PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL
Origem: 4ª Vara da Fazenda Pública de Teresina/PI
Apelação/Reexame Necessário nº 2014.0001.006058-0
Apelante: Estado do Piauí
Advogado: Marcos Antônio Alves de Andrade
Apelado: Centro de Construções Comércio e Representações Ltda
Advogado: Sebastião Rodrigues Barbosa Júnior e outro
Relator: Des. José James Gomes Pereira
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. COMPRA E VENDA A PRAZO. CARTÃO DE CRÉDITO E VIA TICKET ALIMENTAÇÃO COBRADAS. FINANCIAMENTO. OPERAÇÕES DISTINTAS. EXCLUSÃO DOS ENCARGOS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA Nº 213/STJ.
1."Encargos financeiros, integrantes do contrato de financiamento, inconfundível com o de venda de mercadorias, não podem então, em hipótese alguma, ser alcançados pelo ICMS. Em conclusão: não são esses encargos, para fins de discriminação constitucional das receitas tributárias, despesas acessórias ao contrato de compra e venda, ou seja, não são constitutivos da base de cálculo do ICMS." (apud Roque Antônio Carrazza, ob. cit., p. 87/88).
2. "Diferenças entre 'venda a prazo' e "venda financiada' - A venda a prazo e a venda financiada, conquanto apresentem algumas semelhanças, absolutamente não se confundem. É certo que, tanto numa quanto noutra, o vendedor entrega imediatamente, ao comprador, a coisa adquirida. Nelas, por igual modo, está presente um crédito direto do consumidor da mercadoria. Há, porém, circunstâncias que as apartam. Com efeito, na venda a prazo (também chamada venda a crédito), deve haver, por expressa determinação legal, a declaração do preço a vista da mercadoria vendida, bem assim, do número e do valor dos pagamentos mensais a serem efetuados pelo comprador. O valor da venda é, neste caso, o somatório das prestações mensais convencionadas. No próprio contrato de compra e venda, portanto, estão especificados os pagamentos mensais consecutivos, circunstância que indica, de modo inequívoco, a existência de um único negócio jurídico. Além disso, nela, a entrega da mercadoria é realizada contra simples promessa de pagamento do preço, em prestações (art. 1.130 do Código Civil).
3. Já, na venda financiada, há captação de custo de financiamento, pelo vendedor ou por terceiro. Ou, se preferirmos, há uma operação de crédito, que se identifica com a troca de bens atuais por bens futuros. O financiamento nasce de um acordo de vontades entre o vendedor e o comprador, em tudo e por tudo autônomo do contrato de compra e venda que o ensejou." (ICMS., 7ª edição, Malheiros, São Paulo, 2001, p. 84/85).
4. Recurso Reconhecido e Improvido.
5. Votação Unânime.
DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer os presentes recurso, mas negar-lhes provimento, mantendo incólume a decisão vergastada, em consonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior.
RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível/Reexame Necessário manejada pelo Estado do PIAUÍ, objetivando reformar decisão (fls. 82/86) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, neste Estado, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Centro de Construções Comércio e Representações LTDA em face de ato do Diretor da Superintendência da Administração Tributária - SUTRI da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, ora, apelado, na qual o Juiz julgou a presente demanda nos seguintes termos:
Ante o exposto e a tudo considerado, e harmônico, em partes, com o luminoso parecer ministerial, conheço da presente ação mandamental a fim de conceder a segurança pleiteada para determinar a exclusão das taxas de administração cobradas das vendas financiadas via cartão de crédito da base de cálculo do ICMS. E, por fim, declaro o direito do impetrante à compensabilidade dos valores indevidamente pagos retroativos ao decênio imediatamente anterior^à propositura da presente ação mandamental, ex vi da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. Custas pela sucumbente. Remessa necessária, face o duplo grau de jurisdição. P.R.I. Cumpra-se.
Ao pedido juntou documentos fls. 15/31.
Informações prestadas às fls. 35/68.
Parecer ministerial às fls. 70/75, sugerindo a extinção do feito pelo acolhimento de preliminares ou a procedência parcial do pedido.
Embargos de declaração opostos às fls. 88/91. E denegados às 93/94.
