4. Dimensão da responsabilidade do locatário e dos fiadores pelas obrigações contratuais assumidas
No tocante à responsabilidade civil pelas obrigações decorrentes do contrato de locação examinado, a conclusão a que se chega é uma só: - o locatário e os fiadores são devedores solidários pela integralidade dos valores que estão sendo cobrados pela empresa locadora no processo de execução objeto deste parecer! Não há qualquer possibilidade de conjectura em sentido contrário.
A partir do momento em que os fiadores assinaram o contrato de locação, onde expressamente assumiram a condição de devedores solidários e pagadores principais das obrigações contratuais assumidas (ver cláusula 13), tornaram-se devedores das dívidas daí decorrentes no mesmo patamar de responsabilidade assumida pelo locatário. Vale lembrar que em termos do pacto de fiança, essa assunção de responsabilidade por parte dos eventuais fiadores é de juridicidade inquestionável, já que expressamente permitido pelo Código Civil brasileiro (CC, art. 828, II).
A obrigação assumida pelo locatário e pelos fiadores é solidária, o que significa dizer que todos são considerados devedores principais pela totalidade da dívida, mesmo porque a solidariedade entre o locatário e os fiadores ficou expressamente consignada no contrato, basta que se confira a cláusula 13.
À luz desse panorama, todos – locatário e fiadores – respondem pela dívida cobrada no processo de execução, e levando-se em conta que o pacto de fiança não previu o benefício da divisão, cada um dos fiadores está obrigado pela totalidade da dívida.
Se porventura algum fiador pagar a dívida que está sendo executada, terá direito de exigir dos outros fiadores a respectiva quota de sua responsabilidade.
Mais ainda, tendo em vista que a dívida que está sendo cobrada no processo de execução foi gerada exclusivamente pelo locatário, qualquer dos fiadores que a saldar poderá exigir deste – locatário – que lhe reembolse o valor pago, o que deverá ser feito amigavelmente ou, se preciso for, pelas vias judiciais próprias.
No caso de qualquer dos fiadores optar em pagar a dívida cobrada no processo de execução, entende-se por vias judiciais próprias para o recebimento do valor que pagou, o próprio processo de execução já instaurado, já que o pagamento importa numa das hipóteses sub-rogação legal que autoriza aquele que pagou a prosseguir na execução em andamento.
Ou seja, o fiador que optar em pagar a dívida executada tornar-se-á credor do locatário e dos demais fiadores, podendo cobrar o valor pago no mesmo processo de execução, não havendo necessidade de ajuizamento de outra ação para este fim.
5. O título executivo extrajudicial formado pelo contrato de locação
O contrato de locação objeto deste parecer reúne todas as condições necessárias que configuram o título executivo extrajudicial previsto no art. 585, II, do Código de Processo Civil, ou seja, trata-se de "documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas".
Além do mais, a certeza, a liquidez e a exigibilidade que a lei processual exige para viabilizar o processo de execução para cobrança de dívida também estão presentes no título.
A certeza está representada na existência do título executivo, no caso, o próprio contrato de locação. A liquidez está representada nas verbas que não foram pagas pelo locatário e que são identificadas no aluguel, nos encargos condominiais e no fundo de promoções coletivas, respectivamente previstos nas cláusulas 7, 9 e 10 do contrato de locação. Por fim, a exigibilidade está representada no inadimplemento da obrigação por parte do locatário e na possibilidade de o locador exigir o cumprimento da obrigação.
Dessa forma, conclui-se que o contrato de locação que constituiu o título extrajudicial no qual está baseado o processo de execução preenche todas as condições legais. Não foi por outra razão que o juiz da causa determinou a citação de todos os devedores.
6. A situação do processo de execução
Como já afirmado, a ação que deu origem o processo de execução examinado foi distribuída no foro da comarca de Jundiaí no dia 17/ago/2006, e está em trâmite junto à 4ª Vara Cível, sob nº 1.347/06. O despacho liminar positivo data de 23/ago/2006, onde foi determinada a citação dos devedores e onde também foi fixado honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito executado.
