Voto divergente no processo 2187391-11.2016.8.26.0000. Julgamento em 24.05.2017 , por maioria, em que negaram provimento ao recurso do Município.

Tribunal de Justiça de São Paulo

8a. Câmara de Direito Público

PROCESSO DIGITAL

ACF 2762

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2187391-11.2016.8.26.0000

FORO DE MAUÁ

AGRAVANTE:           MUNICÍPIO DE  MAUÁ

AGRAVADO:            INGRID CRISTINA ALVES (JUSTIÇA GRATUITA – DP)

JUIZ DA ORIGEM:     THIAGO ELIAS MASSAD

VOTO DIVERGENTE 26856

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCESSÃO DE JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO – 50% - SERVIDOR COM FILHO PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA, APNÉIA DO SONO E RINITE.

O servidor está submetido à jornada de trabalho e possui direitos às licenças, inclusive para tratamento da saúde de pessoa da família, segundo a forma prevista para a verificação administrativa e sujeita aos corolários legais, inclusive remuneratórios. Dever da Administração de agir segundo o mandamento da lei.

Redução jornada pela metade e “ad aeternum” mostra-se excessiva, com ferimento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e legalidade. A envergadura da proteção constitucional aos direitos sociais e às pessoas em situação de vulnerabilidade não legitima a vergadura do sistema jurídico para a criação de privilégio individual.  

Situação individual diversa daquela do servidor com deficiência, mas de servidor hígido e que busca o benefício para sua organização pessoal e familiar em atenção a filho com suposta condição autistica de grau ainda não aferido pela Administração.

Impossibilidade de manejo de medida com fim análogo ao mandado de injunção, diante da ausência de direito subjetivo previsto em lei municipal, e, portanto, sem omissão legislativa a suprir falta de regulamentação.

Não existindo o benefício no regime jurídico municipal, vedado é ao Judiciário a sua criação sem respeito aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. Aplicação analógica da Súmula Vinculante 37 do STF.

A concessão da tutela antecipada para reduzir a jornada do servidor em metade traduz-se em efetivo risco de dano inverso à Administração, de maior proporção na mesma medida da sua persistência no tempo.  Conteúdo de tutela provisória de caráter de evidência e satisfativa, em extensão arbitrária ou subjetiva, sem fundamentação que justifique a eleição judicial do percentual da redução de jornada. Questões de fato relacionadas à necessidade, estado patológico, agenda de consultas e tratamentos, sua duração, etc, que dependeriam de comprovação. O oportunismo abusivo de alguns prejudica o direito de quem busca a Justiça para exercício direito legítimo e regular.

Ausência dos pressupostos para a concessão da tutela provisória na falta de urgência ou evidência.

Recurso provido, com revogação da tutela provisória.

Vistos.

Servidora municipal de Mauá ajuizou ação de obrigação de fazer objetivando a redução da sua jornada de trabalho em metade, sem qualquer prejuízo, inclusive remuneratório, sob o fundamento de que precisa de tempo para acompanhar seu filho de cinco anos (nascido em 16.03.2012), portador de transtorno do espectro autista infantil, apneia do sono e rinite alérgica.

O MM. Juízo deferiu a antecipação de tutela (fls. 27/30 do original).

Interposto o recurso de agravo de instrumento pelo Município de Mauá, foi negado o efeito suspensivo pelo ilustre Relator (fls. 243/245 destes). Argumenta o agravante com as alegações de descabimento de antecipação de tutela contra atos do Poder Público, violação à separação de poderes e ao princípio da legalidade, ausência de previsão do benefício no regime jurídico do servidor municipal e na legislação especial de tutela da pessoa com deficiência, e existência de disciplina legal de licenças, inclusive com repercussão remuneratória, além de interpretação equivocada do Estatuto da Pessoa com deficiência.

Sucintamente relatado, voto.

A consistência cristalina dos argumentos da agravante não possibilita que se sustente a benevolente medida de tutela antecipada pelo douto Juízo, ausente urgência, plausibilidade ou evidência para a tutela concedida.

Não há dúvida que existem documentos trazidos com a petição inicial (fls.18/26 dos autos originais) de que o filho da autora está matriculado em estabelecimento municipal de educação infantil e há relatório de avaliação diagnóstica de que é portador de algum espectro autista infantil, com recomendação de assistência terapêutica nas áreas da fonoaudiologia, psicoterapia e terapia ocupacional.

