PARECER JURÍDICO
CONTRATO INTERNACIONAL DE COMÉRCIO – SUPOSTA QUEBRA DE FIDELIDADE RECÍPROCA – EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS – NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM – CONSEQÜÊNCIAS DA EXTINÇÃO CONTRATUAL – POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DO CONTRATO
I – CONSULTA
Consulta-nos SALES ANDRADE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PEDRAS.
Relata que celebrou, em 29-4-2005, com LA QUARZITE, sociedade com sede em Barge (Itália), o "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita". E narra, em síntese, os seguintes fatos:
- Pela avença, se comprometeu a conceder a LA QUARZITE, o direito exclusivo de vender quartzito e outras pedras ornamentais para revestimento e pavimento.
- Em contrapartida, LA QUARZITE se comprometeu a adquirir, da consulente, a cada ano, a quantidade mínima de mercadoria equivalente ao valor de US$1.600.000 (um milhão e seiscentos mil dólares americanos).
- Em suma, trata-se de contrato de fidelidade recíproca.
- Foi notificado, em 15-5-2009, da "Risoluzione del Contrato di Concessione di Vendita in Esclusiva", por motivos que implicariam suposta quebra da fidelidade ajustada.
Indaga, em suma:
a)que instrumento jurídico poderia ser contraposto à notificação de "Risoluzione del Contrato di Concessione di Vendita in Esclusiva" enviada pela "LA QUARZITE S.R.L." (e sob quais argumentos jurídicos)?
b)quais os efeitos jurídicos da notificação de "Risoluzione del Contrato di Concessione di Vendita in Esclusiva"?
c)quais os potenciais direitos da consulente em relação ao rescindido contrato?
A importância da consulta ainda mais se acentua na medida em que a consulente já está sendo demandada, pelo outro pólo da relação jurídica de direito material (LA QUARZITE), em DOMANDA DI ARBITRATO RAPIDO, perante a CAMERA ARBITRALE DEL PIEMONTE. E corre o prazo de defesa.
II – PARECER
II.1. Das questões preliminares: foro competente e lei aplicável
Tratando-se de contrato internacional (fato interjurisdicional), duas questões preliminares exsurgem:
a)qual o foro competente para dirimir litígios decorrentes do "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita"?
b)qual a lei aplicável para a resolução do referido contrato, e para a regulação dos direitos e obrigações das partes envolvidas (a nacional ou a estrangeira)?
II.1.1. Do foro competente
É sabido que, em matéria civil, a competência da jurisdição brasileira decorre da escolha do foro, pelas partes, nos contratos escritos. O art. 78 do Código Civil estabelece: "Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes".
Por outro lado, o art. 12 da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei nº 4.657, de 04-9-1942) dita: "É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação".
Na hipótese em exame, pelo que se pode inferir do contrato, é a Itália o lugar de cumprimento da obrigação.
Além disso, o caso não se situa entre aqueles que atraem a atuação da jurisdição brasileira, como previsto no CPC [01].
Por derradeiro, as partes elegeram FORO ARBITRAL, como consta da Cláusula 11.2 do Contrato:
11. DIRITTO APPLICABILE E ARBITRATO
(...)
11.2. Qualsiasi controversia insorga tra LA QUARZITE e SALES ANDRADE a causa del, o in relazione al presente contratto (comprese quelle concernenti i contratti per la vendita del Prodotto tra le parti) è decisa in via definitiva secondo il regolamento d’arbitrato della Camera Arbitrale del Piemonte com arbitrato rapido o ordinario a seconda del valore della controversia. Sede d’arbitrato è Cuneo in Itália. Lingua del arbitrato è l’italiano.
Enfim, não se vislumbra razão jurídica que atraia para o Brasil o foro competente para deslinde da controvérsia.
II.1.2. Da lei aplicável
Definido o foro competente (Itália), cabe indagar da lei aplicável.
Dispõe o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Para boa aplicação desse art. 9º ao presente caso concreto há duas indagações prévias a serem respondidas:
a) qual o local da constituição da obrigação (caput do art. 9º)?
b) quem é o proponente e em que local reside (§ 2º)?
O contrato foi celebrado em BARGE (Itália), em 29-4-2005, donde se infere ser este o local da constituição da obrigação.
As características gerais do contrato, o teor de suas cláusulas, e notadamente, sua celebração na Itália e redação em idioma italiano indicam ser LA QUARZITE a proponente. É presumível que o proponente redija em seu próprio idioma e em sua praça.
