Procuramos abordar as principais correntes doutrinárias e a jurisprudência atualizada do Supremo Tribunal Federal sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção

Procuramos abordar as principais correntes doutrinárias e a jurisprudência atualizada do Supremo Tribunal Federal sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção no Contexto do Controle de Constitucionalidade Brasileiro

A Constituição não basta por si própria, logo tem os órgãos do Legislativo a missão de conformar a norma fundamental brasileira à realidade social. Para realizar a referida conformação, nos casos de omissões, a Constituição traz dois mecanismos: o mandado de injunção (MI) e ação direta de constitucionalidade por omissão (ADO).

Embora os dois mecanismos tenham por finalidade garantir maior efetividade para as normas constitucionais, haja vista que são responsáveis por expurgar a omissão inconstitucional, e dão, por conseguinte, concretude à Constituição, eles possuem diferenças substanciais. O mandado de injunção, que é um remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, tem por escopo o controle difuso de constitucionalidade pela via incidental, tendo por primazia a tutela de direitos subjetivos constitucionais, os quais são mitigados ou inviabilizados pela inércia do Poder Público. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão -nas palavras do Ministro Gilmar Mendes- “não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais, ou de relações subjetivadas, mas visa, precipuamente, à defesa da ordem jurídica”, percebe-se, então, que a ADO configura-se como mecanismo de fiscalização abstrata, de competência concentrada e que tem sua materialização num processo objetivo.

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A Competência da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção

No que tange à competência, o mandado de injunção foi fixado para ser apreciado perante os tribunais (art. 102, I, q e II, a da Constituição – Supremo Tribunal Federal; art. 105, I, h – Superior Tribunal de Justiça; art. 121, § 4º, V – Tribunais Regionais Eleitorais). O fundamento de tal concentração é evitar que o poder decisório seja dispersado, permitindo, por conseguinte, a elaboração de um critério uniforme na integração das lacunas na Constituição Federal, impedindo-se, assim, a prolação de decisões conflitantes e que prejudiquem a isonomia. A competência para julgamento da ADO, obviamente, será do Supremo Tribunal Federal, uma vez que as ações diretas de inconstitucionalidade, por ação ou por omissão, fazem parte do controle concentrado, o qual é realizado pela Suprema Corte.

A Legitimidade na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e no Mandado de Injunção

Em relação à legitimidade, o mandado de injunção tem por legitimado ativo o titular do direito (pessoa natural ou pessoa jurídica) que está sendo obstado pela inexistência ou existência insuficiente da norma regulamentadora. Antes da Lei 13.300/2016, a qual regulamentou o mandado de injunção, havia correntes divergentes sobre o legitimado passivo no caso do remédio constitucional – seria o órgão público que produziu a omissão ou se seria a parte que caberia realizar a obrigação, ficando de fora o órgão?

Hodiernamente o artigo 3º da referida lei deixa insofismável que a legitimidade passiva recai sobre o Poder, o órgão ou a autoridade que detenha a atribuição para elaborar a norma regulamentadora. Além disso, a Lei 13.300/2016 traz, em seu art. 12, a possibilidade de mandado de injunção coletivo, fato que já era admitido dentro do ordenamento jurídico pela doutrina e jurisprudência, haja vista que antes da referida lei, aplicavam-se às disposições do Código de Processo Civil e da Lei do Mandado Segurança, no que cabia, ao mandado de injunção.

Já na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a legitimidade ativa é elencada no artigo 103 da Constituição Federal. Cirurgicamente, Gilmar Mendes faz a ressalva de que no caso da ADO, não haveria viabilidade para arguir a omissão inconstitucional os órgãos que detenham a iniciativa legislativa e que também constem no rol do artigo 103 (no plano federal, detém iniciativa legislativa o Presidente da República, o Senado Federal, a Câmara dos Deputados, o Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República), citando as palavras do douto doutrinador:

É preciso destacar que a ADO faz parte do controle de constitucionalidade concentrado, por conseguinte, não há réu em tais processos, haja vista que norte do controle concentrado é dado pelo interesse público. Nas palavras de Gilmar Mendes:

“Tem-se aqui, pois, o que a jurisprudência dos Tribunais Constitucionais costuma chamar de processo objetivo (“objektives Verfahren”), isto é, um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição (...). Nesse sentido, assentou o Bundesverfassungsgericht que, no controle abstrato de normas, cuida-se, fundamentalmente, de um processo unilateral, não contraditório, isto é, de um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste requerido (...)”

Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção

No tocante ao objeto do mandado de injunção, têm-se duas correntes, quais sejam: I) o objeto do remédio constitucional seria a constituição em mora e a cientificação da autoridade ou órgão que detêm competência para a elaboração da norma regulamentadora do direito previsto constitucionalmente, ao que parece, tal corrente parece fazer mais uma alusão ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão; II) o objeto seria a possibilidade de julgar o caso concreto, decidindo sobre o direito postulado e suprindo a lacuna legal.

A posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência é a que considera o mandado de injunção como um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem uma regulação, careçam de um tratamento diferenciado. Esse tratamento consiste em que o Judiciário supra a falta de regulamentação, engendrando para o caso concreto a norma que irá garantir o direito constitucionalmente previsto. Esse pensamento é corroborado pela fala do Ministro Barroso:

“A função do mandado de injunção é fazer com que a disposição constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentação, e exatamente porque não foi regulamentada.”

Ocorre que lei regulamentadora do Mandado de Injunção (Lei 13.300/2016) trouxe, em seu artigo 8º, incisos I e II, as duas correntes preconizadas acima, ou seja, a injunção será conferida tanto para determinar um prazo razoável para que o impetrado elabore a norma regulamentadora quanto para elencar as condições em que se dará o exercício de direitos e garantias constitucionalmente previstos, ou ainda, estabelecer as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando ao exercício de direitos e garantias fundamentais, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

É preciso salientar que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que, em havendo lei (em sentido amplo), o fato desta ser insuficiente não é condição hábil para se impetrar mandado de injunção, sendo assim, a falta de norma regulamentadora, para o STF, não é equiparável à normainsuficiente, esse posicionamento aparece no julgamento da decisão do MI 31/SP. Fazia-se apenas uma ressalva para o caso de uma omissão inconstitucional parcial relativa (aquela que exclui determinado grupo que deveria figurar entre os destinatários da norma), em que é possível a utilização do mandado de injunção para sanar tal omissão, porque para os excluídos da benesse equivaleria a falta de norma regulamentadora. Esse pensamento do STF encontra-se corroborado pelas palavras do Ministro Barroso: “A propósito, se norma houver, o fato de ser ela insatisfatória não ensejará o ajuizamento do requerimento de injunção”.

Embora haja esse entendimento pela Corte Suprema, este parece não mais prevalecer pelo fato da recente lei que regula o mandado de injunção ter trazido em seu artigo 2º, parágrafo único a seguinte disposição “Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente”. Será necessário observar como reagirá o Supremo às novas disposições da Lei 13.300/2016.

Em relação ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, é necessário observar o tipo de providência que ser quer alcançar. Em sendo responsável por suprir a omissão um dos Poderes, o pedido estaria adstrito a ciência do referido Poder da ocorrência da omissão inconstitucional, sendo determinado um prazo razoável para que se sane a omissão. No caso de órgão administrativo figurando como responsável, a decisão constitui uma ordem, ficando o órgão com o dever de adotar as providências necessárias no prazo de 30 dias ou em prazo estipulado pelo Supremo a depender da complexidade do caso, conforme preconizado, respectivamente, no art. 103, § 2º Constituição Federal e art. 12-H, §1º da Lei 9.868/99, sendo passível de responsabilização. Portanto, percebe-se que a decisão que constata a omissão inconstitucional tem caráter nitidamente mandamental que constitui um Poder, principalmente o Legislativo, em mora, estabelecendo um prazo razoável para que se elimine o estado de inconstitucionalidade ou impõe a um órgão administrativo o dever de tomar providências, a fim de sanar a omissão dentro do prazo de 30 dias, esse entendimento tem espeque no art. 103, §2º da Lex Fundamentallis.

O Ministro Gilmar Mendes traz a hipótese de que também a inércia em legislar (discussão e votação) é passível de ser combatida pela ação direta por omissão, em suas palavras:

“Não temos dúvida, portanto, em admitir que também a inertia deliberandi das casas legislativas pode ser objeto da ação direta por omissão. Assim, pode o STF reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omissão.” .

O doutrinador veicula esse entendimento, uma vez que o posicionamento inicial do Supremo Tribunal Federal era de que desencadeado o processo legislativo, não há que se cogitar em omissão inconstitucional do legislador, porém esse entendimento deve ser enxergado com ressalvas e dependerá sempre da envergadura de cada caso. Por tal fato, há esse pensamento de que a inertia deliberandi pode ser alvo de ADO.

Artigo de autoria de Diego Costa Passos, Bacharel em Direito na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Servidor Público do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e Colaborador do Instituto de Direito Real.



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