Entretanto, a redução da jornada de trabalho do servidor com filho com deficiência não é direito previsto na legislação do município de Mauá, constituindo-se em benevolente criação judicial, distanciada da legalidade.

Como se sabe, “a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”. “Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal.” A concessão de benefício, que repercute em prejuízo ao erário, a servidor e que não tenha o amparo da lei, sujeita o administrador público às sanções por improbidade administrativa decorrente da falta de validade do ato administrativo em desconformidade à lei.

O sistema jurídico de tutela da pessoa com deficiência, desde a sua configuração constitucional até a recente promulgada da Lei 13.146/2015 (institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência) tem como objeto a pessoa com deficiência, por meio de medidas de inclusão social e cidadania, que visam assegurar e promover a compensação da situação da pessoa deficiente para exercitar seus direitos em condições de igualdade aos demais.

Nesse contexto normativo é que a Constituição da República proíbe a discriminação salarial, a competência comum da União, Estados e Municípios no cuidado da saúde, assistência, proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência, reserva de percentual de cargos em concursos públicos, aposentadoria-especial" data-type="category">aposentadoria especial com critérios mais benéficos, prioridade na tramitação de processos administrativos e judiciais, benefícios fiscais, vagas reservadas em estacionamentos, isenção de rodízio municipal de veículos, acessibilidade em vias públicas e edificações, benefício de prestação continuada, etc.

O quadro protetivo e compensatório, portanto, é focado na pessoa portadora de deficiência, assim definida em lei e comprovado pericialmente o seu grau, mas não nos seus genitores. Os detentores de direitos da tutela especial é a pessoa com deficiência e não outrem, com alguma relativização.

De igual forma, o Estatuto da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista (Lei 12.764/2012) ou ASD – Austism Spectrum Disorder, que define o transtorno e a tem como pessoa com deficiência [1] (o que merece sérias críticas pela generalização, porque há muitas pessoas no espectro autista que são geniais, trabalham e convivem com sua peculiaridade quase que imperceptivelmente), prevê inúmeros direitos próprios, mas nenhum relativamente à sua redução de jornada de trabalho, menos ainda em benefícios de seus pais.[2]

É preciso afirmar que a pessoa autista ou dentro do espectro autista não é pessoa incapaz ou portadora de deficiência necessariamente, o que traduziria discriminação e ou desconhecimento. A diagnose do autismo decorre da análise multidisciplinar da tríade de “impairments” consistentes no grau de dificuldade de interação e comunicação social e de padrões restritos ou repetitivos de comportamento, interesses e atividades, podendo ser a pessoa autística independente, autossuficiente, capaz e dispensar bondades judiciais, mas a merecer respeito e compreensão dos neurotípicos. (Damian Milton, http://www.aettraininghubs.org.uk/wp-content/uploads/2012/08/1_So-what-exactly-is-autism.pdf>, acesso em 08.05.2017).

         A Constituição da República estabelece como direito social a jornada de trabalho normal de até 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho ou por lei no caso dos servidores públicos (art. 7º, XVIII). A partir daí, a legislação infraconstitucional pode prever excepcionalidades para buscar a harmonização entre direitos fundamentais, sociais e o interesse público.

         Exemplificativamente, o Regime Jurídico dos Servidores da União, ao prever o horário especial de estudante (art. 98, “caput”, da Lei 8.112/1990), recebeu a inclusão do §3º para estender ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência o direito ao horário especial, com compensação de horário e perda de parcela de remuneração proporcional (art. 44, II da Lei 8.112/1990). Apenas com a nova Lei 13.370/2016 é que houve alteração do referido §3º do art. 98 da Lei 8.112/1990, para isentar o servidor de compensação do horário, mas com ênfase na necessidade comprovada por junta médica oficial.

