NOTAS
1.Os artigos 102, letra "a" e 52, inciso X da C.F. estão assim redigidos:
"Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:... X. suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal";
"Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I. processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal". Sobre o último, assim se manifestou Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "Prescreve a Constituição que, declarada, no todo ou em parte, inconstitucional, por decisão definitiva (i.e., irrecorrível) do Supremo Tribunal Federal, uma lei, o Senado Federal deverá suspender-lhe a execução. Evidentemente, suspender a execução da lei no todo, se no todo for tida por inconstitucional; em parte, se só em parte tiver sido reconhecida como tal.
Essa suspensão não revoga a lei. Seu efeito é simplesmente retirar-lhe a eficácia. Perde, então, o ato a aptidão para produzir efeitos de direito. Não pode mais ser aplicado; seu cumprimento não mais pode ser exigido de ninguém.
A suspensão não pressupõe qualquer apreciação de mérito por parte do Senado. Não pode este recusá-la por entender errônea a decisão. Apenas lhe cabe verificar se os requisitos formais, especialmente o previsto no art. 97 (v. infra), ocorrem" (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Saraiva, 3ª. ed., 2000, p. 328).
2.Celso Ribeiro Bastos escreve: "Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios, ela nem sempre é fácil de ser firmada.
Os autores prendem-se a mais de um critério. O mais encontrável é o grau de abstração pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas, mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas.
Outras vezes, o que se acentua é a aplicabilidade, o que vale dizer, que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas.
Finalmente, o critério da separação radical que se vislumbra na relação entre normas e princípios, uma rigorosa distinção qualitativa, quer quanto à estrutura lógica, quer quanto à intencionalidade normativa.
Fica claro, pois, que nada obstante as singularidades que cercam os princípios, estes não se colocam, na verdade, além ou acima do direito.
Fazem, juntamente com as normas, parte do ordenamento jurídico. Não se contrapõem às normas, mas tão-somente aos preceitos. As normas jurídicas é que se dividem em normas princípios e normas disposições" (Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 2ª. ed., 2001, p. 376/377).
3.O § 1º do art. 5º da Constituição Federal está assim redigido: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", nada obstante grande parte da legislação infraconstitucional para aplicação do texto supremo ainda não tem sido produzida. Isto não impede, José Cretella Jr., de afirmar: "Aplicação imediata: Ponto alto –e dos mais relevantes da Constituição de 5 de outubro de 1988— é o que se refere à APLICAÇÃO IMEDIATA DA NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. No entanto, este § 1º foi relegado para o fim do mais importante dos capítulos da atual Carta Política. E mais: figura sob o inciso final, que trata de assunto do somenos, relativo a custas judiciais do hábeas corpus e do hábeas data e de atos necessários ao exercício de soberania, que nunca serviriam de óbice irremovível ao desempenho no fórum ou na vida pública. Regra constitucional é toda disposição integrante de uma Constituição rígida. A regra jurídica constitucional paira sobranceira sobre todas as demais regras jurídicas existentes no mesmo Estado. "Aplicação" de regra jurídica constitucional é a possibilidade de sua imediata incidência, no mundo jurídico. A norma que produz de imediato, por si só, sem qualquer outra norma acessória, ou regulamentadora, efeitos jurídicos, no sistema em que se insere, é norma dotada de intrínseca eficácia" (Comentários à Constituição 1988, vol. II, Forense Universitária, 1989, p. 862).
4.Escrevi sobre o dispositivo: "Tal dispositivo não oferta dúvida sobre a intenção do legislador maior. O ensino religioso é obrigatório nas escolas públicas, sendo facultativa a freqüência, conforme o credo religioso de cada cidadão.
O comando normativo hospeda dois discursos nítidos, quais sejam:
1) a obrigatoriedade do ensino religioso nas escolas públicas;
2) a facultatividade de frequência dos que cursam a escola pública.
Do primeiro dispositivo, emerge a clareza da "compulsoriedade", a partir da "expressão"
"o ensino religioso constitui disciplina dos horários normais"
e do segundo surge a "opção" na "locução"
"de matrícula facultativa".
Não há, pois, como ofertar interpretação diversa daquela que implica estarem, as escolas públicas, obrigadas a ministrar ensino religioso e de que podem os alunos não frequentar as aulas, conforme seu credo ou convicção pessoal" (Revista dos Tribunais, ano 84, Novembro de 1995, vol. 721. p. 79).
5.Escrevi com Gilmar Mendes o livro "Controle Concentrado de Constitucionalidade" editado pela Editora Saraiva em 2001, quando comentamos todos os artigos da Lei 9868 de 10/11/99 e mostramos esta evolução dos procedimentos regimentais para o processo estabelecido na lei de 2001.
