CONSULTA
Formula-me, a consulente, as seguintes questões:
1."Como é sabido, os programas de Participação nos Lucros e Resultados atualmente em vigor nas empresas prevêem o pagamento de percentuais variados dos respectivos lucros ou resultados, apurando-se os valores devidos aos empregados especificamente com base em critérios que levam em consideração o resultado da companhia, a rentabilidade de áreas em que atuam os funcionários em particular e, até mesmo, a performance pessoal dos empregados. Desta forma, em vários casos, os valores globais pagos pelas empresas podem superar os valores mínimos estipulados nas convenções ou acordos coletivos aplicáveis às respectivas categorias.
2.Também é de conhecimento geral que, em função das alterações recentemente introduzidas na regulamentação dos planos de previdência complementar, notadamente a criação de Planos Gerais de Benefícios Livres - PGBLs, muitas empresas optaram por pagar os valores de Participação nos Lucros e Resultados que excedem os valores mínimos obrigatórios, conforme acima referido, por intermédio de contribuições para Planos de Previdência, na modalidade PGBL, instituídos a favor de seus empregados, contribuições essas cujos resgates pelos titulares estão sujeitos aos prazos mínimos de carência estabelecidos em lei.
3.Parece-nos que as práticas descritas nos itens acima encontram respaldo legal e não implicam, no caso do item 2, a descaracterização da natureza dos pagamentos efetuados e a conseqüente aplicação do tratamento dispensado pelos parágrafos 1º e 3º do artigo 3º da Lei 10.101/00, ainda que os Planos de Participação nos Lucros ou Resultados das respectivas empresas não tenham sido aprovados na forma dos incisos do artigo 2º da Lei em questão.
4.Com efeito, as empresas em questão estão sujeitas a convenções ou acordos coletivos que estipulam o pagamento de valores mínimos de Participação nos Lucros ou Resultados, não definindo qualquer tipo de limitação máxima dos valores a serem pagos. Todos os desembolsos efetuados de acordo com programa instituído pelas empresas para seus funcionários, ainda que em excesso aos valores mínimos estipulados nas convenções ou acordos aplicáveis, por terem inequivocamente a característica de participação nos lucros e resultados na forma definida pela Constituição Federal em vigor, devem ser considerados, em sua totalidade e para todos os efeitos, como verbas de todo desvinculadas das verbas remuneratórias e, portanto, excluídas da incidência de encargos trabalhistas, entre eles as contribuições sociais sobre folha de pagamentos e outros rendimentos do trabalho.
5.De se ressaltar, neste sentido, que segundo a letra do inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal, o caráter não remuneratório dos valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados é auto aplicável, vigorando independentemente de lei reguladora (ao contrário do direito de participação na gestão da empresa, garantido pelo mesmo dispositivo constitucional, que prevê a necessidade de lei para definir os moldes de sua aplicação). E se referido caráter não remuneratório é garantido incondicionalmente pela norma constitucional, não pode a lei, ordinária ou complementar, pretender impor ao reconhecimento dessa natureza e suas decorrências no campo fiscal e previdenciário, a verificação de limites ou condições, sejam elas quais forem. A imposição dos requisitos mencionados no artigo 2º da Lei 10.111/00 configura, assim, flagrante extrapolação do poder regulamentar do legislador em face da norma constitucional.
6.Da mesma forma, parece-nos legal a previsão de pagamento dos valores excedentes aos mínimos aplicáveis mediante contribuições para Planos de Previdência regularmente constituídos, ainda que essa modalidade de pagamento seja instituída em substituição ao modelo descrito no item 3.