O Estado do Piauí, inconformado com a decisão monocrática, recorreu (fls. 96/144), alegando em síntese:
Inicialmente, de forma preliminar, existência de litispendência em decorrência do Mandado de Segurança nº 55832007 que tramita na 4a Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI com mesma causa de pedir, ausência de fundamentação na sentença e condições da ação.
No mérito pugna pela prescrição quinquenal, por estar prescrita a pretensão em relação ao período de outubro/1997 a outubro de 2002. Além da inexistência de ato ilegal e direito liquido e certo, sendo impossível juridicamente a compensação dos créditos tributários.
Contrarrazões ao recurso oferecidas às fls. 148/188.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade do recurso
Recurso cabível e processado na forma da lei.
DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO APELANTE
1a Preliminar – LITISPENDÊNCIA.
Segundo o apelante, o Mandado de Segurança n° 55832007, que tramitou na 4a Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, julgado em 04 de dezembro de 2008 e em grau de recurso, tem a mesma causa de pedir deste, tendo como impetrante a autora deste feito – Centro de Construções Comércio e Representações LTDA, sob o nome de fantasia J. Monte Center em face de ato do Diretor da Unidade de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí – UNATRI.
Uma vez configurada a litispendência, a consequência é a extinção do último processo sem resolução de mérito.
Todavia, verificando-se a distribuição dos autos mencionados e comparando com a data de distribuição deste processo, percebe-se que os presentes writ autos foi distribuído em 29 de outubro de 2007, enquanto que o Mandado de Segurança n° 55832007 foi distribuído em 30 de outubro de 2007. Logo, o Mandado de Segurança n° 55832007 é posterior a este, e existindo litispendência deverá o mesmo ser extinto sem julgamento de mérito.
Portanto rejeito a presente preliminar.
2a Preliminar - O USO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO MEIO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS.
Não procede esta preliminar, uma vez que o pedido do apelado no processo originário se limita a requerer declaração de compensabilidade dos créditos tributários.
Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, na parte que interessa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213/STJ. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. 3. O entendimento jurisprudência! deste Tribunal, fundado no enunciado sumular n° 213/STJ, é no sentido de que: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." 6. AGRAVO REGIMENTAL não-provido. AgRg no Ag 839374 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0264203-4Ministro JOSÉ DELGADO (1105) TI – PRIMEIRA TURMA10/04/2007.
Assim, rejeito esta preliminar.
3a Preliminar - FALTA DE PROVA PRÊ-CONSTITUÍDA.
Em síntese, afirma o Apelante: "Além de não demonstrar a existência de ato concreto, ilegal ou abusivo, praticado pela Autoridade Impetrada contra direito líquido e certo da Apelada, esta também quedou inerte quanto à prova do pagamento indevido." (grifamos).
Portanto, segundo o Apelante não há prova da existência do ato coator e nem dos recolhimentos indevidos.
A questão afeta à prova da existência do ato coator já foi alvo de considerações quando enfrentada a preliminar de ausência de interesse processual, ficando demonstrado que há norma estadual de efeito concreto (art. 50, § 8º, do RICMS/PI) que permite o manejo da ação mandamental.
Ademais, no mandamus vertente, como visto, busca-se provimento jurisdicional que reconheça a ilegalidade da cobrança em excesso do ICMS impugnado e, como consequência, autorize a compensação dos valores pagos a maior. Em suma, o comando mandamental tem a faceta desconstitutiva, no que se refere ao laço da obrigação tributária questionada, e, ainda, declaratória, no que se refere à compensabilidade do crédito.
Desse modo, a quantificação e a comprovação dos créditos (mediante a averiguação das notas fiscais e planilhamento dos respectivos valores) dar-se-ão em momento posterior, na esfera administrativa, quando, após a declaração judicial da compensabilidade dos créditos (declaração somente do direito em si), o Apelado procederá à compensação efetiva dos valores.
Daí porque não se há a necessidade de apuração de valores mediante a juntada de guias de recolhimento, como defende o Apelante. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO -FINSOCIAL - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF - PROVA DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO -DESNECESSIDADE - SÚMULA 213/STJ - COMPENSAÇÃO - ARTIGOS 66, DA LEI N. 8.383/91, E 74, DA LEI N. 9.430/96 - DECRETO N. 2.138/97.
Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." Na hipótese em exame, desnecessária a produção de prova do efetivo recolhimento do tributo, por meio de guias de DARFs correspondentes, porquanto a compensação pretendida pelo recorrente é com base na legislação atinente aos artigos 66, da Lei n. 8.383/91, e 74, da Lei n. 9.430/96, bem assim o Decreto n. 2.138/97.
Recurso especial parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que analise as questões referentes à restituição dos valores recolhidos a título de FINSOCIAL, nos termos da impetração."
(REsp 510859/MG, rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, Data do Julgamento 22/08/2006; Data da Publicação/Fonte, DJ 05/09/2006 p. 220 REPDJe 18/09/2009).
O que se pretende demonstrar, pois, é que a Impetrante almeja discutir unicamente matéria de direito, não havendo espaço, nesse ensejo, para questões relativas ao valor exato do crédito.
Com efeito, exações como o IPI e o ICMS oferecem exemplos típicos de lançamento por homologação, onde o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo sem prévio exame da Administração Tributária, fato que faz extinguir o crédito fiscal, até o advento da ulterior homologação fazendária, ou pelo decurso do prazo legal (homologação tácita).
Nesse sentido, confira-se o que reza o art. 150 do Código Tributário Nacional:
"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. §1°. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento."
Destarte, o contribuinte do ICMS prescinde da autorização fazendária ("sem prévio exame") para proceder ao recolhimento do tributo apurado e devido. Mais ainda, dentro da sistemática da não-cumulatividade também inerente ao ICMS, o contribuinte apura em sua escrita gráfica (débitos x créditos) o quantum devido ao Fisco, creditando-se de per si daquilo que a legislação lhe autoriza e, doutro lado, adimplindo o saldo devedor.
Rejeito tal preliminar.
4a Preliminar - O USO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.
O apelante argumenta o uso do mandado de segurança contra lei em tese, todavia o impetrante questiona não a lei, mas a interpretação dada pela autoridade coatora ao termo "valor da operação", que segundo o mesmo não estariam incluídos os valores relativos as operações de financiamento.
Assim rejeito esta preliminar por estar patente que o pedido não ataca nenhuma lei específica de caráter genérico, mas sim, o ato da autoridade fiscal que acoberta os encargos financeiros dentro do conceito de "valor da operação", contrariando entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
5a Preliminar - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DIRETOR DA UNATRI POR NÃO TER MEIOS PARA MODIFICAR O ATO IMPUGNADO.
Para o apelante, o Diretor da UNATRI é apenas o executor material do ato, agente subordinado que cumpre a determinação legal.
Esse porém, não é o entendimento da doutrina:
"Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão" (Hely Lopes Meirelles, Amoldo Wald, Gilmar Ferreira Mendes, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32a edição, 2009, p.65)
O Superior Tribunal de Justiça da mesma forma:
MANDADO DE SEGURANÇA. EQUIVOCO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. CARÊNCIA DE AÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. CONSIDERA-SE "AUTORIDADE COATORA" A PESSOA QUE ORDENA OU OMITE A PRATICA DO ATO IMPUGNADO E NÃO O SUPERIOR QUE O RECOMENDA OU BAIXA NORMAS PARA A SUA EXECUÇÃO. 2. NO MANDADO DE SEGURANÇA, SE O MAGISTRADO CONSTATOU QUE OUTRA SERIA A AUTORIDADE RESPONSÁVEL PELO ATO IMPUGNADO, DEVE DECLARAR O IMPETRANTE CARECEDOR DE DIREITO DE AÇÃO (RSTJ, 411.283-84). 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no MS 4467 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA 1996/0014566-0 Ministro ANSELMO SANTIAGO (1100) S3 - TERCEIRA SEÇÃO 12/06/1996
Rejeito a preliminar arguida.
6a Preliminar - PRESCRIÇÃO DO QÜINQÜÊNIO RELATIVO AO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE OUTUBRO/1997 E OUTUBRO/2002.
