para a cobrança dos valores referentes aos serviços mencionados nos autos de 80% sobre o valor do IPTU. 4. Da suspensão da cobrança das tarifas fixadas pelo Decreto 3.022/98, determinando-se ao Município a emissão de carnê com base nos valores de 1998 até que seja comprovada a quantidade de lixo efetivamente recolhido. 5. Dos valores devidos a título de tarifa, baseado na prova pericial realizada.
Estes três requerimentos serão analisados em conjunto em razão da relação existente entre eles.
A controvérsia a esse respeito, cinge-se, em suma, na análise dos valores cobrados pela empresa concessionária a título de tarifa dos usuários, como forma de remunerar-se pelos serviços prestados.
A regulamentação da política tarifária é feita pela Lei 8.987/95, em obediência ao disposto no art. 175, inc. III, da Constituição Federal, nos seguintes termos (sem grifo no original):
"Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
"§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.
"§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
"§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
"§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração."
"Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro."
"Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
"Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato."
"Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários."
E com base nesse regramento, bem como no edital de Concorrência, cuja cópia está acostada às fls. 127/206 dos autos, previu o contrato de concessão firmado pelo Município de Balneário Camboriú com a Coneville:
"5.1 – A remuneração a que terá direito a CONCESSIONÁRIA pela execução dos serviços concedidos, provirão da receita auferida através de tarifas cobradas, conforme o Código Tributário Municipal vigente. Os valores serão o equivalente ao resultado da seguinte fórmula:
R= 100 – r
---------------- x A, onde:
100
R= remuneração mensal da CONCESSIONÁRIA.
r= 3% (três por cento) de repasse à CONCEDENTE, conforme proposta da CONCESSIONÁRIA , Anexo V do Edital e cláusula 6.6 deste instrumento.
A= arrecadação global mensal efetivamente ocorrida."
"5.2 – A CONCESSIONÁRIA terá direito à revisão do valor da tarifa de Concessão, nos seguintes casos:
"5.2.1 – Sempre que houver modificação unilateral do Contrato de Concessão, imposta pela CONCEDENTE e que importe em aumento de custos ou redução de receitas.
"5.2.2 – Sempre que forem criados ou alterados tributos ou encargos legais ou sobrevierem disposições legais, ocorridas após a data de apresentação da proposta objeto desta concorrência, de comprovada repercussão nos custos da CONCESSIONÁRIA.
"5.2.3. – Sempre que houver alteração das condições iniciais estabelecidas no Plano de Trabalho e Proposta Financeira.
"5.2.4. – Nos demais casos em que se aplique o art. 65 da Lei 8.666/93, alterada pela Lei 8.883/94."
Vê-se, pois, que no aspecto formal, o contrato firmado entre o Poder Concedente e a empresa Concessionária atendeu ao edital de licitação de concorrência, o qual, a seu turno, respeitou os ditames da Lei 8.987/95, consoante determina a Constituição Federal.
Deste modo, a existência de excessiva cobrança de tarifa pela Concessionária, tendo em conta todos os fatores a serem considerados para o cálculo do custo a partir dos quais é possível auferir a existência de lucro excessivo em prejuízo injustificado dos usuários, depende, necessariamente, da produção de prova contundente neste sentido, eis que, observados os requisitos legais, presume-se que o valor da tarifa cobrado seja razoável com relação ao serviço prestado.
Para dirimir a controvérsia, indubitavelmente técnica, instrui os autos a prova pericial de fls. 1.093/1.266 e complemento de fls. 1.356/1.372.
Da detida análise das respostas aos quesitos formulados pelas partes litigantes e que culminaram na elaboração de um laudo demasiadamente extenso, tenho que a prova nenhuma certeza traz a esta Magistrada de haver excessiva cobrança na tarifa exigida pela empresa Concessionária e parcialmente repassada ao Poder Concedente, nos termos do pactuado.
Ao contrário, da prova extrai-se que o lucro obtido pela Concessionária, de acordo com os dados apresentados ao expert, está em consonância com o lucro acordado quando firmaram os requeridos o contrato de concessão que instrui os autos, de modo que a improcedência dos três pedidos analisados é medida que se impõe, sem a necessidade de maiores considerações a respeito.
6. Da declaração de invalidade da cobrança dos serviços de limpeza urbana, tendo em vista tratar-se de hipótese de cobrança por impostos gerais.