7.De fato, estaríamos diante de uma alteração das bases contratadas entre os empregados e a empresa sobre a forma de pagamento das verbas devidas a título de Participação nos Lucros e Resultados e, como tal, desde que feita pelos mesmos mecanismos de contratação da forma originária modificada, válidas do ponto de vista jurídico-trabalhista. Além disso, como a lei expressamente faculta às empresas a constituição de Planos de Previdência para seus empregados e a realização de contribuições variáveis para esses planos, a decisão da empresa em implementar a modificação aqui mencionada não deve descaracterizar a natureza previdenciária da contribuição em questão, que deve se sujeitar, para os efeitos fiscais e previdenciários, às regras aplicáveis às demais contribuições dos empregadores para planos de previdência instituídos a favor de seus empregados.
Em função do acima exposto, questionamos:
I - Existe alguma limitação máxima dos valores que podem ser pagos pelas empresas a título de participação nos lucros e resultados e ser considerados excluídos da base de incidência de encargos trabalhistas e previdenciários, na forma do artigo 3º da Lei 10.101/00?
II - Pode o pagamento de participação nos lucros e resultados ser feito na forma de contribuições para planos de previdência privada, regularmente constituídos pelas empresas em favor de seus funcionários? Em caso positivo, podem os valores desses pagamentos ser considerados sujeitos ao mesmo tratamento fiscal e previdenciário que as demais contribuições feitas pelas empresas a esses planos de previdência?"
RESPOSTA
Antes de responder às questões formuladas pela consulente, tecerei alguns breves comentários sobre as técnicas de interpretação dos princípios e normas constitucionais, a fim de ofertar minha inteligência sobre a lei 10.111/00, principalmente em relação a seus artigos 2º e 3º.
A Constituição contém, em seus comandos supremos, todo o arcabouço jurídico nacional e o perfil absoluto da ordem legal e das instituições do país.
Em outras palavras, na Constituição encontra-se explícita ou implicitamente todo o ordenamento jurídico da nação, podendo a legislação infraconstitucional ou esclarecê-lo ou violentá-lo sofrendo, na última hipótese, do vício mortal da inconstitucionalidade. Tal vício pode ser declarado quer em controle concentrado com efeito "erga omnes" ou, mais demoradamente, em controle difuso, em que tal efeito dependerá de Resolução do Senado Federal [1].
Ocorre que, não poucas vezes, o constituinte transferiu ao legislador ordinário ou complementar a perfilação de princípios ou normas maiores, podendo as mesmas ter sua eficácia retida --se não puderem ser auto-aplicáveis-- sem a regulação infraconstitucional. Ganham, então, contornos de comandos programáticos ou com a natureza daqueles que devem ser aplicados por determinação pretoriana, executiva ou congressual, tendo eficácia transitória na forma e definitiva no conteúdo, à falta de legislação produzida por quem de direito [2].
Típico exemplo do primeiro tipo de normas é o do § 1º do artigo 210 da C.F. assim redigido [3]:
"O ensino religioso, de matricula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental".
Embora impositivo o princípio constitucional, ainda há Estados e Municípios que não implementaram a matéria [4].
Por outro lado, a eficácia da norma contida no artigo 102, inciso I, letra "a", da Constituição Federal, cuja dicção é a seguinte:
"Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I. processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal".
foi admitida desde o início da nova Constituição, pela Suprema Corte, até o advento da lei 9868 de 10/11/1999, utilizando-se, o Pretório Excelso, de regras regimentais relativas ao controle concentrado, conformadas no direito anterior, inclusive com hospedagem da mesma técnica procedimental daquela época [5].
O certo, todavia, é que não pode a eficácia de normas constitucionais auto-aplicáveis ficar subordinada aos humores do legislador infraconstitucional, no que diz respeito a sua regulamentação.
Nestes casos, a legislação pode exclusivamente esclarecer o conteúdo do texto constitucional, sem condições de introduzir novidades conflitantes, assim como não pode, o legislador inferior, modificá-lo sempre que o desejar, o alargamento do texto maior ou, por fim, reprimí-lo, se não estiver preenchendo os gostos e preferências deste produtor de leis, nos termos que almejaria [6].