Além disso, o contrato dispõe:
11. DIRITTO APPLICABILE E ARBITRATO
11.1. Il presente contratto è retto dagli, ed interpretato in conformità agli, usi del commercio internazionale generalmente riconosciuti applicabili ai contratti di concessione esclusiva di vendita.
(...)
Dessa forma, além da aplicabilidade da lei italiana, a cláusula em referência estaria a fazer remissão aos INCOTERMS, cabendo aqui lembrar a doutrina do saudoso Osíris ROCHA: "Nas relações internacionais atuais observa-se que as próprias partes vêm tentando escapar às dúvidas possíveis através da técnica de inserção nos contratos, como cláusulas, das normas legais dos países a que estejam ligadas. (...) Em contratos comerciais já surgiram termos internacionais (International Commercial Terms – INCOTERMS), sintéticos-abrangentes-uniformes" [02].
II.2 – Da inocorrência de quebra de fidelidade
A notificação em questão reputa à SALES ANDRADE as seguintes condutas, em suma:
- Mudança de direção administrativa na sociedade sem comunicação à outra parte – o que violaria a Cláusula 8.1 (e);
- Violação da cláusula de exclusividade, na medida em que a sociedade MINAS EXPORTAÇÃO DE PEDRAS LTDA., na qualidade de sociedade exportadora, teria vendido, nos anos de 2008 e 2009, para diversos países, produtos acobertados pela exclusividade de que goza LA QUARZITE. Aduz que MINAS EXPORTAÇÃO DE PEDRAS LTDA. tem como titular (95%) a Sra. Eledinei Helena Begalli de Andrade (casada com JOSÉ ALAOR). Por esta violação seria devida indenização no montante de US$100.000,00;
- Também não teria sido respeitada a garantia de qualidade dos produtos. A remessa de mercadoria, a partir de setembro/2007, ter-se-ia apresentado insuficiente e defeituosa – o que teria gerado diversas reclamações por parte de clientes importantes. Por essa violação seria devida indenização no montante de US$12.000,00;
II.2.1. Sobre a suposta mudança de direção administrativa
Ao tempo da celebração do contrato, o Presidente era o Sr. JOSÉ ALAOR SALES DE ANDRADE. A partir de 01º-2-2008, o comando teria sido transferido a LUIZ FELIPE BEGALLE DE ANDRADE (detendo 95% das quotas – e cabendo-lhe a administração) e Sra. MARIA JOSÉ DE SOUZA BEGALLI (com 5%).
Sem razão a "LA QUARZITE S.R.L.". Segundo documentação apresentada pela consulente, a alteração no seu estatuto social se efetivou sem alteração na administração da empresa, tendo o sócio majoritário transferido as suas quotas de participação para um de seus filhos, continuando, contudo, à frente dos negócios.
De ser observado, ainda, que a cessão das quotas se deu de maneira não onerosa, e a SALES ANDRADE é empreendimento familiar, que vem passando, de geração a geração, desde que foi constituída.
Não se trata a alteração societária de ato praticado com o intuito de burlar qualquer obrigação contratual, especialmente aquelas pactuadas no "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita", firmado com a LA QUARZITE em 29-4-2005, tanto assim que foi efetiva e normalmente mantida a exportação dos quartzitos, acatando-se os pedidos apresentados. Foi, enfim, dada regular continuidade ao pactuado.
II.2.2. Sobre a suposta violação da cláusula de exclusividade
A LA QUARZITE alega infração do aludido contrato de exclusividade pelo fato de a MINAS EXPORTAÇÃO DE PEDRAS LTDA ter efetuado a exportação de quartzitos nos anos de 2008 e 2009.
Ocorre, segundo a documentação apresentada, que a MINAS EXPORTAÇÃO DE PEDRAS LTDA é pessoa jurídica brasileira, totalmente distinta da SALES ANDRADE, tendo sido constituída em 24-1-2002 (conforme atos societários registrados na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais), anteriormente ao "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita".
E a referida sociedade sempre teve seus negócios próprios, com clientes distintos da SALES ANDRADE, não havendo como se cogitar da concorrência desleal disposta no item 10.1 do "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita":
10.ESTENSIONE
10.1. Tale contratto, comprese le clausole di esclusività reciproca , si estende automaticamente a qualsiasi Società o Ditta in cui i Signori Alaor Sales de Andrade e Ferrario Alessandro, o i loro famigliari di primo grado, abbiano partecipazioni e/o cariche sociali. Questo al fine di evitare il possibile verificarsi di eventuali situazioni ascrivibili a concorrenza sleale.
(...)