De acordo com o contrato de concessão de fls. 62/80 dos autos, firmado entre os requeridos, os serviços de limpeza urbana concedidos à Concessionária compreendem:
"1.1.1 – Coleta regular, transporte e disposição final em local a ser determinado por este Município, de resíduos domiciliares sólidos e compactáveis;
1.1.2 – Implantação, operação, tratamento, controle e manutenção do Aterro Sanitário, para disposição final de resíduos sólidos, de acordo com as normas técnicas aplicáveis e legislação pertinentes.
1.1.3 – Limpeza de vias urbanas, compreendendo a varrição simples e a operação manual de recolhimento dos resíduos junto ao meio-fio e canteiros não ajardinados.
1.1.4 – Coleta regular, transporte e disposição final dos resíduos dos serviços de saúde, de forma diferenciada, com veículo adequada a este serviço.
1.1.5 – Implantação e operação de valas sépticas para destinação final dos resíduos dos serviços de saúde.
1.1.6 – Implantação, operação, controle e manutenção de Incinerador dos resíduos dos serviços de saúde;
1.1.7 – Serviços Gerais de Limpeza, compreendendo: capinação manual, capinação química, raspagem, varrição, lavagem de piso pavimentado, pintura de meios fios e limpeza de bocas-de-lobo em vias urbanas, praças, jardins públicos e limpeza de praias, com remoção e transporte dos resíduos, executados por equipes-padrão, compostas por equipamentos, mão-de-obra e ferramentas adequadas.
1.1.8 – Coleta, transporte e disposição de resíduos especiais depositados em contêineres ou caçambas estacionárias.
1.1.9 – Coleta seletiva, transporte e disposição de resíduos domiciliares sólidos."
A legalidade na cobrança de tarifas pelos serviços de coleta de lixo já foi analisada e, consoante anteriormente mencionado, é devida, tendo em vista tratar-se de serviço uti singuli, ainda que toda a população aufira benefícios com a sua prestação.
O mesmo, entretanto, não pode ser dito com relação aos serviços previstos na cláusula 1.1.7 do contrato, acima transcrita, com relação a qual o Ministério Público formulou pedido de que sua cobrança fosse excluída do valor da tarifa (item "f", fl. 35), eis que desprovidos de especificidade e divisibilidade, o que enseja a necessidade de serem remunerados por imposto.
A matéria já foi objeto de apreciação pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado em diversas oportunidades:
1. "AÇÃO DE COBRANÇA DE TARIFAS — CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO — COLETA DE LIXO — NATUREZA JURÍDICA DA CONTRAPRESTAÇÃO — TAXA OU PREÇO PÚBLICO — CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DO SERVIÇO — LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM RECONHECIDA – SERVIÇOS DE LIMPEZA, COMO CAPINAÇÃO, VARRIÇÃO, PINTURA DE MEIOS-FIOS, ETC. – INESPECIFICIDADE E INDIVISIBILIDADE – SERVIÇO QUE DEVE SER CUSTEADO POR IMPOSTOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Fixada a distinção entre taxa e tarifa pelo critério da natureza do serviço e não apenas pelo da compulsoriedade dele, o serviço público divisível, específico e compulsório de coleta de lixo será remunerado por taxa, se for prestado diretamente pelo poder público; e por tarifa (ou preço público), se delegável e for prestado por concessionária, mesmo que obrigatória a adesão do usuário. "Logo, impossível negar-se à concessionária prestadora do serviço a legitimidade para cobrar a contraprestação pela coleta do lixo." (TJSC – AC n. 00.011480-4, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Volnei Carlin).
"Os serviços de limpeza pública, como os de capinação, varrição, limpeza de bocas-de-lobo e pintura de meio-fio atendem a interesses gerais (uti universi) do povo usuário e não a interesses individuais (uti singuli) dos moradores, sendo inespecíficos e indivisíveis, daí porque o seu custeio só pode ocorrer por meio de impostos e não por tarifa." (TJSC – Apelação Cível n. 2007.011818-8, de Balneário Camboriú – Rel. Des. Jaime Ramos – j. 24.04.2007).
Do corpo do acórdão extrai-se:
"Não obstante, os serviços gerais de limpeza que abrangem capinação, raspagem, varrição, assim como a lavagem de vias pavimentadas, pintura de meios-fios, limpeza de bocas-de-lobo em vias urbanas, limpeza de praças, jardins públicos e praias com remoção e transporte de resíduos, conforme dispõe o artigo 1º, § 3º da Lei Municipal n. 1.810/98, têm sua prestação marcada pela característica da universalidade e se constituem em benefício para toda população indistintamente, de sorte que não é possível a mensuração da sua utilização individual, daí porque há de ser custeado por imposto e não por tarifa, assim como, se prestado pelo poder público, não poderia este cobrar taxa.