Em outras palavras, é limitada a atuação explicitadora do legislador menor, podendo apenas regulamentar o que extrair do conteúdo deôntico da norma suprema –e falo em deôntico por não poder admitir norma constitucional sem conteúdo ético, além do material--, mas jamais se transformar em legislador constituinte. Vale dizer, não lhe oferta, a Constituição, poder para legislar no sentido que desejar, cumprindo-lhe apenas aquilo que estiver contido no texto supremo.
A expressão "nos termos da lei" não lhe dá poderes de criação, mas apenas de esclarecimento dos princípios e normas criados pelo constituinte. Não pode, portanto, limitá-los, mutilá-los ou eliminá-los, a seu bel prazer.
Expressiva é a lição do Ministro Moreira Alves, em palestra pronunciada no Centro de Extensão Universitária, ao dizer a respeito da força do legislador ordinário, comentando um acórdão sobre imunidades:
"Mas o Min. Soares Muñoz não decidiu isso. Ele não estava tratando, aqui, de saber se era lei complementar ou não era lei complementar. Tanto que ele disse o seguinte: "Esse decreto-lei anterior à Constituição Federal em vigor, não pode, no particular, ser aplicado. Porque ele impõe uma restrição à imunidade, a qual não se confunde com isenção; uma restrição que não está no texto constitucional". Isso significava dizer o que? Dizer: "Nem lei complementar, nem lei nenhuma, pode impor uma restrição a uma imunidade que decorre da Constituição".
E, a meu ver, está absolutamente correto. Porque não é possível se admitir que uma lei complementar, ainda que a Constituição diga que ela pode regular limitações à competência tributária, possa aumentar restrições a essa competência. Ela pode é regulamentar. – Se é que há o que regulamentar em matéria de imunidade, no sentido de ampliá-la ou reduzi-la. Porque isso decorre estritamente da Constituição. Quando se diz, por exemplo, "para atender às suas finalidades essenciais" não é a lei que vai dizer quais são as finalidades essenciais. Quem vai dizer quais são as finalidades essenciais é a interpretação da própria Constituição. Porque Constituição não se interpreta por lei infraconstitucional, mas a lei infraconstitucional é que se interpreta pela Constituição. De modo que, obviamente, tanto fazia ser lei complementar, como ser lei ordinária, como ser decreto-lei, enfim, qualquer tipo de norma infraconstitucional. O Ministro Soares Muñoz não estava dizendo: "Não. Não pode, porque não é lei complementar". Mas dizia: "Esse decreto-lei impõe uma restrição que não está no texto constitucional" [7].
Repetiu a lição em palestra no ano seguinte ao dizer:
"E isto os Srs. observam, inclusive, com um desses problemas que se apresentam hoje nessas nossas quatro questões. Que é justamente aquele problema relativo à definição de certos conceitos de que se utiliza a Constituição, mesmo no terreno tributário. Assim, o questionamento sobre o conteúdo do conceito de renda e, conseqüentemente, sobre seu alcance, é um problema de natureza eminentemente constitucional. E é assim porque isso não pode ser deixado ao intérprete, quer seja o legislador ordinário, quer seja o complementar. Não se interpreta a Constituição pela lei mas a lei é que é interpretada em face da Constituição. Esse problema voltou à tona no STF, agora, nesse caso que agitou e quase comoveu as massas no Brasil, que foi o caso do FGTS" (grifos meus) [8].
No que disse e no que tem a Suprema Corte decidido a respeito desse tema está a essência de como deve ser interpretada a lei suprema, sempre que o constituinte referir-se à produção legislativa explicitadora de legislador inferior e condicionado. Só lhe cabe, portanto, tornar claro o desiderato superior; jamais alterar, modificar, acrescentar ou mutilar o espírito da lei maior.
Tal explicação é fundamental para se compreender o disposto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição, assim redigido:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... XI. participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei" [9].
Da leitura do dispositivo, o que se deduz é de que a participação nos lucros ou nos resultados –desvinculada de remuneração— é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, assim como a participação na gestão da empresa.