(Grifou-se)
A primeira observação a se fazer acerca dessa cláusula de exclusividade recíproca é a curiosa circunstância de ela se estender automaticamente a qualquer sociedade na qual o Sr. Alaor Sales de Andrade, ou seus familiares de primeiro grau, tenham participação.
Ora, estendendo a obrigação de fidelidade àqueles que não são parte na relação contratual, a cláusula é nitidamente abusiva, por dois motivos:
- Primus, porquanto consagra verdadeira presunção de má-fé – inaceitável em qualquer Estado de Direito;
- Secundus, porque é flagrantemente contrária à Constituição da República Italiana, especialmente no que concerne à: a) garantia de inviolabilidade da liberdade pessoal (art. 13), na medida em que proíbe a esses parentes a liberdade de contratar (que é um dos aspectos da liberdade pessoal); b) garantia da liberdade de iniciativa econômica privada (art. 41).
Se voi volete andare in pellegrinaggio nel luogo dove è nata la nostra Costituzione, andate nelle montagne dove caddero i partigiani, nelle carceri dove furono imprigionati, nei campi dove furono impiccati.
Dovunque è morto un Italiano per riscattare la libertà e la dignità, andate lì, o giovani, col pensiero, perchè lì è nata la nostra costituzione.
(Piero Calamandrei)
A Constituição da República Italiana, aprovada pela Assembléia Constituinte em 22-12-1947, foi promulgada e publicada, no dia 27 do mesmo mês, para vigorar a partir de 01º-1-1948. Após elencar seus PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (arts. 1º a 12º) [03], o texto se divide em duas partes:
PARTE I – DIREITOS E DEVERES DOS CIDADÃOS
- Relações Civis
- Relações Ético-Sociais
- Relações Políticas
PARTE II – ORDENAMENTO DA REPÚBLICA
- O Parlamento
- O Presidente da República
- O Governo
- A Magistratura
- As Regiões, as Províncias, os Municípios
- As Garantias Constitucionais
São 139 (cento e trinta e nove) artigos. Interessam-nos de perto os arts. 13 e 41:
PARTE I
DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI
TITOLO I
Rapporti Civili
Art. 13. La liberta personale e` inviolabile.
Non e ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, ne` qualsiasi altra restrizione della liberta personale, se non per atto motivato dall´autorita giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.
In casi eccezionali di necessita` ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l´autorita` di pubblica sicurezza puo` adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore alla autorita giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.
E` punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di liberta.
La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.
(...)
Art. 41. L´iniziativa economica privata e` libera.
Non puo` svolgersi in contrasto con l´utilita` sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla liberta`, alla dignita` umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perche` l´attivita economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
(Grifou-se)
Nem se diga que o art. 13 acima citado estaria se referindo tão-somente à liberdade física – aquela protegida por habeas corpus e medidas processuais assemelhadas. Nada disso. O alcance do art. 13 é muito maior, porquanto trata de liberdade pessoal, ou seja: de todos os aspectos da personalidade (entre os quais se incluem a liberdade de contratar). Essa é a posição defendida por constitucionalistas italianos de nomeada, como Giancarlo ROLLA: "Una visione espansiva, per contro, considera sai il diritto all’integrità fisica che a quella morale, per cui rientrerebbero nella garanzia dell’art. 13 Cost. tutte quelle restrizioni che, per il loro contenuto o per il modo in cui si estrinsecano, comportano anche una degradazione della persona, incidendo negativamente sulla sua personalità" [04].
No que concerne ao art. 41 da Carta Constitucional, ROLLO é igualmente enfático: "L’art. 41 costituisce il punto di approcio privilegiato alla temática dei rapporti economici. Le sue disposizioni, infatti, esprimono i tratti essenziali del sistema economico delineato dai costituenti: si riconosce l’iniziativa privata (l’iniziativa econômica è libera); vengono vietate attività suscettibili di contrastare con l’utilità sociale o di recare danno alla sicurezza, alla libertá, alla dignità umana (non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana); si prevedono forme di controllo e piani per indirizzare lo sviluppo economico verso il perseguimento di fini sociali (la legge determina i programmi ed i controlli oportuni perché l’attività econômica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali)" [05].
Por outro lado, todo o direito civil italiano, assim como o nosso, é norteado pelo princípio da boa-fé. É o que se infere do Codice Civile Italiano [06]. O contrato celebrado entre as partes caminhou na contramão dessa orientação, estabelecendo, aprioristicamente, que, se parentes do consulente constituírem sociedade com o mesmo objeto, seu intuito seria evidentemente fraudulento.
Isso significa a construção de uma figura que qualquer ordenamento jurídico, num Estado Democrático de Direito, repudia: a presunção da má-fé.