6.Francesco Ferrara costumava dizer que: "o excessivo apego à letra da lei é pernicioso, mas, ainda mais grave é o perigo de que o intérprete force a exegese, encaixando no texto aquilo que gostaria que lá estivesse ou suprimindo o que contrariasse suas preferências" (Direito Tributário 2, José Bushatsky Editor, 1972, p. 32).
7.Pesquisas Tributárias – Nova Série 5, Processo Administrativo Tributário, Ed. Centro de Extensão Universitária-CEU/Revista dos Tribunais, 1999, p. 29/30.
8.Pesquisas Tributárias n. 7, Tributação na Internet, co-ed. Centro de Extensão Univeristária e Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 19.
9.Amaury Mascaro Nascimento comenta: "De acordo com a Constituição, a participação nos lucros é desvinculada do salário, importante inovação que traz diversos efeitos, que passam a ser mostrados.
As quantias pagas aos trabalhadores a título de participação nos lucros não têm natureza jurídica salarial. Não são salários. Não se caracterizam como remuneração do trabalho. Não integram o salário.
Fica afetada a jurisprudência do TST que, através do enunciado 251, declara que "a parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais". Essa diretriz jurisprudencial, que até agora tinha suporte no art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual as percentagens pagas ao empregado integram o salário, atrita-se com o princípio constitucional, de acordo com o qual as parcelas atribuídas ao trabalhador são desvinculadas do salário. Constituem um pagamento não-salarial cuja natureza jurídica é a expressada pelo seu nome, participação nos lucros. Assim, as percentagens pagas ao empregado continuam computadas nos salários, mas a percentagem que é participação nos lucros não será computada, por força de imperativo constitucional.
Nem todo pagamento efetuado pelo empregador ao empregado é salário.
Salário é uma das percepções econômicas do trabalhador pela contraprestação do trabalho, por ficar à disposição do empregador aguardando ordens e pelos períodos de paralisação remunerada dos serviços. Esse conceito, que adotamos, não está contido na lei. A Consolidação das Leis do Trabalho não define salário, limitando-se a indicar os seus componentes de forma exemplificativa.
É preciso acrescentar que nem todas as percepções atribuídas ao trabalhador têm natureza jurídica salarial, embora todas sejam um pagamento do trabalhador ao assalariado" (Direito do Trabalho na Constituição de 1988, Ed. Saraiva, 1989, p. 147).
10.Luiz Augusto Paranhos Sampaio lembra que: "A Carta transpôs para o inciso XI aquilo que havia sido previsto há 43 anos, e que até a presente data não mereceu a atenção dos nossos legisladores" (Comentários à nova Constituição Brasileira, Atlas, São Paulo, 1989, p. 205).
11.José Afonso da Silva, disciplinador doutrinário das normas constitucionais (eficácia plena, eficácia limitada e eficácia contida), esclarece a tese de Duguit, ao dizer: "Essa doutrina guarda certa semelhança com a tese de Duguit, que estabeleceu a distinção entre regras normativas e regras construtivas ou técnicas. As regras normativas, regras jurídicas propriamente ditas, são as que impõem ao homem determinada ação ou abstenção; contêm um preceito jurídico, sendo, por excelência, imperativas, constituindo o estatuto social, condição mesma da manutenção da vida social. As regras construtivas ou técnicas são estabelecidas para assegurar na medida do possível, a aplicação e o respeito das regras normativas; organizam medidas; fixam competências; constituem-se regra orgânica; são imperativas apenas na medida em que ligam uma regra jurídica; não seriam propriamente jurídicas. Poucas seriam, para ele, as normas jurídicas. Quase todas as normas da ordem jurídica são de natureza técnica" (Aplicabilidade das normas constitucionais, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, p. 39).
12."Interpretação conforme à Constituição e inconstitucionalidade parcial sem redução de texto - Esta é uma técnica a que deve obediência o intérprete da lei infraconstitucional, sempre que isso for possível. Portanto, já não se está mais no campo do Direito Constitucional, e sim no das demais leis, sobre as quais se aplica esta orientação. Nesse sentido, adverte Jorge Miranda: "Tema próximo do da interpretação constitucional, embora dele distinto, vem a ser o da interpretação da lei em face da Constituição ou, num sentido muito amplo, da interpretação conforme à Constituição", concluindo a seguir que "A chamada interpretação conforme à Constituição (...) vem a ser mais do que a aplicação de uma regra de interpretação. É um procedimento ou regra própria da fiscalização da constitucionalidade, que se justifica em nome de um princípio de economia do ordenamento ou de máximo aproveitamento dos actos jurídicos –e não de uma presunção de constitucionalidade da norma".