Segundo decisão do Superior Tribunal de Justiça, não procede esta preliminar, uma vez que àqueles créditos anteriores a vigência da Lei Complementar n° 118/05, deve-se aplicar a prescrição de cinco anos do fato gerador, mais cinco anos da homologação tácita ( na parte que interessa):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. CONCEITO DE FATURAMENTO (ART. 195, INC. I, DA CR/88). ACÓRDÃO E RAZÕES RECURSAIS FUNDADOS EM MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. ART. 110 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF, POR ANALOGIA. 1. Consolidado no âmbito desta Corte que nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05 (em 9.6.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. REsp 1130715/ SC RECURSO ESPECIAL 2009/0057164-9 Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) T2 - SEGUNDA TURMA 26/10/2010.
E àqueles créditos posteriores a Lei Complementar n° 118/05, cinco anos a partir do recolhimento indevido (na parte que interessa):
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 544 DO CPC. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 3o, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4o, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97, DA CF/1988). ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO. ARTIGO 166 DO CTN. NECESSIDADE. MATÉRIA APRECIADA PELA 1." SEÇÃO, SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC (REsp N.° 1.110.550/SP, DJe 04/05/2009). RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ART. 557 DO CPC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.2005), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: RESP 1.002.932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18/12/2009). AgRg no Ag 1199994/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0112614-9 Ministro LUIZ FUX (1122) TI - PRIMEIRA TURMA 04/11/2010.
Assim, diante dos argumentos acima, pugnamos também pela rejeição desta preliminar.
7a Preliminar - A CARACTERIZAÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DEVIDA ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E TICKETS COMO ENCARGO FINANCEIRO.
Deixamos esta preliminar para ser apreciada no momento da análise de mérito, por se confundir com o mesmo.
8a Preliminar - AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA AUTORIZATIVA NOS TERMOS DOS ARTS. 170 e 170-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
No Direito Tributário, direito público que é, para que se possa ocorrer compensação de dívidas é necessário que exista lei que autorize a compensação e que os créditos de titularidade do sujeito passivo sejam líquidos e certos.
Nos presentes autos os dois requisitos deveriam ser preenchidos, a liquidez e a previsão legal que autorize a compensação requerida.
Especificamente sobre a preliminar levantada, assim se manifesta a doutrina:
"O art. 170, por si só, não gera direito subjetivo à compensação. O Código Tributário simplesmente autoriza o legislador ordinário de cada ente político ( União, Estados e Municípios), a autorizar, por lei própria, compensações entre créditos tributário da Fazenda Pública e do sujeito passivo contra ela." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário, 12a edição, 2010, p. 1155.)
O Superior Tribunal de Justiça também, na parte que interessa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N° 07/STJ. NÀO-CABIMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. COMPENSAÇÃO. LEI N° 8.383/91, ART. 66. CTN, ART. 170. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 4. A compensação de ICMS só é permitida se existir lei estadual que a autorize. Não se aplica o art. 66 da Lei n° 8.383/91, cuja área de atuação é restrita aos tributos federais. Conforme expressamente exige o art. 170 do CTN, só se admite compensação quando existir lei ordinária a regulamentá-la, em cada esfera dos entes federativos. Precedentes: RMS n° 20526/RO, Rei. Min. Francisco Falcão, DJ de 25/05/06; RMS n° 19455/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28/11/05; AgReg no REsp n° 320415/RJ, deste Relator, DJ de 12/05/03. 5. Agravo regimental não-provido. AgRg no Ag 899540 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0075522-5 Ministro JOSÉ DELGADO (1105) TI - PRIMEIRA TURMA 20/09/2007.
Trazido aos autos a previsão da Lei Estadual n° 4.257/89, entendo pertinente o pedido formulado, uma vez que a referida lei possibilita o instituto da compensação. Portanto, rejeito esta preliminar.
9a Preliminar - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR ATACAR LEI EM TESE SEM DEMONSTRAR O ATO ATACADO.
O ato atacado corresponde a ação do fisco em calcular como base de cálculo para o ICMS as operações financeiras realizadas pelas empresas de cartão de crédito e ticke's alimentação / refeição.
Quanto à argumentação da inadequação da via eleita, já foram analisada acima o qual ratifico.
MÉRITO
No presente caso, discutido tem como foco principal a conceituação de "venda a prazo" e "venda financiada" aplicada a utilização de cartão de crédito ou ticket alimentação/refeição.