´HELY LOPES MEIRELLES ensina que "esses serviços satisfazem individualmente a população sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administração à sua obtenção para o seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços "uti universi" devem ser mantidos por imposto (tributo geral) e não por taxa ou tarifa que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço". (Direito Administrativo, 28. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p.322)
´BERNARDO RIBEIRO DE MORAES define os serviços públicos específicos e divisíveis como sendo "aqueles que proporcionam vantagem ao indivíduo ou a grupos de indivíduos, embora haja sempre um interesse público em jogo. Conquanto o serviço público tenha uma feição geral, que origina benefícios à coletividade, neste tipo de atividade estatal há uma utilidade específica para determinada pessoa, que goza dele de forma ut singuli, individualmente, particularmente, como o serviço de limpeza pública, que atinja a frente dos imóveis ou lhes remova os lixos; divisível é o serviço público que pode ser prestado a indivíduos ut singuli. É o serviço que é suscetível de dividir-se em prestações individualmente utilizadas" (apud Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Manual de Direito Financeiro e Tributário, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 82).
´Outro não é o entendimento de JOAQUIM CASTRO AGUIAR (Regime Jurídico das Taxas Municipais. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos, 1982, p. 95):
"Sob o título de serviços diversos, as leis municipais costumam instituir uma taxa, cujo fato gerador é a prestação permanente dos serviços de varrição, lavagem, capinação de logradouros, limpeza de praias, túneis, córregos, valas, galerias pluviais, bueiros, caixas de ralo etc. A nosso ver, tais serviços não são nem específicos nem divisíveis, razão porque não poderiam constituir hipótese de incidência de taxas. Com efeito, embora sejam executados em determinado local, são prestados uti universi e não uti singuli. A limpeza de uma praia, de um parque, de uma praça e até mesmo de uma determinada rua não caracteriza serviço específico e divisível, mas serviço geral, prestado à coletividade no seu todo, sem distinção de usuários. Posto os moradores da rua possam ser mais beneficiados, nem por isso o serviço deixa de ser geral e indivisível, já que serve a toda a coletividade e sem possibilidade de individualização.
"Não reputamos corretas, pois, as taxas municipais de limpeza pública, se o fato gerador compreende a limpeza de áreas públicas de uso comum do povo, porque, então, o serviço estará sendo prestado a todos, à coletividade em geral, ao povo, e não a determinada categoria de pessoas, sendo, demais disso, indivisível e não individualizável. A limpeza das praias, ruas, parques e jardins é feita em função de toda a população, dos que moram ou deixam de morar na área, dos que nela se encontram ou por ela passam, munícipes ou não, nacionais ou estrangeiros. Não há, porque cobrar de uns um serviço prestado a todos, indistintamente. O argumento, talvez até falso, de que quem mais se beneficia com os logradouros públicos é quem mora nas suas imediações não assume, no caso, feição jurídica, sendo, portanto, imprestável".
Ainda:
2. "TRIBUTÁRIO – TAXA DE CONSERVAÇÃO, DE PAVIMENTAÇÃO E DE LIMPEZA – SERVIÇOS INESPECÍFICOS E INDIVISÍVEIS – INEXIGIBILIDADE – DESPESAS COM A EMISSÃO DO CARNÊ DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS – COBRANÇA INDEVIDA – DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Não é cabível a cobrança de taxa de conservação de calçamento de via pública, ou de taxa de conservação e limpeza de logradouros e vias públicas, por não configurar serviço público específico, nem divisível, exatamente por ser prestado uti universi e não uti singuli". (TJSC - Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2004.010212-7, de Blumenau – Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros – j. 08.06.2004).
3. "TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA E CONSERVAÇÃO DE PAVIMENTAÇÃO (TLPCP) – TAXA DE COLETA DE LIXO (TCL) – BASE DE CÁLCULO – METRAGEM DO PRÉDIO (METRO QUADRADO) – LEI MUNICIPAL 1.989/73 – AUSÊNCIA DE ESPECIFICIDADE E DIVISIBILIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Não é legítima a cobrança de taxa quando vinculada não apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também à limpeza de logradouros públicos, em benefício da população em geral, sem possibilidade de individualização dos respectivos usuários.´ (AgRgRE n.º 250.946, Min. Carlos Velloso; RE n.º 245.539, Min. Ilmar Galvão)" (TJSC – Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2002.009282-2, de Blumenau – Rel. Des. Newton Trisotto, j. 25.11.2002).
