8. DO DIREITO
A Lei Federal n.º 6.528, de 11 de maio de 1978, que "dispõe sobre as tarifas dos serviços públicos de saneamento básico e dá outras providências" (fl. 36. do ICP) em seu artigo 4º, estabelece que:
"A fixação tarifária levará em conta a viabilidade do equilíbrio econômico-financeiro das companhias estaduais de saneamento básico e a preservação dos aspectos sociais dos respectivos serviços, de forma a assegurar o adequado atendimento dos usuários de menor consumo, com base em tarifa mínima."
Esta lei foi, posteriormente, regulamentada pelo Decreto n.º 82.587, de 6 de novembro de 1978 (fls. 37/39 do ICP), que, muito embora tenha sido um dos diplomas que serviu de sustentáculo legal para embasamento da nova política tarifária da CORSAN, conforme afirmado nas informações prestadas pelo Presidente da empresa requerida nas fls. 258/260 do ICP, foi totalmente revogado pelo Decreto de 05 de setembro de 1991, publicado no Diário Oficial da União de 06 de setembro de 1991, Seção I, página 18.758 (fls. 135/137), ou seja, há mais de 8 anos atrás!
Não se discute neste processo sobre a possibilidade ou não de serem aplicados aumentos, o que até mesmo pode ser aceitável para que sejam resgatadas defasagens decorrentes da inflação.
Todavia, não concorda o Ministério Público e, pelo que se constata, nem os usuários dos serviços da requerida e a sociedade em geral, com os AUMENTOS EVIDENTEMENTE ABUSIVOS e com a metodologia da POLÍTICA TARIFÁRIA utilizada pela empresa em implementá-la, a qual, a final, redundou em um incremento imediato de 11,82% de receita para a CORSAN. Diz-se imediato porque, e disto não resta qualquer dúvida, de que se forem equipadas com hidrômetros as 586.290 economias que deles não dispõem, ocorrerá o ingresso dessas economias em alguma das classificações de categorias já existentes e o incremento de receita será muitíssimo maior, restando, a final, alguns poucos consumidores que, com a vigência da política tarifária implementada, serão realmente beneficiados com reduções de tarifas.
Ora, não é possível que sejam aplicados os mais diversos índices de reajuste em uma mesma categoria de economia ou em mesmas faixas de consumo e, muito menos, que sejam penalizados justamente aquelas economias que apresentam um consumo menor de água!
Gize-se a manifestação do Sr. Egon Pedro Scherer, responsável pela diretoria de tarifas da AGERGS, na fl. 96. do processo 000524 – 39.00/99.7 daquele órgão regulador, em anexo, ao referir que "... os pequenos consumidores residenciais, com medidor, tiveram o maior aumento e que o patamar referente aos grandes consumidores residenciais, acima de 31 metros cúbicos de água, teve o menor aumento percentual, ou seja, 24,50%." (grifo nosso). Também na mesma análise técnica, na mesma folha antes referida, consta: "Os consumidores com serviço de esgoto tiveram um duplo reajuste, primeiro porque a taxa de esgoto que era de 70% do valor do metro cúbico de água consumida passou para 80% do valor básico do metro cúbico de água para serviço de esgoto tratado, segundo pelo reajuste do preço do metro cúbico de água, base de cálculo da taxa de esgoto."
Ainda, não é possível a continuidade da "política da presunção do consumo" pela requerida, não só no presente momento como em outras épocas. Se existe o hidrômetro, que é o aparelho adequado para medir, com perfeita exatidão, o consumo de cada economia, não há porque continuar a se falar em consumo presumido.
Segundo o Sr. Egon Pedro Scherer, na fl. 98. da análise técnica da AGERGS, em apenso, "... a fixação do valor da tarifa mínima em R$ 15,00, equivalente a um consumo de água de 10 metros cúbicos, não é justificada nas informações da CORSAN por um estudo técnico-financeiro." (grifo nosso).
Somente este aspecto já autoriza a IMEDIATA CONTENÇÃO DA DESCRITERIOSA COBRANÇA DE PRODUTO TÃO ESSENCIAL À SOBREVIVÊNCIA.
No presente caso, as normas do Código de Defesa do Consumidor são inteiramente aplicáveis, vez que, a toda evidência, se está diante de uma relação de consumo.
O festejado doutrinador José Geraldo Brito Filomeno5, assim comenta o art. 6º do CDC:
"O Poder Público, enquanto produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados não mediante a atividade tributária em geral (impostos, taxas e contribuições de melhoria), mas por tarifas ou ‘preço público’, se sujeitará às normas ora estatuídas em todos os sentidos e aspectos versados pelos dispositivos no novo Código do Consumidor, sendo, aliás, categórico o seu art. 22."
O Código de Defesa do Consumidor, prevê também, de forma expressa:
"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
...
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
...
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
..."
O artigo 31 também se aplica ao caso:
"A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidades, composição, preço...dentro outros dados...".
Ainda, o art. 81. deste diploma legal refere que:
"A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
Parágrafo único – A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
O art. 82, por sua vez, dispõe que:
" Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I – o Ministério Público;
..."