Ao revés, seja na ordem constitucional italiana, seja na nossa, boa-fé é princípio constitucional – da categoria dos implícitos.
Trata-se de princípio subjacente ao sistema constitucional italiano – e que emerge do texto expresso, imperativamente. Melhor dizendo, o princípio da boa-fé decorre diretamente de um dos PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS da Carta Maior da República Italiana: a dignidade da pessoa humana – art. 3o [07]. É um dos fins do Estado e do Direito propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. E nenhuma pessoa alcança o patamar da dignidade humana se sua boa-fé não é respeitada ou se, em torno de suas atitudes, o contrato ou qualquer estatuto jurídico faz operar presunção de má-fé. Dignidade humana é valor incompatível com tratamento de desconfiança, gratuito e implausível, na relação obrigacional ou mesmo em qualquer relação jurídica. Daí constituir a boa-fé princípio constitucional – da categoria dos inexpressos, mas com a mesma força e imperatividade dos princípios expressos.
Observa, a propósito, Aroldo Plínio GONÇALVES: "A dignidade humana é valor que não se negocia, como realmente sempre o foi, por isso nasce a ânsia de promovê-la já. Compreende-se, então, o apelo para que o Direito seja o elemento transformador da sociedade. Mas não se pode esquecer que a sociedade contemporânea não tem a pureza das primitivas, e já não aceita profetas com suas tábuas de leis. Quer fazer o seu destino e quer ser agente da sua história" [08].
Violando flagrantemente garantias constitucionais (arts. 13 e 41), restringindo a liberdade – irrenunciável – da pessoa humana e operando verdadeira presunção de má-fé, essa parte da Cláusula 10 ("o i loro famigliari di primo grado") é nula de pleno direito.
Mas, ainda que assim não fosse, a parte final da Cláusula em questão ("Questo al fine di evitare il possibile verificarsi di eventuali situazioni ascrivibili a concorrenza sleale") deixa claro que a proibição em foco tem finalidade específica: evitar a concorrência desleal. Assim, por força da interpretação teleológica, o rigor da Cláusula deve ser mitigado quando, embora formalmente violada, o evento – que se pretendia evitar – não tiver sido alcançado. É o que ocorreu aqui.
Nessa ordem de idéias, não se pode interpretar a lei apenas literalmente – como faz a LA QUARZITE. Necessário se torna pesquisar a ratio juris, o elemento teleológico que determinou sua existência, como ensinou o grande Carlos MAXIMILIANO, com a graça de seu estilo:
Toda prescrição legal tem provavelmente um escopo, e presume-se que a este pretenderam corresponder os autores da mesma, isto é, quiseram tornar eficiente, converter em realidade o objetivo ideado. A regra positiva deve ser entendida de modo que satisfaça aquele propósito; quando assim se não procedia, construíam a obra do hermeneuta sobre a areia movediça do processo gramatical.
Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística; por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática.
(Hermenêutica e Aplicação do Direito. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.151-2)
De ser visto, ainda, que a SALES ANDRADE sempre atendeu aos pedidos apresentados pela "LA QUARZITE", para quem despachou normalmente os produtos, sem nenhuma escassez, inclusive nas especificações pretendidas.
Assim, não há de se cogitar de infração do item 8.1. "e" do contrato de exclusividade sub examine.
II.2.3. Sobre a suposta insuficiência e falta de qualidade dos produtos
Por fim, LA QUARZITE alega que, a partir de setembro/2007 os produtos despachados pela SALES ANDRADE teriam sido "insuficientes" e, ainda, que as pedras seriam "defeituosas". Aduz que tal fato teria gerado diversas reclamações por parte de clientes europeus, com evidentes prejuízos para o seu comércio. Por essa suposta violação, pleiteia "indenização" de US$12.000 (doze mil dólares americanos).
Mas, de conformidade com a documentação exibida pela SALES ANDRADE, a LA QUARZITE jamais, apresentou qualquer elemento que viesse a comprovar eventuais reclamações quanto à qualidade dos quartzitos exportados. Em verdade, os sucessivos pedidos de remessa dos quartzitos, feitos habitualmente desde o início do contrato de exclusividade recíproca, são prova cabal e inequívoca de que os produtos atendiam às exigências de qualidade da LA QUARZITE, tendo perfeita aceitação no mercado.
De ser visto que os quartzitos são retirados diretamente da natureza, procedendo a SALES ANDRADE apenas ao seu corte, isso sempre com a observância das especificações das respectivas encomendas e com a utilização dos convenientes maquinários e insumos. Depois de recortadas, as pedras são embaladas e preparadas para exportação.