4. "APELAÇÃO CÍVEL TAXA DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS. SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E NÃO ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. A limpeza e conservação de vias e logradouros, por não constituir serviço específico e divisível, não configura fato gerador de taxa, de modo que o preceito que institui essa modalidade tributária afronta os arts. 145, inc. II, da Constituição da República e 79 do Código Tributário Nacional, sendo indevida sua cobrança" (TJSC – Apelação Cível n. 2004.022001-4, de Araranguá – Rel. Des. Pedro Manoel Abreu – j. 14.06.2005).
Nesse passo, inviável a cobrança da tarifa da limpeza pública geral sendo, pois, procedente o pedido formulado pelo Ministério Público de que seja declarada a invalidade da referida cobrança.
7. Da exclusão dos valores devidos dos que não devem integrar o custo.
Quando da formulação deste pedido, a Promotora de Justiça que propôs esta demanda fez referência ao item VII da petição inicial (fl. 35, item "g"), no qual discorreu acerca de "serviços que não devem integrar o custo", quais sejam, o recolhimento do lixo hospitalar e a varrição de ruas e serviços diversos.
Com relação aos serviços de varrição de ruas e diversos, denoto já haver pronunciamento desta Magistrada sobre o tema, no tópico anterior, restando apenas a análise da possibilidade de ser cobrada tarifa pelo recolhimento de lixo hospitalar.
A esse respeito, saliento que, apesar de haver previsão contratual para a prestação desse serviço, os requeridos, em suas contestações, afirmaram não tê-lo incluso no cálculo do custo global por não ter sido prestado, ao menos, até aquele momento.
Independente disso, entendo que, em princípio, nenhum mal há em ser feito o serviço pela Concessionária que foi regularmente contratada para tanto, se, obviamente, tal serviço seja cobrado diretamente de quem é beneficiado pela sua prestação, eis que se trata de serviço uti singuli e, portanto divisível.
A respeito:
1. "O contribuinte da taxa é o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título de imóvel servido pela atuação estatal: imóvel localizado em área que tenha o serviço à sua disposição. Vê-se, pois, que o serviço é específico e divisível, prestado uti singuli e não uti universi. Com efeito, podem ser destacados em unidades autônomas e suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários". (Regime Jurídico das Taxas Municipais. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos, 1982, p. 94).
2. "TRIBUTÁRIO – TAXA DE COLETA DE LIXO – SERVIÇO ESPECÍFICO E DIVISÍVEL – EXIGIBILIDADE – BASE DE CÁLCULO – FREQÜÊNCIA DO SERVIÇO E ÁREA DO IMÓVEL – CONSTITUCIONALIDADE
1. As taxas, inclusive de coleta de lixo, são instituídas pela ´utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição´ (CF, art. 145, II). Se o Município presta o serviço de coleta de lixo e o disponibiliza ao contribuinte, é lícita a exigência da respectiva contraprestação". (AC n. 2005.025080-6, de Criciúma, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 21/03/2006).
3. "TAXA DE COLETA DE LIXO - LEGALIDADE - TAXAS DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA E DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO - ILEGALIDADE - COBRANÇA INDEVIDA.
No tocante à Taxa de Coleta de Lixo, restou pacificado pelos Tribunais Superiores e por esta Corte de Justiça, o entendimento de que sua cobrança é constitucional e legal, eis que comprovadamente de natureza uti singuli" (ACMS n. 2003.010778-9, de Blumenau, Rel. Des. Nicanor da Silveira, julgada em 05/08/2005).
Destarte, não pode o valor correspondente ao recolhimento de lixo hospitalar ser cobrado como custo geral da população balnear, sob pena de se estar desvirtuando a justificativa pela qual aceita-se a utilização de tarifa como meio da concessionária remunerar-se pela prestação do serviço público. Mas, havendo a efetiva prestação, deverá o serviço ser remunerado pelo beneficiário.