No caso em tela, o Ministério Público está, através desta ação coletiva de consumo, defendendo interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, sendo que a correta distinção entre estes é fundamental para a correta fixação do objeto litigioso do processo, ou seja, o pedido e a causa de pedir.
Interesses difusos, considerando que muitos dos consumidores atingidos são desconhecidos e cuja identificação e individualização é impossível, além do que, conforme preceitua o art. 29. do CDC, " ... equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas." Sendo assim, aqueles consumidores que possam vir a contratar serviços de água da requerida, e cuja identificação não pode ainda ser feita, também restarão protegidos pela presente ação, com a cessação da prática abusiva até aqui verificada.
Os interesses coletivos stricto sensu foram desrespeitados, pois a correção da nociva política tarifária da requerida, através dos provimentos de obrigação e de não-fazer que serão pleiteados beneficiarão os consumidores determinados no ICP, possuindo estes, com a CORSAN, uma mesma relação jurídica base, e ainda outros que venham a ser identificados no decorrer do processo.
Por fim, a ação visa também defender interesses individuais homogêneos que, no caso estão qualificados pelos requisitos do interesse público e da relevância social, levando-se em consideração que inúmeros consumidores lesados pela conduta ilegal da demandada (origem comum) deverão ser amplamente ressarcidos.
9. AS RECENTES DECISÕES DA 1ª CÂMARA DE FÉRIAS CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO E DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIO GRANDE
O Tribunal de Justiça do nosso Estado, pela sua 1ª Câmara de Férias Cível, sendo Relator o ilustre Desembargador Roque Joaquim Volkweiss, em recentíssima6 decisão prolatada no recurso de apelação n.º 70000016527, na ação civil pública ajuizada pela Promotoria de Justiça de Pedro Osório (fls. 493/511), decidiu que a cobrança do valor do consumo de água deve ser baseada em efetiva, prévia e periódica medição, respeitada a tarifa social.
Além disso, aspecto a ser relevado, porque de suma importância ao julgamento da presente ação coletiva, diz respeito à determinação de que a CORSAN, em todo o Estado, deva observar os critérios fixados pela política tarifária anterior, ressalvada a exclusão decorrente da presunção, agora afastada pelo Tribunal de Justiça, de consumo de 10 metros cúbicos para cobrança de valores daqueles consumidores sem hidrômetro.
Note-se, desde logo, que a atual base sobre a qual se estrutura a atual política tarifária foi derrubada nesta decisão, pois, caso não possa ser procedida a medição, sob qualquer pretexto, a cobrança deverá resumir-se ao valor do custo básico do serviço (o chamado "preço mínimo"), ou seja, R$ 5,56, e não mais basear-se em estimativa de consumo de 10 m3.
Aliás, em matéria de direito do consumidor, não se reconhecem presunções sobre consumo de serviço ou produtos a favor do prestador ou fornecedor, já que a relação de consumo deve ser a mais harmônica e equilibrada possível. As presunções, neste campo do direito, levam à injustiça, iniqüidade e abusividades na cobrança de valores, pois, no mais das vezes, estará se pagando por algo não efetivamente consumido, o que não pode ser permitido.
Na paradigmática decisão da 1ª Câmara de Férias Cível, o Desembargador Roque Joaquim Volkweiss procurou restabelecer o equilíbrio nessas relações de consumo, ou seja, paga-se por aquilo efetivamente consumido. Caso não se possa aferir o consumo, então o consumidor pagará o preço mínimo, que é resultado da necessidade de que o serviço seja disponibilizado e, enfim, exista.
A cobrança por presunção de consumo de 10 m3 cúbicos é, sem sombra de dúvida, o ponto nevrálgico e de partida de toda a abusividade trazida a juízo na ação ora proposta. Também não se pode concordar que a estimativa ou presunção de um consumo de 10 m3 seja incluído como custo fixo do serviço, fazendo com que os consumidores tenham, em situações de consumo pouco variável, uma diferença no valor expresso em sua conta a título de CMS (custo de manutenção do serviço) 7.
Portanto, o reconhecimento da ilegalidade desta presunção, ocorrido no julgamento ora comentado, deve ser também considerado como argumento para a declaração de abusividade e ilegalidade da nova estrutura tarifária imposta pela CORSAN, objeto da presente ação coletiva de consumo.
O consumo efetivo, fruto de periódica medição, é o único critério justo e legal para orientar a política tarifária de uma empresa como a ré. Observe-se que, mesmo na cobrança da chamada tarifa social, a medição do consumo efetivo também é relevante.
Da ementa da decisão supracitada destaca-se:
"... A cobrança do valor do consumo (preço) deve, como regra, resultar sempre de real e efetiva medição prévia e regular. Na falta, por qualquer razão, de prévia e regular medição do real e efetivo consumo individual, o preço a cobrar não poderá exceder o custo básico do serviço (preço mínimo), igual para todas as unidades prediais consumidoras, sem prejuízo da utilização da tarifa social, vedada sempre, em qualquer caso, a cobrança pela média de consumos anteriores. Sendo de adesão o contrato de fornecimento de água da CORSAN, impossível é sua alteração unilateral, inclusive no tocante à tarifa." (fl. 493).