Os questionamentos da LA QUARZITE, pois, afiguram-se desarrazoados e infundados.
II.3 – Da exceptio non adimpleti contractus – violações contratuais perpetradas por LA QUARZITE
A SALES ANDRADE agiu no estrito cumprimento da avença datada de 29-04-2005, mas a "LA QUARZITE", a seu turno, não adimpliu com várias das suas obrigações, o que resta satisfatoriamente comprovado pelos documentos sobre os quais se pautou o presente estudo.
De fato. Pelo item 1.2. do referido "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita" estabeleceu-se a obrigação da "LA QUARZITE" em adquirir da SALES ANDRADE, a cada ano, a quantidade mínima de quartzitos equivalente ao valor de US$1.600.000 (um milhão e seiscentos mil dólares americanos). Ocorreu, porém, que os valores faturados anualmente foram sensivelmente inferiores (apesar da disponibilidade de quartzitos na SALES ANDRADE), senão vejamos:
- VALOR TOTAL DAS FATURAS (PERÍODO DE 01/05/2005 a 30/04/2006) ...... US$1.248.490,00
- VALOR TOTAL DAS FATURAS (PERÍODO DE 01-05-2006 A 30-04-2007) ...... US$1.748.805,87
- VALOR TOTAL DAS FATURAS (PERÍODO DE 01-05-2007 A 30-04-2008) ...... US$1.427.625,00
- VALOR TOTAL DAS FATURAS (PERÍODO DE 01-05-2008 A 30-04-2009) ...... US$591.831,81
Desse modo, na vigência do "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita" o total das faturas emitidas para "LA QUARZITE" foi de apenas US$5.016.752,68, enquanto a obrigação era da aquisição do valor mínimo de US$6.400.000. A diferença apurada, de US$1.383.247,32, representa lucros cessantes para a SALES ANDRADE e são passíveis de reparação pela "LA QUARZITE", na forma da lei civil italiana.
Dita circunstância, verificada desde o primeiro ano de vigência da contratação, e que veio se sucedendo nos anos subseqüentes, evidencia que foi a "LA QUARZITE" quem efetivamente violou os termos do "Contratto di Concessione Esclusiva di Vendita", causando evidentes prejuízos financeiros para a SALES ANDRADE.
Ademais, temos que a "LA QUARZITE" também violou o contrato de exclusividade recíproca no tocante aos prazos para pagamentos das faturas emitidas pela SALES ANDRADE.
Dos documentos apresentados pela SALES ANDRADE, temos como pendentes de pagamento as faturas abaixo listadas:
Fatura nº Valor US$ Data embarque Vencimento
19/2009 26.783,64 13/04/2009 13/05/3009
21/2009 25.556.30 30/04/2009 30/05/2009
23/2009 12.132,63 08/05/2009 08/06/2009
Todas as circunstâncias evidenciam que a "LA QUARZITE" foi quem deu causa à resilição motivada do contrato de exclusividade recíproca.
E não se pode exigir da SALES ANDRADE o cumprimento de quaisquer outras obrigações, em se aplicando o princípio jurídico exceptio non adimpleti contractus, que é agasalhado pela legislação italiana, aplicável para a solução do pré-litígio em comento.
A questão é de direito. Tratando da eccezione d’inadempimento, dispõe o art. 1.460 do Código Civil italiano: "Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano estabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto (1.565)".
Correlacionam-se com o preceito da exceção do contrato não cumprido os seguintes dispositivos do Código Civil italiano:
Art. 1.455 – Importanza dell’inadempimento
Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti há scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra (1.522 e seguenti, 1564 e seguente, 1668, 1901).
(...)
Art. 1.564 – Risoluzione del contratto
In caso d’inadempimento (1.218) di una delle parti relativo a singole prestazioni, l’altra può chiedere la risoluzione del contratto, se l’indempimento ha una notevele importanza (1455) ed è tale da menomare la fiducia nell’esatezza dei sucessivi adempimenti.
Art. 1.565 – Sospensione della somministrazione
Se la parte che ha diritto alla somministrazione è inadempiente e l’inadempimento è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l’esecuzione del contratto senza dare congruo preavviso (1.455, 1.460).
