Uma norma publicada em edição extra no Diário Oficial da União na última segunda-feira (1) vem provocando críticas de especialistas em Direito Trabalhista, além de muitas dúvidas nas empresas, que, aos poucos, têm implementado o retorno gradual dos seus colaboradores. A portaria, publicada pelo Ministério do Trabalho e Previdência, proíbe empregadores de exigirem carteiras de vacinação de seus empregados, classificando a atitude como prática discriminatória.

Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificação de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação, determina a portaria assinada pelo ministro Onix Lorenzoni.

Segundo a norma do governo, o empregador pode estabelecer orientações e incentivar a vacinação de seus colaboradores, a fim de atenuar os riscos de transmissão da Covid-19. No entanto, as empresas não poderão demitir por justa causa se algum trabalhador não apresentar sua carteira de vacinação. Caso fizerem, poderão optar pela reintegração do trabalhador ou pelo pagamento, em dobro, da remuneração no período de afastamento.

Para o advogado João Pacheco Galvão de França Filho, especialista em Direito Trabalhista, do escritório SFCB Advogados, a possível inconstitucionalidade da portaria pode ser contestada no Supremo:

Ainda permanecem as bases do direito do trabalho inscritas na Constituição Federal e Consolidação das Leis do Trabalho, onde podemos citar a necessidade da proteção do ambiente de trabalho pelo empregador. Por isso, acredito que a portaria 620 logo será declarada inconstitucional, sobretudo pelo posicionamento recente dos tribunais, pontua o advogado.

Ministro refuta qualquer ilegalidade na norma

O ministro Onix Lorenzoni disse, em vídeo publicado nas redes sociais, que "ameaçar de demissão, demitir, ou não contratar por exigência de certificado de vacinação é um absurdo".

A escolha pertence apenas ao cidadão ou à cidadã. Está no âmbito da sua liberdade individual e isso tem que ser respeitado, destaca Lorenzoni.

O que o Ministério Público do Trabalho orienta?

De acordo com o guia técnico emitido pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), a orientação sugere que as empresas invistam na conscientização, mas o entendimento é o mesmo ratificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), da compulsoriedade na vacinação e indiretamente que a recusa injustificada à vacina pode até acarretar desligamento por justa causa, uma vez que ninguém teria a prerrogativa de colocar em risco a saúde dos demais colaboradores.

Quando o direito coletivo se sobrepõe ao individual

Mas, o que diz a Constituição sobre direitos fundamentais, sejam eles individuais ou coletivos? E como eles são aplicados quando, aparentemente, há contradição? A resposta para essa questão é: não há direito absoluto. Em certas situações os direitos individuais de liberdade, vida privada e intimidade podem ser limitados em prol do bem-estar coletivo, assim como o inverso, sendo obrigatório dizer que nas condições normais o direito coletivo de proteção à saúde e bem estar da coletividade deve se sobrepor aos direitos individuais mencionados.

Afinal, de nada servirão os avanços da medicina na pesquisa e o desenvolvimento de novas vacinas se não houver uma adesão da sociedade às campanhas de vacinação. Ou seja, quando um trabalhador se recusa a ser imunizado para retornar ao regime presencial, está colocando em risco todo o ambiente de trabalho. E isso é o que vem sendo entendido pela Justiça.

"Em condições normais, pelo respeito à solidariedade, objetivo da República inscrito no artigo 3º da Constituição Federal, e da proteção da saúde da coletividade, aplica-se a compulsoriedade na vacinação, sendo que a recusa injustificada poderá até acarretar em dispensa por justa causa. Os tribunais já se posicionaram neste sentido, sobretudo quando os empregadores conscientizam os colaboradores e, mesmo assim, permanece a recusa na vacinação", pontua João Galvão.

Com a portaria em vigor, entretanto, o advogado prega prudência às empresas que, de alguma forma, estejam empenhadas em demitir os colaboradores por recusa à vacina:

Em que pese a evidente inconstitucionalidade, a portaria trouxe para o jogo grande insegurança jurídica, assim, entendo que a nova recomendação jurídica para as empresas deva ser baseada na cautela nas demissões e exigências até a possível declaração de inconstitucionalidade, conclui o especialista.