         Ainda exemplificativamente, em Nota Técnica 6218-2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Departamento de Normas e Benefícios do Servidor), ao ensejo do benefício de horário especial ao servidor portador de deficiência ou parente portador (Lei 8.112/90, art. 98, §2º), em atendimento, ainda, a uma ação civil pública (ACP 022600.15.2012.4.01.3400, 21. Vara Federal/DF), no intento de compatibilizar a jornada normal de 40h semanais do servidor federal em cargo de confiança e aquele de 30h semanais indicado por junta médica (redução de 2h diárias ou de 25%), resolveu-se pela necessidade de se abrir oportunidade para a análise de compatibilidade entre a jornada especial do servidor com deficiência e a respectiva função, e à manutenção da obrigatoriedade da jornada normal de 40 horas semanais para o exercício do cargo de comissionado ou de função de confiança (processo 58000.012061/2016-75).

         Assim, totalmente razoável que uma junta médica avalie e determine o horário especial adequado ao servidor com deficiência ou com filho nessa condição. Não se entrevê espaço para a arbitrariedade judicial, substituindo-se à autoridade administrativa e sem base em laudo adequado de junta médica oficial.

          Também para ilustrar, no caso do Regulamento dos Servidores Públicos do Tribunal de Justiça de São Paulo, o horário especial de estudante consiste, apenas para os dias de comparecimento às aulas, na concessão de até uma 1 (uma) hora depois do início da jornada ou antes do seu término, considerando o horário do expediente da unidade e, a critério da Administração, de requerimento prévio devidamente acompanhando de prova documental, cabendo descontos remuneratórios em caso de verificação de irregularidade (arts. 100/106).

         O que se quer evidenciar com isso é o ferimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na pretensão, sem base legal, de redução da jornada em 50%, ou seja, em metade, e “ad aeternum”, constituindo-se em imposição de excessiva oneração financeira e à continuidade da prestação do serviço público pela Municipalidade.

Essa  seria uma diferenciação extravagante no regime jurídico dos servidores, que teria o potencial para provocar indignação do funcionalismo local, com prejuízo à moderna noção que se quer afirmar perante a sociedade da necessidade de tutela especial da pessoa com deficiência bem como prejuízo à imagem do funcionalismo público, já entrevisto por muitos como classe detentora de inúmeros privilégios que o trabalhador da iniciativa privada não tem.

E alimenta o folclore nacional de que o serviço público é uma “mãe generosa”, com os recursos do contribuinte, notícias públicas de decisões polêmicas, que atraem comentários que refletem o senso comum daquilo que não é razoável e tem contornos de regalia.

As Nações Unidas estimam existir no mundo 1 bilhão de pessoas com alguma deficiência, ou seja, 1 em 7, e 80% delas vivem em países em desenvolvimento, sendo 150 milhões de crianças (menores de 18 anos).[3]  Considerando ainda persistir trabalho escravo, desemprego no Brasil que alcança 13 milhões de pessoas em fevereiro de 2017 (fonte PNAD Contínua, IBGE), recessão econômica e necessidade de reforma da previdência, não seria difícil imaginar o impacto no assistencialismo bancado pelo Estado e pela iniciativa privada se cada pai e mãe de pessoa com alguma deficiência recebesse o  privilégio buscado na ação judicial proposta.

Recentemente, por exemplo, uma decisão judicial do Estado de Santa Catarina deferiu a um pai, servidor público da Justiça Eleitoral, a licença paternidade de 180 dias, de forma análoga à maternidade, para propiciar ao casal o atendimento a duas filhas gêmeas saudáveis. [4] O questionamento, que surgiu de forma imediata, diz respeito à possibilidade de como conciliar tal precedente se fossem , por acaso, trigêmeas (a licença seria de um ano?), quem arcaria com essa conta e qual seria o papel da Justiça, enquanto o trabalhador da CLT tem apenas cinco dias de licença paternidade (art. 473, III), que somente é extensível para 20 dias se a empresa empregadora participar do Programa Empresa Cidadã.

         Nesse passo, lembra-se de passagem do voto do eminente Ministro Marco Aurélio, na ADIN MC 2435 (13.03.2002) contra lei do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmácias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos, sob pena de multa elevada:

“Vou pedir vênia à Ministra Ellen Gracie para adotar uma posição antipática àqueles que contam com mais de sessenta anos de idade. (...) Por estar convencido da falta de proporcionalidade e – perdoem-me, já que se trata de um instituto jurídico – de razoabilidade da norma. (...).