São preciosos, nesse contexto, os ensinamentos do ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça Ruy Rosado de AGUIAR JÚNIOR:
No entanto, bem diferentemente ocorre na ação de resolução. Alegando o incumprimento do credor, o réu não está querendo apenas encobrir, para afastar temporariamente, o direito extintivo do autor, mas negar de todo a própria existência desse direito porque um dos requisitos da resolução é não ser o credor inadimplente. Logo, a alegação de incumprimento do auto não é só exceção, é defesa que ataca o próprio direito alegado pelo Autor. Ademais, não é da simples oferta de cumprimento do credor, formulada diante da defesa do devedor, ou mesmo de seu efetivo cumprimento, que nasce ao autor o direito de resolver. É que o fundamento de seu pedido não se compõe com a sua saída do estado de inadimplência. Se o juiz acolher a oferta do credor em cumprir, aceitando, assim, a defesa do réu, não pode desde logo decretar a resolução, porque, então, surgiu ao devedor a oportunidade para efetuar a sua prestação. E se o juiz não pode resolver, também não pode condenar o réu ao adimplemento, porque a ação é, em princípio, apenas para a resolução.
Na hipótese de o credor vir a cumprir com a sua prestação, nem por isso o réu passa a aceitar que se efetive o direito pretendido pelo credor na ação de resolução, porque ele pode, então, estar interessado em adimplir, isto é, manter o contrato.
Isso mostra nitidamente que a alegação de incumprimento do credor funciona como exceção na ação de adimplemento, em que a defesa apenas encobre a pretensão do autor mas, uma vez acontecendo o cumprimento reclamado pelo réu, na exceção, deve o devedor imediatamente prestar a sua parte. Porém, não atua do mesmo modo na ação de resolução, na qual se apresenta como uma defesa contra o próprio direito extintivo invocado pelo credo, afastando-o definitivamente.
A distinção tem singular importância para a distribuição do ônus da prova e para a fixação dos limites de apreciação do juiz [09].
Em sua obra, o eminente Ministro aponta diversos precedentes de seu Tribunal acerca de resolução de contrato. Destacamos aqui apenas um deles, no qual se entendeu que não seria possível a extinção do contrato quando há adimplemento substancial por parte do devedor [10].
II.4 – Da contradição no comportamento contratual – pedido de mercadoria após a notificação de extinção do contrato – Nemo potest venire contra factum proprium
A "LA QUARZITE" demonstra comportamento contraditório: após expedir notificação de resilição motivada do contrato, solicitou mercadoria da SALES ANDRADE. Tal ocorreu em 30-5-2009, via correio eletrônico.
A propósito do axioma nemo potest venire contra factum proprium, Judith MARTINS-COSTA (que insere esse instituto no âmbito do princípio da boa-fé objetiva) anota que incorre nessa proibição "quem exerce posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrência de dois comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o primeiro (o factum proprium) contrariado pelo segundo". E esclarece que "o verdadeiro desenvolvimento do venire contra factum proprium, na Alemanha, ocorreu por volta da década de 70 do Século XX, com as construções que lograram associá-lo ao princípio da boa-fé objetiva".
Demonstra, nesse passo, a incompatibilidade entre a contradição própria e a responsabilidade jurídica:
Daí estabelecer-se a relação entre o venire e boa-fé objetiva, isto é, a boa-fé ética ou "regra de conduta leal", que prescinde da atenção aos aspectos psicológicos, não pressupondo, necessariamente, a errônea crença, nem a má-fé ou a negligência culpável como elementos da expectativa criada na contraparte. (...) Nessa perspectiva, não consubstancia uma específica proibição da má-fé e da mentira, mas, verdadeiramente, uma aplicação do princípio da confiança no tráfico jurídico [11].
Fala-se, aqui, pois, no dever de coerência. Em Direito Administrativo, por exemplo, essa orientação obriga a Administração Pública a se conformar com as regras que ela própria instituiu. Exemplo concreto nos foi trazido por TÔRRES, em memorável conferência [12].
Já no Direito Privado, a proibição do venire é correspectiva. Obriga reciprocamente as duas partes do contrato – vedando comportamento contraditório de uma em relação à outra.
No caso em exame, que se pode inferir desse comportamento contraditório?
A resposta emerge com evidência: a despeito de momentânea insatisfação manifestada por LA QUARZITE, sua verdadeira intenção não é a de rompimento do contrato. Caso contrário, não efetuaria novo pedido.
Em meio a essa contradição, deve-se dar mais ênfase à verdadeira intenção das partes que ao sentido literal da linguagem, interpretando-se essa seqüência de acontecimentos de modo a preservar a continuidade do contrato. Essa orientação está clara no Código Civil italiano:
CAPO IV
Dell’interpretazione del contratto
Art. 1.362 – Intenzione dei contraenti
Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.
Per determinar ela comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.
(...)
Art. 1.366 – Interpretazione di buona fede
Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (1.337, 1371, 1.375).