No mandado de segurança em apreço, rechaça o Apelado a incidência do ICMS sobre a taxa de administração cobrada nas operações de venda de mercadorias através de cartão de crédito, já que o referido encargo não compõe o preço de venda, única base de cálculo possível do Imposto.
A sua vez, defende a Fazenda Apelante (i) que o caso vertente não se subsume ao entendimento sedimentado na Súmula 237 do STJ, caracterizando-se na verdade como espécie de venda a prazo, onde o ICMS incide sobre o valor total constante na nota fiscal, conforme Súmula 395 do STJ; e (ii) que a taxa de administração constitui mera despesa contratual paga pelo contribuinte Apelado para viabilizar a venda do produto mediante cartão de crédito.
Quer o Apelante enquadrar a hipótese vertente (venda de mercadoria por cartão de crédito) como espécie de venda a prazo, onde o ICMS incide sobre a totalidade da operação.
O entendimento predominante em relação à matéria, conforme construção jurisprudencial do STJ, é que (i) nas vendas financiadas o ICMS não incide sobre os encargos de financiamento incidentes na operação, enquanto que (ii) nas vendas a prazo o Imposto é cobrado sobre a totalidade do negócio.
Isso porque na venda financiada existem duas operações distintas, a saber: (i) uma operação de compra e venda mercantil; e (ii) uma operação de financiamento com encargos de financiamento e/ou taxa de administração.
Não se confundem, assim, a venda a prazo (onde existem operações mensais sucessivas a pagar) com a venda financiada, posto quo nessa última há captação de custo de financiamento pelo vendedor. A distinção foi notada por Roque Carrazza:
"Diferenças entre 'venda a prazo' e "venda financiada' - A venda a prazo e a venda financiada, conquanto apresentem algumas semelhanças, absolutamente não se confundem.
É certo que, tanto numa quanto noutra, o vendedor entrega imediatamente, ao comprador, a coisa adquirida. Nelas, por igual modo, está presente um crédito direto do consumidor da mercadoria. Há, porém, circunstâncias que as apartam.
Com efeito, na venda a prazo (também chamada venda a crédito), deve haver, por expressa determinação legal, a declaração do preço a vista da mercadoria vendida, bem assim, do número e do valor dos pagamentos mensais a serem efetuados pelo comprador. O valor da venda é, neste caso, o somatório das prestações mensais convencionadas. No próprio contrato de compra e venda, portanto, estão especificados os pagamentos mensais consecutivos, circunstância que indica, de modo inequívoco, a existência de um único negócio jurídico. Além disso, nela, a entrega da mercadoria é realizada contra simples promessa de pagamento do preço, em prestações (art. 1.130 do Código Civil).
Já, na venda financiada, há captação de custo de financiamento, pelo vendedor ou por terceiro. Ou, se preferirmos, há uma operação de crédito, que se identifica com a troca de bens atuais por bens futuros. O financiamento nasce de um acordo de vontades entre o vendedor e o comprador, em tudo e por tudo autônomo do contrato de compra e venda que o ensejou." (ICMS., 7ª edição, Malheiros, São Paulo, 2001, p. 84/85).
Desse entendimento abrolhou a Súmula 395 do STJ, segundo o qual "O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal."
A venda através de cartão de crédito não confira, em absoluto, espécie de venda a prazo. Note-se, nesse sentido, que a jurisprudência colacionada pelo próprio Apelante (fls. 161) depõe contra ele, já que notícia o entendimento da 1ªSeção do STJ (EREsp 421781/SP, rel. Min. Eliana Calmon), segundo o qual "Inexistindo similitude entre as operações de venda por cartão de crédito e venda a prazo, não se pode, a esta [à venda a prazo], aplicar analogicamente a Súmula 273 desta Corte."
Nesse mesmo sentido:
"A venda a prazo difere da venda com cartão de crédito. precisamente porque nesta o preço é pago de uma só vez, seja pelo vendedor ou por terceiro, e o comprador assume o encargo de pagar prestações do financiamento. Portanto, ocorre dois negócios paralelos: a compra e venda e o financiamento. Já na venda a prazo, ocorre apenas uma operação (negócio), cujo preço é pago em mais de uma parcela diretamente pelo comprador. Assim, não se deve aplicar o mesmo raciocínio, utilizado na operação com cartão de crédito, para excluir os encargos de financiamento (diferença entre o preço a vista e a prazo) decorrentes de venda a prazo, que, em verdade, se traduzem em elevação do valor de saída da mercadoria do estabelecimento comercial. Em face dessa fundamental diferença, na venda a prazo o valor da operação constitui base de cálculo do ICMS (ADIN 84-5/MG, DJ de 15.02.96)." (AgRg no REsp 625001/RS, rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, Data do Julgamento 07/02/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 20.02.2006 p. 281).