Muitos intérpretes entendem que a expressão "conforme definido em lei" apenas se aplica à parte final do discurso constitucional, ou seja, à hipótese excepcional da gestão da empresa, e não à disposição inicial do discurso, que cuida da participação nos lucros [10].
Para tais intérpretes, o discurso deveria ser lido como se segue:
"participação nos lucros ou resultados, desvinculada de remuneração, dependente de lei e na gestão da empresa, em casos excepcionais, dependendo de lei".
Relembro aquela corrente, a que se refere o Min. Moreira Alves e a qual, hoje, à unanimidade, os Ministros da Suprema Corte se filiaram, ao aceitarem a denominada interpretação "conforme a Constituição", de que é irrelevante, nas disposições auto-aplicáveis, com ou sem lei explicitadora ou de eficácia retida, que a lei determine desta ou daquela forma sua implementação, desde que apenas explicite o conteúdo deôntico da norma ou princípio superior [11].
Vale dizer, a norma não pode conter nada que não esteja abrangido ou que seja contrário, limitativo ou mutilador do princípio explicitado.
Desta forma, à lei apenas é facultado aclarar a norma constitucional, não podendo inviabilizar a participação nos lucros ou nos resultados –e só deste aspecto cuidarei neste parecer, e não daquele que diz respeito à gestão de empresas—, nem podendo impor restrições ou limitações ao seu exercício. Poderá impor às empresas um patamar mínimo, mas jamais impugnar o exercício mais abrangente, mais benéfico ao trabalhador do que aquele legalmente estabelecido ou que emane de eventuais convenções coletivas ou de acordos com os sindicatos.
O "conforme definido em lei" só pode significar o "conforme extraído da Constituição". Não tem o legislador inferior capacidade, condições, forças ou possiblidade de impor limitações ao exercício de tal direito, seja por parte do empregado, seja por parte do empresário, se este quiser ser mais generoso com o trabalhador [12].
Ora, o artigo 2º, da Lei 10.101, de 19/12/2000 declara que:
"A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
I. comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
II. convenção ou acordo coletivo".
À evidência, colocou um único parâmetro à participação nos lucros ou resultados, ou seja, a negociação entre a empresa e os empregados, mediante convenção ou acordo coletivo, ou por intermédio de comissão escolhida pelas partes, com participação de representação do sindicato.
Nitidamente, o que tais partes combinarem deve ser seguido, mas nada impede que se possa outorgar participação nos lucros e resultados, além dos limites legais ou de convenções ou acordos coletivos, com desvinculação da remuneração, adotando-se critérios próprios para este excedente, como forma de estímulo a valorizar a produtividade dos diversos setores da empresa ou a responsabilidade dos cargos de maior relevância, na condução dos negócios societários [13].
O que a lei exige é que a participação nos lucros seja negociada e, na minha opinião, se houver consenso, as duas condições, dos incisos I e II do art. 2º, por serem limitativas do princípio constitucional, podem ser desconsideradas, sempre que os critérios de participação ultrapassarem aqueles previstos em convenções ou acordos coletivos ou mínimo determinado pela Comissão escolhida pelas partes. Ora, além da participação regular negociada, a empresa pode decidir outorgar unilateralmente outros benefícios participativos, continuando tal forma de participação nos lucros ou nos resultados, desvinculadas da remuneração.
Poder-se-ia alegar que a remuneração poderia ser reduzida a sua expressão nenhuma, de tal maneira que se desfiguraria o salário (este com incidências fiscais maiores) para transformá-lo em participação [14].
Embora possível, não é fácil que isso ocorra –e no caso da consulente não ocorre--, visto que a remuneração é acordada em consonância com os dissídios coletivos da categoria e, por outro lado, há um parâmetro de mercado, que permite aferir o padrão mínimo da remuneração própria do setor, para cada tipo de serviço prestado pelo trabalhador à empresa.