Há um outro aspecto – por isso aludi a proporcionalidade: é que, na hipótese de aquisição dos remédios, considerando o preço, por aqueles que, estando aquém das faixas etárias referidas, não têm condição de comprar, só o fazendo com o sacrifício da própria alimentação. Na lei não se cogita, sequer – aí, eu diria que o legislador acabou cumprimentando com chapéu alheio -, de uma compensação, tendo em vista a postura do próprio Estado, na condição de credor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. “Simplesmente, na lei impõem-se descontos, sem se atentar para a situação financeira do adquirente do remédio, bastando o fator objetivo “idade”, e, ainda, prevê-se, em caso de desobediência, multa pesada no importe de 5.000 UFIR’s.” (grifo nosso)

A proporcionalidade encerra conceitos de censura à adequação, necessidade e proibição do excesso do ato legislativo, judicial ou administrativo:

“Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), isto é, de se proceder à censura sobre a adequação (Geeignetheit) e a necessidade (Erforderlichkeit) do ato legislativo.

(...) A violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins.”

(in Ferreira Mendes, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras, p.1-2)

         Não existindo a previsão deste direito (redução de jornada e no percentual de metade) no Regime Jurídico dos Servidores do Município de Mauá (Lei Complementar 01/2002), legítimo se faz o manejo do sistema consistente de previsão legal de faltas (abonadas e justificadas) e licenças, inclusive para tratamento de saúde de pessoa da família, com o controle administrativo por perícias e seus efeitos patrimoniais, afastando-se a imposição ao Município de medida desproporcional e sem previsão legal, distanciada de adequação à necessidade do servidor e o interesse público.

         Como deve a Administração observar a legalidade estrita e os demais princípios insculpidos no art. 37 da Constituição da República, a postulação inicial encerraria quebra da isonomia e violação da competência administrativa pelo Poder Judiciário, que não possui função legislativa para aumentar vencimentos de servidores (Súmula Vinculante 37 do STF) e, tampouco, criar direito subjetivo de redução de jornada de servidor, o que constituiria verdadeiro aumento de vencimentos e “cumprimentar com chapéu alheio”.

         A problemática da construção judicial de direito subjetivo à jornada especial do genitor de pessoa com deficiência, sem previsão legal a ensejar sequer o manejo do mandado de injunção a suprir alguma omissão legislativa (para permitir regulamentação de direito de forma a possibilitar o seu exercício) é de qual seria o percentual de redução da jornada, que não pode ser arbitrária, e a extensão do direito ao outro genitor.

         Não de outra sorte, não se verifica mesmo os pressupostos para a concessão da antecipação de tutela, considerando o perigo de dano inverso (ou reverso) à Administração municipal, consistente no pagamento de vencimentos integrais a servidor que não cumpriu jornada completa segundo o seu regime jurídico, com excepcional dificuldade de reavê-las por compensação de horas/dias ou desconto, dado ao caráter alimentar dos vencimentos.

         Entendo ausentes a cautelaridade e a evidência. Não vejo a plausibilidade ou probabilidade do direito material buscado, como já antes exposto. E o recurso evoca a discussão sobre o ativismo judicial e a função interpretativa da lei pelo juiz, sendo pertinente lembrar a célebre frase de Platão: “O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis.”

         Há risco de dano inverso à Administração em grau proporcional ao tempo de persistência da antecipação de tutela concedida, de conteúdo arbitrário, sem fundamentação justificativa da eleição judicial do percentual da redução de jornada.

         Assim, é de meu entendimento a necessidade, utilidade e oportunidade da atuação, de lege ferenda, pelos canais da cidadania, do advento de previsão normativa de horário especial para o servidor e, também, para o trabalhador (CLT), que tenham companheira (o), cônjuge, filho, ascendente ou dependente portador de deficiência grave, cuja necessidade e condições sejam aferidas conforme regulamentação adequada.

         Quiçá, assim se pudesse minimizar as dificuldades de todos os trabalhadores e servidores que tenham sob os seus cuidados dependentes inválidos, portadores de morbidade, necessidades especiais ou de deficiência graves, sem transferência dos ônus de forma imponderada à Administração Pública e ao empregador.

         A Justiça deve estar atenta para que o oportunismo abusivo de alguns não prejudique a tutela de quem busca o Judiciário para a garantia de exercício legítimo e regular de direito.

         Isso posto, voto para dar provimento ao recurso de agravo do Município de Mauá, para revogar a antecipação de tutela concedida.

 

Leonel Costa

3º Juiz


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