Dessa forma, justifica-se o estudo desta técnica nesta obra apenas na medida em que funciona como uma forma de integrar a lei à Constituição, de acordo com o significado já interpretado desta, constituindo, nesta medida, uma das conseqüências da interpretação constitucional, já que se à Lei Constitucional é conferido um determinado sentido, e se à lei ordinária não se pode atribuir senão um significado oposto ou incompatível com o primeiro, então o resultado direto daquele primeiro significado será a declaração da inconstitucionalidade da lei infraconstitucional.
Deve-se ter, ainda, em mira, ao abordar este tema, que esta indicação, mais do que uma técnica de salvamento da lei ou do ato normativo (doutrina americana), consiste já numa técnica de decisão.
Pela interpretação conforme à Constituição, uma lei não deve ser declarada nula quando seja passível de uma interpretação que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo-constitucional" (Celso Ribeiro Bastos no livro Hermenêutica e Interpretação Constitucional, Celso Bastos Editor, IBDT, 1997, p. 166/167)."
13.O Ministro aposentado Galba Velloso, em parecer percuciente, lembra que: "Por isso, a Medida Provisória reeditada por diversas vezes até se transformar na Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, há de ser aplicada e interpretada em consonância com o espírito e sentido do dispositivo constitucional que é o de remover obstáculos à participação, estimulando os empresários a estimularem os trabalhadores.
À legislação em vigor aplica-se o critério proclamado por Carlos Maximiliano, em seu livro clássico, Hermenêutica e Interpretação do Direito: FAVORABLIA AMPLIANDA, ODIOSA RESTRINGENDA – o que é favorável se aplica de forma benevolente e o que é restritivo de maneira cautelosa" (em parecer a que tive acesso).
14.José Afonso da Silva, ao comentar, tão logo publicada a Constituição, admitiu formas diferenciadas de participação, inclusive, em ações: "Sempre se alegam dificuldades na estruturação da participação nos lucros das empresas. Para tanto, contudo, basta que a lei determine a separação da parte dos lucros para a formação de uma reserva de participação em cada empresa, que seria repartida, em cada exercício, alguns dias após o balanço, entre os trabalhadores na proporção dos respectivos salários. Essa reserva, como tantas outras da empresa, seria deduzida dos lucros para efeitos do imposto sobre a renda. O trabalhador que quisesse poderia receber sua parte em ações da empresa. É claro que a fiscalização do procedimento, além de feita pelos agentes do imposto sobre a renda, teria que caber à coletividade de trabalho (conjunto dos trabalhadores subordinados da empresa), por meio do representante eleito por ela nos termos agora previstos no art. 11" (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 263/264).
15.Amaury Mascaro Nascimento, em parecer a que tive acesso, declara que: "É lícita implementação de modificações propostas no acordo de PLR, garantidos os mínimos do Acordo Nacional dos Bancários".
16.Wolgran Junqueira lembra que: "A Constituição de 1946 falava em participação direta, enquanto, a atual diz somente participação nos lucros.
A participação nos lucros da empresa pode ser: quanto à modalidade em participação direta ou indireta; quanto à natureza em obrigatória ou facultativa; quanto ao critério de distribuição em participação coletiva ou individual; quanto à fonte dos lucros em partipação geral ou parcial e, quanto à época do pagamento em participação com percepção imediata ou, deferida" (Comentários à Constituição de 1988, vol. 1, Julex Livros, 1989, p. 273).
17.Carlos Maximiliano esclarece: "A técnica da interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objeto colimado redigidas de modo sintético, em termos gerais.
Deve o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, afim de se não tornar demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias diversas, destinado, como é, à longevidade excepcional" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., ed. Forense, 1979, p. 304).
18.Caio Mário da Silva Pereira ensina:
"O legislador exprime-se por palavras, e é no entendimento real destas que o intérprete investiga a sua vontade. Os órgãos encarregados da execução ou da aplicação da norma jurídica penetram, através da sua letra, no seu verdadeiro sentido. Toda lei está sujeita a interpretação. Toda norma jurídica tem que ser interpretada, porque o direito objetivo, qualquer que seja a sua roupagem exterior, exige seja entendido para ser aplicado, e neste entendimento vem consignada a sua interpretação. Inexato é, portanto, sustentar que somente os preceitos obscuros, ambíguos ou confusos, exigem interpretação, e que a clareza do dispositivo a dispensa, como se repete na velha parêmia "in claris cessat interpretatio". Inexato o brocardo (ver CUNHA GONÇALVES, VICENTE RÁO), como outros muitos que amiúde se repetem com o propósito de orientar o intérprete (RUGGIERO), mas que na verdade muito comumente lhe falseiam o trabalho. Poder-se-á dizer, e isto é correto, que o esforço hermenêutico é mais simples ou mais complexo, conforme a disposição seja de entendimento mais ou menos fácil, pois que sustentar a clareza do preceito, é já tê-lo entendido e interpretado, tanto mais quanto a própria clareza é em si muito relativa, dependendo do grau de acuidade de quem o lê ou aplica, de seus conhecimentos técnicos, de sua experiência. Há sempre necessidade de investigar a essência da vontade legislativa, não apenas na exteriorização verbal, mas naquilo que é a sua força interior e o poder de seu comando " (Instituições de Direito Civil, volume I, 12ª ed., ed. Forense, 1990, p. 135/136).