Ora, entre os elementos que solicitei à empresa há comparativos em relação a outras instituições congêneres, de acordo com os quais se verifica que o padrão de "remuneração" praticado é semelhante ao de grande parte das sociedades do segmento em que atua, sempre estando assegurado o mínimo de cada categoria.
Isto significa dizer que a empresa paga, a título de remuneração, ao assalariado, o padrão adotado por inúmeras instituições do setor; em nível de participação paga o que foi acordado no Acordo Nacional dos Bancários, e, em face da produtividade e da relevância do serviço prestado, paga um excedente de participação, além do acordado e da remuneração, como prêmio pela rentabilidade da empresa e atuação do trabalhador [15].
Em outras palavras, oferece a seus funcionários mais do que a lei exige e mais do que determina a própria negociação entre patrões e empregados, no que diz respeito à participação de lucros e resultados.
Nitidamente, tal excedente é verba de todo desvinculada da remuneração, sobre a qual não incidem encargos trabalhistas, previdenciários ou fiscais, nem quaisquer ônus próprios de remuneração por trabalho prestado [16].
O artigo 2º, incisos I e II, em interpretação conforme a Constituição, para não serem declarados inconstitucionais, só podem ser interpretados como impondo o limite mínimo para a determinação da participação nos lucros, mas jamais como de observância obrigatória com relação aos excedentes, que são de livre oferta da empresa [17].
Nitidamente, todos os valores pagos que ultrapassem os limites mínimos constantes dos acordos e convenções poderão ter o tratamento fiscal mencionado no artigo 3º, §§ 1º e 3º da lei 10.101 de 19/12/2000, ou seja:
"A participação de trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
§ 1º Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente lei, dentro do próprio exercício de sua constituição.
...
§ 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados".
Com efeito, se a remuneração está assegurada, de um lado, assim como a participação acordada nos termos do artigo 2º, de outro, todo o excedente, sobre não ser dependente de qualquer acordo, por ser ato espontâneo da empresa, goza do mesmo tratamento a que se refere o artigo 3º supra mencionado [18].
É de se observar que do § 3º consta a expressão
"mantidos espontaneamente pela empresa",
em clara alusão à tríplice forma de atender aos interesses do trabalhador, ou seja:
"remuneração"
"participação nos lucros acordada"
"excedente livre independente de qualquer acordo, por ser espontaneamente ofertada pela empresa com critérios próprios de estímulo e avaliação de produtividade" [19].
Ora, a forma de permitir que os empregados recebam uma participação excedente nos lucros e resultados adotada pela empresa foi a de fortalecer o Plano de Previdência de cada um, constituindo uma poupança previdenciária para dias futuros, que deve seguir o regime jurídico das demais contribuições, gozando dos mesmos privilégios e benefícios.
Reza o artigo 3º da Circular n. 101/1999 artigo 6º e seu § único o seguinte:
"Art. 3º Nos planos do tipo composto, para cada diferente limite máximo estabelecido para as aplicações em investimentos de renda variável, observado o disposto no art. 9º do Regulamento anexo à Resolução CNSP n. 6, de 17 de novembro de 1997, serão instituídos um plano previdenciário e um fundo de investimento financeiro exclusivo, específicos.
...
Art. 6º O total das contribuições puras deverá ser aplicado pela EAPP, no respectivo fundo de investimento financeiro exclusivo, até o primeiro dia útil subseqüente à efetiva disponibilidade do valor das contribuições comerciais, em sua sede ou dependências, vedada a dedução de quaisquer taxas ou despesas que não a taxa de carregamento convencionada no contrato previdenciário.
§ único. Ao valos das contribuições facultativas adicionais, efetuadas por qualquer valor, a qualquer tempo, será dado idêntico tratamento àquele emprestado ao das contribuições de valor e periodicidade previamente estipulados" [20].
Como se percebe, a participação excedente, de um lado, não está submetida às aprovações determinadas por lei –sendo, a meu ver, inconstitucional, por configurar limitação a princípio do estatuto supremo--, mas goza, se realizada pela modalidade de adicional a um plano previdenciário complementar, do mesmo tratamento jurídico tributário, previdenciário e trabalhista das participações nos lucros e das contribuições às previdências privadas, visto que tal tratamento desonerativo decorre da Constituição, da legislação infraconstitucional e da regulamentar.