Art. 1.367 – Conservazione del contratto
Nel dubbio, il contratto o le singole clausole deveno interpretarsi nel senso in cui possono avere qualque effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (1.424).
II.5 – O Direito do Comércio Internacional – aspectos relacionados ao presente caso concreto
Sobre os contratos internacionais de comércio, Suzan Lee Zaragoza DE ROVIRA adverte: "(...) os parceiros no comércio internacional, via de regra, não estão numa situação de igualdade de barganha: temos, de um lado, as nações desenvolvidas e, de outro, os países em desenvolvimento e os subdesenvolvidos, cujas diferenças, não só de ordem econômica, mas também política, social e histórica contribuem para a complexidade desse painel, onde se desenrolam as relações internacionais, das quais o contrato internacional é o instrumento por excelência" [13].
Noutro ângulo de análise, DE ROVIRA trata da tese da autonomia do contrato de comércio internacional – que o desvincularia de qualquer sistema de Direito Positivo (ou seja: a nova Lex Mercatoria): "Justamente em razão das dificuldades no sentido de uma sistematização ou harmonização das regras de conflitos de leis em matéria de contratos internacionais, surgiu a proposição doutrinária relativa à autonomia do contrato internacional" [14].
Enfim, tratar-se-ia de um regramento autônomo a ser utilizado em lugar da lei. Parece ter sido essa a orientação seguida por LA QUARZITE em sua demanda, haja vista que a petição inicial ampara-se tão-somente no contrato, sem mencionar qualquer preceito do direito positivo italiano.
DE ROVIRA, no entanto, após asseverar que "tal proposição é extremamente contrária ao Princípio da Segurança do Direito", demonstra claramente a superação dessa tese, destacando o pensamento de diversos autores estrangeiros, além do nosso Luiz Olavo BAPTISTA – com sua habitual precisão científica [15].
E, de forma expressiva, DE ROVIRA conclui seu raciocínio: "A crítica de Luiz Olavo Baptista é lúcida e objetiva. Com efeito. A tese que pareceu iluminar ou abrir um caminho definitivo para questão dos conflitos de leis em matéria de contratos internacionais, seduzindo os juristas que nela vislumbravam um autêntico direito supranacional, não resiste nem aos argumentos de ordem formal e prática, já ventilados por Loussouarn e Bredin, mas, pior do que isso, representa um perigoso instrumento nas mãos das multinacionais, contra seus fracos parceiros, países importadores de capital e de tecnologia, mas ricos em recursos minerais, para cuja exploração dependem dos recursos financeiros e tecnológicos das primeiras" [16].
Como se vê, a malfadada tese da "autonomia", além de técnica e cientificamente incorreta (a par de ultrapassada), não se presta senão a acentuar a desigualdade entre os dois pólos da relação obrigacional.
Daí nossa abordagem do problema tendo em conta também o Direito Positivo, sem olvidar os princípios e cânones maiores da Teoria Geral do Direito.
II.6 – Da Arbitragem Comercial Internacional – o rito na Itália
L’arbitrato si fonda su un patto compromissorio, che può avere la forma del compromesso e della clausola compromissoria.
Iniziando dal compromesso, disciplinatto dall’art. 806 c.p.c., se ne afferma la natura contrattuale: si tratta di un apposito contratto di diritto privato (che ha però effetti soprattutto di diritto processuale) che devolve alla risoluzione tramite lodo arbitrale una singola e concreta controversia già insorta, indipendentemente dalla circostanza che essa sai o meno già azionata in un processo ordinario.
(...)
L’altra forma che può assumere il patto compromissorio è quella della clausola compromissoria, disciplinata dall’art. 808 c.p.c.: è un patto accessorio ad un contrato con il quale le parti stabiliscono che le eventuali controversie future che sorgano in ordine ad un rapporto giuridico perfezionato saranno devolute alla cognizione degli arbitri. Ne deriva che la clausola compromissoria può riguardare solo controversie contrattuali e viene stipulata prima che queste controversie sorgano [17].
Diante dos termos do CONTRATO, o primeiro diploma a ser estudado é o REGOLAMENTO da CAMERA ARBITRALE DEL PIEMONTE (In vigore dal 1º maggio 2009), especialmente sua PARTE III, que leva o título PROCEDURA DI ARBITRATO RAPIDO. Dois aspectos merecem, aqui, abordagem imediata: CONCILIAÇÃO e RECONVENÇÃO. Ao final, cuidemos do problema do reconhecimento do laudo arbitral.