19.Vicente Rao, lembra, ao falar da interpretação sociológica, que: "Encontrado e faxado o sentido real do preceito normativo e contrasteado mediante o emprego de todos os processos de interpretação, um trabalho ainda resta para o intérprete: o de adaptar o sentido, assim extraído e verificado, às realidades e necessidades sociais.
A adaptação se realiza por meio do chamado processo sociológico da interpretação, que se desenvolve sob aspectos vários:
a) de início, faz-se preciso conferir ao sentido da norma interpretada o alcance de abranger, além das relações e situações de fato contempladas e tais quais foram contempladas, as relações e situações que, embora de igual natureza, com o decorrer do tempo se transformaram, ou modificaram, assumindo modalidades novas;
b) a seguir, necessário é estender-se o sentido da norma às relações novas, de igual natureza, que nas mesmas condições surgiram;
c) e, por fim, deve-se temperar o alcance do preceito normativo, por modo a corresponder às necessidades reais e atuais, de caráter social" (O Direito e a vida dos direitos, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1977, p. 477).
20.Nitidamente, o objetivo econômico e social da distribuição a nortear o processo exegético, encontra respaldo nas lições de Vicente Ráo, quando diz: "Nem, em hipótese alguma, seria possível atribuir-lhe um sentido, que não possui, de desamparo dos direitos individuais, muito menos dos direitos individuais conferidos e protegidos pela lei. Em conta se há de ter, sempre, a advertência de Bevilácqua, quando aconselha manter-se a tendência de socialização do direito dentro de justos limites, a fim de não se perturbar o equilíbrio das energias sociais.
As necessidades individuais não deixam de afetar o interesse social, quando suas soluções, coordenadas segundo um princípio ético, se integram no bem comum" (O Direito e a vida dos direitos, ob. cit. p. 478).
21."EMENTA: Gratificação periódioca. PL (Participação nos lucros). Integração ao salário. Art. 7º, XI, da Constituição Federal de 1988.
Nos termos do art. 7º, XI, da Constituição Federal de 1988, que garante aos trabalhadores a participação nos lucros, tal verba é desvinculada da remuneração, não se refletindo no décimo terceiro salário, férias, FGTS e aviso prévio.
Revista, conhecida e provida, no particular" (TST, RR. 134608/BA, Rel. Min. Hylo Gurgel, 2ª. Turma, Decisão: 27/9/95, DJ. 1 de 13/10/95, p. 34.483).
22.Irving Fischer, em seu "Teoria do juro determinado pela impaciência de gastar e a oportunidade de investir" prova sua teoria através da sociologia econômica e demonstrações algébricas e geométricas, o que lhe permitiu justificar o aumento de preços na célebre fórmula, que resumiu em
P = MV T,
ou seja, o nível de preços equivale a quantidade da moeda vezes sua velocidade de circulação, dividida pelo volume de transações.
23."Administrador prudente, soube armazenar o trigo dos sete anos de abundância para os sete anos de fome (sonho faraônico das sete vacas gordas e das sete vacas magras, Gen., 41, 1-4), e isso deu-lhe ocasião de rever os seus irmãos e de lhes ser útil (Gen., 42-43)" (VERBO Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura, 11º vol., Editorial Verbo, Lisboa, p. 755/756).
24.Maria Helena Diniz insistentemente comenta: "UBI LEX NON DISTINGUIT, NEC NOS DISTINGUERE DEBEMUS" – Aforismo jurídico. Onde a lei não distingue, não compete a nós distinguir" (Dicionário Jurídico, vol. 4, Ed. Saraiva, 1998, p. 653).
25.À evidência, se pretender a consulente negociar a forma de pagamento do plano de previdência, na parte excedente, pode fazê-lo, pois "quem pode o mais, pode o menos". A meu ver, todavia, não é essencial.