8. Da condenação dos réus ao pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
A aplicação da Lei 8.078/90 ao caso em análise é matéria incontroversa, restando, entretanto, a apreciação da viabilidade de aplicar-se ao caso dos autos o disposto no 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (grifo nosso):
"Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Em suma, esta ação foi proposta pelo Ministério Público com oito pedidos de mérito, quais sejam: a) a declaração judicial de que os serviços de coleta de lixo devam ser remunerados por taxa e, via de consequência, da imprestabilidade da legislação municipal que determina o pagamento através de tarifa; b) a declaração de impossibilidade de cobrança de tarifa de condomínios prediais, eis que não se enquadram na condição de contribuintes; c) que seja estabelecido um limitador para a cobrança dos valores referentes aos serviços mencionados nos autos de 80% sobre o valor do IPTU; d) entendida por legal a cobrança da tarifa, que seja determinada a suspensão da sua cobrança nos valores fixados pelo Decreto 3.022/98, determinando ao Município a emissão de carnê com base nos valores de 1998 até que seja comprovada a quantidade de lixo efetivamente recolhido; e) que seja fixado na sentença os valores devidos, se considerada legal a cobrança, a título de tarifa, baseado em prova pericial a ser realizada; f) a declaração de invalidade da cobrança dos serviços de limpeza urbana, tendo em vista tratar-se de hipótese de cobrança por impostos gerais; g) excluir dos valores devidos os que não devem integrar o custo; e h) condenar os réus ao pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Desses pedidos foi julgado parcialmente procedente o segundo e totalmente procedentes o sexto e sétimo e, via de consequência:
1.reconhecida a possibilidade de ser cobrada tarifa de condomínios apenas quando efetivamente ocorrer a hipótese de haver unidade autônoma de propriedade deste;
2.declarada a impossibilidade de ser efetuada a cobrança da tarifa da limpeza pública geral de varrição e outros previstos na cláusula 1.1.7 do contrato de concessão firmado entre os requeridos;
3.determinada a vedação da inclusão do valor correspondente ao recolhimento de lixo hospitalar no custo geral do cálculo da tarifa, devendo o serviço, se efetivamente prestado, ser cobrado diretamente do usuário beneficiado.
Destarte, com relação a esses pedidos, procede a pretensão do Ministério Público de obter a condenação dos requeridos a devolução, em dobro, dos valores indevidamente cobrados, caso haja efetiva comprovação de tal ocorrência.
Ressalve-se que em caso de ter sido apurada a cobrança indevida, a correção monetária deve seguir o INPC, incidindo a partir da data de cada um dos pagamentos indevidos, cuja repetição não tenha sido atingida pela prescrição quinquenal, e cessará a partir do momento em que forem também devidos os juros de mora pela Taxa Selic que inclui correção monetária, ou seja, a partir da data do trânsito em julgado da sentença.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
"Na repetição do indébito tributário os juros de mora são devidos do trânsito em julgado da sentença (CTN, art. 167, parágrafo único; STJ, Súmula 188). Até o advento desse termo, sobre o valor de cada parcela indevidamente recolhida incide apenas correção monetária, de acordo com a variação do INPC, parâmetro eleito pelo Superior Tribunal de Justiça para quantificar a perda do poder aquisitivo da moeda (REsp n.º 256.427, Min. Franciulli Netto; REsp n. 424.154, Min. Garcia Vieira; REsp n.º 152.981, Min. Milton Luiz Pereira); posteriormente, a Taxa Selic – que compreende juros de mora e correção monetária – pois está "em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional" (CC, art. 406; Lei 9.065, art. 13)" (TJSC, Apelação Cível n. 2004.003279-0, de São José, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 15/06/2004).
Ante o exposto, com espeque no art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE esta ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face do MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ E CONEVILLE SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA e em conseqüência:
1. DECLARO a possibilidade de ser cobrada tarifa de condomínios prediais apenas quando efetivamente ocorrer a hipótese de haver unidade autônoma de propriedade deste;
2. DECLARO a impossibilidade de ser efetuada a cobrança da tarifa da limpeza pública geral de varrição e outros previstos na cláusula 1.1.7 do contrato de concessão firmado entre os requeridos;
3. DETERMINO a vedação de inclusão do valor correspondente ao recolhimento de lixo hospitalar no custo geral do cálculo da tarifa, devendo o serviço, se efetivamente prestado, ser cobrado diretamente do usuário beneficiado.
4. CONDENO os requeridos à devolução, em dobro, dos valores indevidamente cobrados com relação aos itens 1, 2 e 3 acima mencionados, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Sobre o valor do débito deverá incidir correção monetária pelo índice INPC/IBGE, incidindo a partir da data de cada um dos pagamentos indevidos cuja repetição não tenha sido atingida pela prescrição quinquenal e cessará a partir do momento em que forem também devidos os juros de mora pela Taxa Selic que inclui correção monetária, ou seja, a partir da data do trânsito em julgado da sentença.
5. INDEFIRO todos os demais pedidos contidos na inicial.
Considerando a procedência parcial da ação, CONDENO os requeridos ao pagamento de metade das custas processuais e cada qual deverá arcar com os honorários de seu patrono.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Decisão sujeita a reexame necessário (CPC, art. 475, inc. I).
Balneário Camboriú (SC), 25 de junho de 2009.
Adriana Lisbôa
Juíza De Direito