Muito embora ainda não tenha sido citado, o consulente teve notícia da execução por força da restrição (negativação) de seu nome junto ao banco de dados da SERASA gerada pela distribuição no Poder Judiciário do respectivo processo, o que lhe impediu de, recentemente, realizar certa operação de crédito no Banco de varejo do qual é correntista.
Também se observa que o quantum debeatur a que se chegou na "memória discriminada e atualizada do débito" está correto, tendo sido utilizado o índice de correção praticado no contrato (IGP-DI) e os devidos acréscimos previstos, tal como o decorrente dos juros de mora a razão de 1% (um por cento) ao mês e a multa moratória de 10% (dez por cento) sobre o valor global da dívida em atraso, conforme previsão da cláusula 12.1, itens a, b e c.
Deve ser observado que as despesas judiciais com o processo de execução também deverão ser arcadas pelos executados – locatário e fiadores – (ver cláusula 12.1, item c), sendo que até o presente momento essas despesas totalizam R$ 2.404, 05 (dois mil, quatrocentos e quatro reais e cinco centavos), representados por R$ 2.337,85 de "taxa judiciária", R$ 59,20 de "diligência de oficial de justiça" e R$ 7,00de "taxa de mandato" (cfr. na cópia dos autos).
7. Aspectos do manejo de medida judicial para afastar a restrição (negativação) junto à SERASA durante o trâmite do processo de execução
Uma das grandes preocupações externadas pelo consulente em relação ao caso objeto deste parecer, é o fato de que seu nome e de seu cônjuge foram negativados no banco de dados da SERASA, o que lhe está a impedir a realização de operações de crédito junto aos Bancos dos quais é correntista.
De fato, devido a certo convênio celebrado entre o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e a empresa SERASA, toda e qualquer ação ajuizada em face de alguém fará com que o respectivo réu/executado tenha seu nome apontado no respectivo banco de dados, o que significa dizer que, na prática, este sujeito terá suas operações de crédito total ou parcialmente inviabilizadas. E é exatamente isso que está acontecendo com o consulente, já que a existência do processo de execução gerou sua negativação.
Como é sabido, parcela expressiva da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, admite medidas de urgência para afastar o nome do devedor de banco de dados (SERASA, SPC etc) enquanto pendente ação onde se discute o respectivo débito.
Contudo, é bom que se deixe claro, ainda que a medida de urgência tenha seja requerida através de tutela antecipada ou tutela cautelar, deverão estar presentes os requisitos legais autorizadores da concessão da tutela de urgência, o que significa dizer que será necessária presença do fumus boni juris e do periculum in mora. No caso examinado, ainda que inequívoca a presença do periculum in mora, o fumus boni juris não aparece com a mesma contundência, ainda mais se levarmos em consideração que os executados – locatário e fiadores – não dispõem de matéria defensiva série e consistente a ser alegada para atacar o título extrajudicial ou mesmo o valor que está sendo cobrado no processo de execução.
Seja como for, a possibilidade de afastar a negativação da SERASA através de medida judicial de urgência existe e nada impede que seja requerida e, eventualmente, concedida.
Em síntese, a possibilidade hipotética de concessão de tutela jurisdicional de urgência para afastar a negativação junto à SERASA, não significa que isso seria vantajoso à luz do caso concreto sob exame, até mesmo porque geraria mais custos ao consulente além dos que obviamente terá com a eventual manutenção do processo de execução que sofre, tal como seriam os gastos com honorários advocatícios para o manejo de uma eventual medida judicial de urgência.
8. Irrelevância da ação ordinária ajuizada visando a revisão das cláusulas do contrato de locação
Houve ação ordinária de revisão contratual cumulada com pedido de repetição de indébito mais indenização por perdas e danos ajuizada pelo locatário ([LOCATÁRIO]) em face da locadora ([PROPRIETÁRIO DO SHOPPING #1]), distribuída na 3ª Vara Cível sob nº 414/06, cuja sentença que julgou totalmente improcedente o pedido do autor/locatário foi prolatada em 24 de maio de 2006.