Ora, a 1ª Seção do STJ deixou então evidente que a venda por cartão de crédito não se confunde com a venda a prazo, de forma que não se aplica a esta última o entendimento da Súmula 273 do STJ (que estão restritas ao entendimento da Súmula/STJ 395).
Na verdade, a simples leitura do enunciado da Súmula 273 deixa desnuda a questão:
"Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS."
23. A taxa administrativa cobrada pelas administradoras de cartão de crédito nada mais representa do que "os encargos relativos ao financiamento" a que se refere a Súmula 273 do STJ. iá que constitui, por óbvio, "captação de custo de financiamento" que, por isso, não pode compor a base de cálculo do ICMS.
Acertado o preço de venda da mercadoria, o consumidor tem a opção de adimpli-la a vista ou financiar o preço, mediante cartão de crédito. Nessa última hipótese, incide na espécie o ônus relativo à taxa cobrada pelas administradoras dos cartões de crédito, estimado em um percentual sobre o valor da venda.
E esse valor adicional, insista-se, não se acresce ao preço da venda, isto é, esse pagamento adicional não é uma despesa intrínseca relacionada à própria operação mercantil, mas sim se coliga a outro negócio jurídico: a ulterior operação de financiamento.
Cuidando de caso estritamente semelhante, o STJ manteve a exclusão do ICMS sobre encargos denominados "desconto crediário", nomenclatura utilizada pelo contribuinte para definir o financiamento das vendas de suas mercadorias por empresa coligada. O exemplo é didático, pelo que se transcreve o referido julgado:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FINANCIAMENTO. ENCARGOS FINANCEIROS ABATIDOS EM FORMA DE DESCONTO. SÚMULA 237/STJ. PRECEDENTES. É cediço que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação relativa a circulação da mercadoria. O financiamento para operação de circulação escapa a essa exação, posto subsumir-se à outra; o IOF. Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS (súmula n° 237/STJ). O desconto crediário equivale aos encargos financeiros que, em razão de serem devidos à empresa do mesmo grupo, são abatidos do preço da mercadoria, motivo pelo qual não integram a base de cálculo do ICMS." (STJ AGRG no RESP 472.557/SP. Rel. Min. Luiz Fux. DJ em 19/05/2003).
De fato, se a base de incidência do ICMS é o "valor da operação" de venda da mercadoria (CF. LC 87/96, art. 13, I5), e, paralelamente, a taxa de administração do cartão de crédito configura captação de custo/encargo de financiamento, afigura-se lógico que valores estranhos ao signo "valor da operação" não podem ser incluídos na base de cálculo do Imposto.
A base de cálculo e a hipótese de incidência do ICMS devem, necessariamente, corresponder à medida da operação mercantil realizada e não, como perpetrado pela Fazenda Estadual, sobre encargos financeiros e/ou taxas de administração decorrentes das operações realizadas por venda via cartão de crédito.
Nesse sentido ensina José Souto Maior Borges:
"Encargos financeiros, integrantes do contrato de financiamento, inconfundível com o de venda de mercadorias, não podem então, em hipótese alguma, ser alcançados pelo ICMS. Em conclusão: não são esses encargos, para fins de discriminação constitucional das receitas tributárias, despesas acessórias ao contrato de compra e venda, ou seja, não são constitutivos da base de cálculo do ICMS." (apud Roque Antônio Carrazza, ob. cit., p. 87/88).