Conforme também consta nas notícias juntadas na fls. 476/480, foi deferida liminar pela Magistrada da 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Grande, em ação movida por 33 consumidores daquele município, tendo ficado suspensos os aumentos abusivos que seriam praticados.
10. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A SER RECONHECIDA NESTA AÇÃO
Aspecto de suma importância, que ora se requer, diz respeito ao reconhecimento da inversão do ônus da prova nesta ação, pois é forma de assegurar em juízo a defesa dos consumidores vulneráveis e hipossuficientes, na forma prevista no art. 6º, inc. VIII, do CDC, a saber:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." (grifo nosso).
É incontroverso que a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA deve ser reconhecida pelo Julgador, uma vez que são defendidos interesses e direitos de consumidores notadamente HIPOSSUFICIENTES, circunstância esta que se soma ao reconhecimento ope legis da vulnerabilidade dos consumidores para que, em eventual hierarquização axiológica, penda o Magistrado para o acolhimento da parte mais frágil da relação de consumo.
O Ministério Público, caso seja necessária a realização de perícia, não poderá custeá-la, pois não possui autorização legal orçamentária para tanto, situação esta que facilita o entendimento que a eventual carência de prova sempre deve ser atribuída à parte mais poderosa, inclusive sob os aspectos técnicos da matéria ora posta em juízo.
Pede vênia este órgão para remeter a atenção de V. Exa. para o brilhante ensinamento de Adroaldo Furtado Fabrício8 a respeito da inversão do ônus da prova e os novos poderes-deveres do Juiz no CDC:
"...Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VIII, quando assegura a este, ipsis litteris: ’a facilitação da defesa de seus direito, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência’.
Importa muito anotar, no texto legal citado, a reiterada ênfase posta no assim chamado `critério do juiz’. Primeiro, não se trata de inversão da carga da prova ope legis, mas ope iudicis, aí estando localizada a inovação relevante no âmbito deste estudo. As inversões diretamente decorrentes da lei não constituem novidade, pois outra coisa não ocorre nos tantos casos de presunção iuris tantum. Aqui, é nos limites e coordenadas de cada caso concreto, segundo suas específicas peculiaridades, que o juiz decidirá se inverte ou não o encargo. E essa vital decisão, que poderá ser a mais importante do processo porque em mais de um caso determinará inescapavelmente o rumo da sentença de mérito, é entregue por inteiro ao critério judicial, pois os marcos referenciais que o mesmo texto normativo oferece pouco ou nada têm de objetivos e correspondem a conceitos semanticamente anêmicos..." (grifo nosso).
Também abordando o tema, Nelson Nery Júnior9 assim se posiciona:
"Todo e qualquer meio de prova permitido em direito pode ser utilizado nas ações propostas com base no Código.
A regra geral sobre o ônus da prova é aquela do artigo 333 do CPC. Entretanto, nas hipóteses descritas no artigo 6º, inc. VIII, do Código, poderá o Juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor, carreando-o ao fornecedor de produtos ou serviços. Essa inversão se dá ‘ope judicis’ e não ‘ope leges’, devendo o Juiz pautar-se pelas máximas de experiência por inverter ou não o ônus da prova.
Como a inversão do ônus da prova pode ocorrer em qualquer ação ajuizada com fundamento no Código, inclusive nas de indenização por fato do serviço dos profissionais liberais, cuja responsabilidade é subjetiva e aferível mediante culpa (artigo 14 parágrafo 4º).
Em que momento e como deverá proceder o magistrado se for o caso de, em tese, inversão da prova?
O Juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual já terá sido ultrapassado. Portanto, caberá ao fornecedor agir no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda.
As regras sobre a distribuição do ônus da prova são regras de juízo, de sorte que caberá ao Juiz, quando do julgamento da causa, agir de acordo com o procedimento autorizador, do artigo 6º, VIII.
Elas orientam o magistrado quando há um ‘non liquet’ em matéria de fato.
Caso haja nos autos prova dos fatos constitutivos do direito do autor, normalmente o Juiz deverá julgar a demanda a favor deste. Quando estes fatos não estiverem provados, cumprirá ao Juiz verificar se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações são verossímeis. Em caso afirmativo, deverá verificar se o fornecedor fez a prova que elide os fatos constitutivos do direito do consumidor. Na ausência dessa prova (non liquet) julgará a favor do consumidor.
Nada impede, entretanto, que o magistrado o faça já na oportunidade da preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), alvitrando a possibilidade de haver inversão do ônus da prova, de sorte a alertar o fornecedor que deve desincumbir-se do referido ônus sob pena de ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa." (grifo nosso).
Portanto, justifica-se plenamente, na presente demanda, o reconhecimento da inversão do ônus da prova, a qual deve ser levada em consideração por parte da requerida, a fim de saiba desde logo que deverá desincumbir-se deste ônus.