Afirmo desde já: essa ação ordinária de revisão contratual é totalmente irrelevante diante do processo de execução que foi instaurado, conforme expressa disposição do § 1º do art. 585 do Código de Processo Civil brasileiro.
Conforme se observa na sentença da ação ordinária de revisão contratual, os argumentos trazidos na causa de pedir para sustentar o respectivo pedido foram os seguintes: nulidade do contrato por conter cláusulas abusivas; irregularidades na fixação e cobrança do "aluguel mínimo"; irregularidade na cobrança de aluguel sob percentual das vendas e de aluguel em dobro no mês de dezembro; ilegalidade na utilização do IGP-DI como índice de reajuste; cobrança de despesas condominiais excessivas; irregularidade da cobrança de fundo de promoção; ilegalidade da obrigatoriedade do locatário filiar-se à "Associação dos lojistas do [SHOPPING]"; que a solução da demanda deveria se pautar pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.
Pois bem.
Todos esses argumentos de que se valeu o locatário, um a um, foram contundentemente rechaçados pela sentença que julgou improcedente o pedido. E isso por uma razão muito simples: não existe qualquer ilegalidade/abusividade que desautorize o contrato de locação que Carlos José Bezzuti celebrou com as empresas locadoras!
Numa só palavra: a sentença prolatada pelo magistrado da 3ª Vara Cível de Jundiaí nos autos de nº 414/06 está absolutamente correta e muito bem adequada às regras da Lei do Inquilinato e da dinâmica das relações entre lojistas e empreendedores de shopping center que são praticadas no Brasil.
8.1 Prognóstico negativo quanto ao desfecho da ação ordinária de revisão contratual: minha opinião à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP)
Muito embora o processo da ação ordinária de revisão tenha sido conduzido de forma rigorosamente correta e empenhada pelos advogados que patrocinam aquela causa, inclusive já tendo sido impugnada a sentença por recurso de apelação, não vislumbro qualquer possibilidade de eventual reversão da situação quando do julgamento do recurso pelo TJSP.
A razão para isso é simples e reside em dois fatores facilmente perceptíveis: i) a sentença de improcedência está perfeitamente enquadrada na legislação que rege a matéria; ii) a jurisprudência pacífica do TJSP é no mesmo sentido da conclusão adotada pela sentença. Logo, não há prognóstico favorável quanto a uma eventual reforma da sentença que resolveu o processo nº 414/06 da 3ª Vara Cível de Jundiaí.
A título de mera ilustração, vejamos algumas Ementas de acórdãos recentes prolatados pelo TJSP em casos assemelhados ao que se analisa neste parecer:
LOCAÇÃO – Comercial – "Shopping Center" – Cláusulas abusivas – Inexistência – Descumprimento contratual pela parte contrária – Inocorrência – Álea assumida pelo comerciante – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido (Apelação sem Revisão nº 1.027.612-0/3 – Sorocaba – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Artur Marques – 07.08.06 – v.u. – Voto nº 11.751).
LOCAÇÃO – Comercial – "Shopping Center" – Ação de indenização – Frustração com o empreendimento – Alegada abusividade das cláusulas contratuais – Inocorrência – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Impossibilidade – Indenização por danos morais incabíveis – Observação do princípio "pacta sunt servanda" – Necessidade – Ação improcedente – Recurso improvido (Apelação com Revisão nº 860.967-0/1 – Campinas – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Mendes Gomes – 15.05.06 – v.u. – Voto n. 10.740).
LOCAÇÃO COMERCIAL – Bem imóvel – Loja situada em "shopping center" – Anulatória de cláusula contratual – Previsão de aumento real periódico do locativo, com concomitante atualização monetária – Licitude – Natureza distinta de ambas – Observância da "pacta sunt servanda" – Anulatória improcedente – Sentença mantida – Recurso improvido (Apelação Cível nº 785.380-00/0 – Mogi das Cruzes – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Mendes Gomes – 20.03.06 – v.u. –Voto n. 10.134).