Recentemente, em julgamento de recurso representativo da controvérsia na sistemática do art. 543-C do CPC, a 1ª Seção do STJ renovou o entendimento:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. ENCARGOS DECORRENTES DE FINANCIAMENTO. SÚMULA 237 DO STJ. ENCARGOS DECORRENTES DE "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA VENDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO C. STF. 1 A "venda financiada" e a "venda a prazo" são figuras distintas para o fim de encerrar a base de cálculo de incidência do ICMS, sendo certo que, sobre a venda a prazo, que ocorre sem a intermediação de instituição financeira, incide ICMS. 2 A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único, cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento. (Precedentes desta Corte e do Eg. STF: AgR no RE n.° 228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004; REsp 1087230/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 20/08/2009; AgRg no REsp 480.275/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 743.717/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 18/03/2008; EREsp 215.849/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg no REsp 848.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008; REsp n.° 677.870/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/02/05). 3. A venda financiada, ao revés, depende de duas operações distintas para a efetiva "saída da mercadoria" do estabelecimento (art. 2º do DL 406/68), quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento, em que há a intermediação de instituição financeira, aplicando-se-lhe o enunciado da Súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS." 4. In casu, dessume-se do voto condutor do aresto recorrido hipótese de venda a prazo, em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor, razão pela qual a base de cálculo do ICMS é o valor total da venda. 5. A questão relativa à inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso sub judice resta prejudicada, em face da incidência do ICMS sobre as vendas a prazo. 6. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. (Precedentes: AgRg no Ag 1085297/RR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 06/04/2009; REsp 1036656/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2009, DJe 06/04/2009; REsp 771.105/PE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/03/2006, DJ 08/05/2006; AgRg nos EREsp 471.107/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2004, DJ 25/10/2004). 7. In casu, o art. 97, I e IV, do CTN não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, não se manifestando o Tribunal a quo sequer em sede de embargos declaratórios, razão pela qual impõe-se óbice intransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular." (REsp 1106462/SP, rel. Min. Luiz Fux. 1a Seção, Data do Julgamento 23/09/2009, DJe 13/10/2009).
Por fim, destaca o Apelante que "no Estado do Piauí inexiste lei ordinária que dê efetividade e aplicabilidade ao disposto no art. 170 do CTN, razão pela qual o pedido de compensação de créditos de ICMS não pode prosperar à míngua de autorização legal."
Para evitar maiores discussões em relação a mais essa argumentação fazendária, transcreva-se logo os termos da Lei Estadual n° 4.257/89, que em sua atual redação expressamente regulamenta a hipótese de restituição do indébito através de "crédito fiscal", vale dizer, por meio de compensação escriturai na conta gráfica do contribuinte:
"Art. 48. As quantias indevidamente recolhidas aos cofres do Estado serão restituídas, a requerimento do contribuinte, desde que fique efetivamente comprovado o indébito fiscal.
§ 1° A restituição de que trata este artigo, mesmo sob a forma de crédito fiscal, será autorizada pelo Secretário de Fazenda e somente será feita a quem comprove haver assumido o encargo tributário, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo.
§ 2º A restituição do imposto dará lugar à devolução, na mesma proporção, dos acréscimos legais e multas, salvo as referentes a infração de caráter formal que não se devam reputar prejudicadas pela causa assecuratória da restituição.
§ 3º O valor da restituição será monetariamente corrigido utilizando-se os mesmos critérios definidos para a correção dos débitos fiscais."
Surge, assim, para o contribuinte o direito subjetivo à restituição do aludido indébito em forma de crédito escriturai de ICMS, conforme, inclusive, estabelece o artigo 47 do atual Regulamento do ICMS do Estado do Piauí (Decreto n° 13.500/2008):
"Art. 47. Constitui crédito fiscal do contribuinte, para fins de apuração do ICMS, o valor:
VII - da restituição do imposto, em forma de crédito, quando o pedido tiver sido deferido pelo Secretário da Fazenda, observado o disposto nos arts. 146 a 157;"
Há, portanto, norma estadual prevendo explicitamente a possibilidade da compensação do crédito almejado pelo Apelado, manifestando-se frágeis os fundamentos ventilados na peça recursal.
Com essas considerações e em dissonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior, VOTO pelo conhecimento do apelo mas para negar-lhe provimento, mantendo incólume a decisão vergastada.
É como voto.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores: Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho, Des. José Ribamar Oliveira e Des. José James Gomes Pereira – Relator. Impedido(s): Não houve. Foi presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça. Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, em Teresina, 24 de março de 2015.
Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho
Presidente
Des. José James Gomes Pereira