II.6.1. Da Conciliação
Enrico ALLORIO, notável jurista italiano, ensinou: "Conviene entenderse sobre la tentativa de conciliación. No se niega la existencia en el código de un artículo que la disciplina (el 185). Sin embargo, la conciliación es iniciativa que el juez podría tomar aunque el código nada dijese de ello. Mi experiencia personal me recuerda composiciones promovidas, con mayor o menor fortuna, por los jueces, aun bajo el viejo código; y si ello ocurría entonces com menor frecuencia, se explica muy bien, por cuanto el contacto entre el juez y las partes era más raro: solemente se producían el el caso de instructorias sobre pruebas a constituirse. Puesto que la tentativa de conciliación por parte de los jueces (aunque fuera por móviles no siempre altruistas...) es in rerum natura, tanto valía que el legislador la disciplinase, sobre todo para conferir eficacia ejecutiva al acta que documenta su resultado [18]".
No REGOLAMENTO da CAMERA ARBITRALE DEL PIEMONTE, o instituto da conciliação mereceu destaque [19].
II.6.2. Da Reconvenção
No Direito italiano, o instituto da RECONVENÇÃO é contemplado, em primeira linha, no CODICE DI PROCEDURA CIVILE (Regio Decreto 28 ottobre 1940, n. 1443) [20].
Quanto à hipótese em exame, a possibilidade de RECONVENÇÃO é prevista no art. 12 do REGOLAMENTO da CAMERA ARBITRALE DEL PIEMONTE. É cabível no caso presente e compatível com o rito ARBITRATO RAPIDO, como, aliás, infere-se da combinação dos arts. 19.1 e 19.5 do REGOLAMENTO, bem como dos próprios termos da intimação recebida pela consulente – em 23-6-2009.
Há, aqui, elementos suficientes para a Reconvenção, haja vista que diversas são as violações contratuais perpetradas por LA QUARZITE, como visto em linhas anteriores destes fundamentos.
A combinação dos mesmos dispositivos acima mencionados estabelece, como regra geral, que o ajuizamento de Reconvenção não implica alteração de rito (ARBITRATO RAPIDO para ARBITRATO ORDINARIO). Todavia, isso pode ocorrer, em caráter excepcional, e a juízo da Câmara Arbitral, desde que a própria demanda reconvencional supere o limite de 150.000
€ [21]. Isso exigirá, contudo, complementação de caução.II.6.3. Do reconhecimento do laudo arbitral
Anota Hermes Marcelo HUCK: "O laudo arbitral estrangeiro usualmente apresenta maiores dificuldades de reconhecimento e execução do que a própria sentença estrangeira. A origem do laudo, em si, já é fonte de incertezas, quando de sua apresentação perante um Judiciário estrangeiro. Com efeito, uma decisão arbitral pode ter sido tomada por árbitros escolhidos ad hoc pelas partes, ou ainda por instituições ou órgãos permanentes de arbitragem (como a Câmara de Comércio Internacional de Paris ou a American Arbitration Association),a que as partes contratualmente se submetem. Essa possibilidade de sentença arbitrada não apenas por árbitros individuais nomeados diretamente pelas partes é reconhecida pela Convenção de Nova York de 1958 sobre arbitragem comercial internacional, mas ainda assim causa divergência em determinados sistemas processuais perante os quais se apresenta ".
(...)
"No Brasil, há um complexo ritual a ser seguido, desde a publicação do laudo arbitral no exterior até o momento de sua execução judicial. O volume de exigências e requisitos chega a desestimular a adoção do procedimento arbitral com fórmula para a pacífica solução de conflitos surgidos na prática do comércio internacional. Há algumas décadas passadas, quando a arbitragem não conquistara ainda as simpatias da maior parte dos comerciantes e advogados militantes na área comercial internacional, a longa liturgia processual para reconhecimento de laudo estrangeiro era admissível. (...)".
(...)
"O Supremo Tribunal brasileiro, como já ficou evidenciado, tem demonstrado certa reserva perante laudos arbitrais estrangeiros. É notório que a arbitragem comercial ganhou proeminência no mundo do comércio internacional justamente em função de seu propalado dinamismo na solução de pendências, em contraste com a lentidão usual dos tribunais estatais. É forçoso reconhecer, entretanto, que, quando há necessidade de execução do laudo arbitral, à falta de seu cumprimento voluntário e aceitação de boa-fé pela parte nele condenada, desaparece todo o dinamismo da arbitragem [22]" (Grifou-se).
Com a Emenda Constitucional 45, essa competência foi transferida ao Superior Tribunal de Justiça [23]. No entanto, ainda são cabíveis os comentários de Celso Ribeiro Bastos, abaixo transcritos [24].