De início, porque é a própria Constituição que determina que tal participação é desvinculada da remuneração, não se confundindo com ela e nem podendo ter tratamento tributário, trabalhista ou previdenciário próprio das remunerações pelo trabalho prestado [21].
Por outro lado, excedente é aquilo que ultrapassa os limites mínimos convencionados, não sendo, pois, nem obrigatório, de um lado, nem de livre negociação de outro. Não sendo obrigatória, nem de livre negociação, por tratar-se de ato espontâneo e unilateral, nitidamente tal benefício pode ser outorgado da forma que parecer mais conveniente à consulente, já que constitui um "plus", um adicional da participação já assegurada, mediante negociação.
E, claramente, a modalidade escolhida é a melhor delas, pois beneficia o trabalhador, preservando-o das incertezas futuras, quando tiver menos força de trabalho, correr risco de desemprego, estiver com a saúde necessitada de atendimento ou incapaz de trabalhar. Garante-lhe, pois, pecúlio a ser recebido nos tempos de "vacas magras". Como José no Egito, que foi prudente ao aconselhar o faraó a se preparar para os sete anos de "vacas magras", segundo sua profecia, a modalidade escolhida pela consulente, para prevenir o futuro, com o excedente da participação, além dos limites convencionados, beneficia o trabalhador, garantindo seu futuro mais do que os planos convencionais. É de se relembrar, inclusive, a teoria fischeriana de que a oportunidade de investir, muitas vezes, deve superar a impaciência de gastar, com o que formatou a sua teoria do juro [22]. E foi o que ocorreu, visto que o investimento para o porvir, que a oportunidade de uma participação maior oferta, foi escolhida de preferência à mera outorga de recursos que poderiam ser gastos, em momentos de "vacas gordas", com a eliminação de reservas para os momentos de "vacas magras", lembrando-se o famoso episódio bíblico [23].
Como o regime jurídico das contribuições à previdência será idêntico ao das contribuições sociais que oferta, nitidamente o tratamento inclusive de impostos, não pode ser diferente, razão pela qual considero que goza dos mesmos benefícios e desonerações estimuladas pelo governo para a formação da previdência privada a favor dos trabalhadores privados e públicos, estes ainda mais privilegiados, à custa do dinheiro do contribuinte, do que os que militam no segmento privado.
Isto posto, passo a responder, de forma sucinta às diversas questões formuladas pela consulente.
1) Não há qualquer limite. Onde a lei não distinguir, não cabe ao intérprete distinguir. E onde a Constituição não distinguir, com muito mais razão. A participação nos lucros está assegurada, sendo que a lei só pode exigir um mínimo de acordo com o espírito da Constituição. Não há limite máximo, até porque se houvesse seria um contrasenso, na medida em que um princípio nitidamente voltado a beneficiar o trabalhador seria mutilado, em sua eficácia por legislador inferior. Não há qualquer limite às somas ofertada a título de participação, todas elas gozando o tratamento a que faz menção o artigo 3º da Lei 10.101/00 [24].
2) Sim. Pode a participação excedente, ao que foi acordado em convenções, ser direcionada a favor de seus celebrados, sob a forma de planos de previdência, visto que a escolha da forma é exclusivamente determinada pela empresa, por ser modalidade espontânea de participação.
E, nitidamente, se a modalidade de participação for aquela de contribuições a um fundo de previdência, por ser o regime jurídico de tais contribuições único –inclusive prevê contribuições espontâneas— gozaria a consulente e seus empregados do mesmo tratamento fiscal e previdenciário outorgado aos planos de previdência conforme textos retro-transcritos [25].
S.M.J.
São Paulo, 14 de Novembro de 2001.
IGSM/mos
PUNIBANCO2001-23