Locação Comercial – Shopping Center – Insucesso do lojista – Pretensão a imputação de culpa do empreendedor – Descabimento – Inexistência de inadimplemento contratual do locador – Avaliação de todos os fatores de sucesso ou fracasso que estavam dentro do risco ordinário do comerciante – Propaganda enganosa não demonstrada – Ação de rescisão contratual cumulada com indenização por perdas e danos materiais e morais improcedente – Recurso desprovido (Apelação nº 830036-0/3 – Suzano – 35ª Câmara de Direito Privado – 20.02.06 – Rel. Des. Artur Marques – v.u. – Voto n. 10.433).
LOCAÇÃO COMERCIAL – Bem imóvel situado em "Shopping Center" – Despejo por falta de pagamento – Desnecessidade de arcar com os encargos de condomínio e fundo de promoção – Inadmissibilidade – Impossibilidade de ignorar a obrigação assumida pelas despesas acessórias da locação – Precedentes – Recurso improvido (Apelação nº 791.483-0/9 – São Paulo – 25ª Câmara de Direito Privado – Relator: Marcondes D’Angelo – 31.01.06 – v.u. – Voto n. 11.343).
DESPEJO – Locação – Centros comerciais – Contrato misto – Caução – Admissibilidade – Nas relações entre lojistas e empreendedores de "Shopping Center" prevalecerão a condições livremente pactuadas no contrato e, subsidiariamente, as disposições procedimentais previstas na lei de locações – Recurso dos fiados improvido e provido o dos locadores (Apelação Cível nº 87.646-0/4 – São Bernardo do Campo – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Clóvis Castelo – 06.06.05 – v.u.).
LOCAÇÃO – Imóvel comercial – Loja em "shopping center" – Cláusula contratual prevendo aluguel em dobro no mês de dezembro – Validade em face da remuneração mensal característica dos centros comerciais, estabelecida em percentual sobre faturamento – Mês em que as vendas ascendem extraordinariamente – Contrato integrado por "normas gerais" peculiares ao empreendimento às quais adere previamente o locatário – Anuência que resulta em ato jurídico perfeito e acabado, obrigando as partes em tudo quanto foi ajustado – Compatibilidade de tais normas com o regime do Dec. 24.150/34, sob o qual celebrado o ajuste – Inexistência de violação dos arts. 29 e 30 (2º TACivSP) RT 620/131.
Temos aí alguns exemplos emblemáticos da compreensão da jurisprudência do TJSP sobre as relações havidas entre lojistas e empreendedores de shopping center, o que me autoriza a afirmar que a ação de revisão contratual ajuizada pelo locatário, data venia, está realmente fadada à total improcedência e ao conseqüente improvimento do recurso de apelação interposto.
8.2 Existência, também, de ação de despejo julgada procedente com base no mesmo contrato de locação: repetição e insucesso dos fundamentos
Também existe uma ação de despejo que foi movida em face de [LOCATÁRIO], que tramitou na 5ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí sob nº 258/04. A sentença que julgou procedente o pedido com o conseqüente decreto de despejo foi datada em 04/junho/2005.
Nessa ação, o locatário lançou suas alegações defensivas na mesmíssima linha de argumentação já mencionada, inclusive tendo se valido de reconvenção que, através de recurso de agravo interposto pela locadora, foi afastada pelo Tribunal ad quem.
A sentença do despejo descreve os argumentos de que se valeu o locatário, aliás, os mesmos que foram utilizados na ação de revisão do contrato. Em síntese: nulidade do contrato por conter cláusulas abusivas; irregularidades na fixação e cobrança do "aluguel mínimo"; irregularidade na cobrança de aluguel sob percentual das vendas e de aluguel em dobro no mês de dezembro; ilegalidade na utilização do IGP-DI como índice de reajuste; cobrança de despesas condominiais excessivas; irregularidade da cobrança de fundo de promoção; ilegalidade da obrigatoriedade do locatário filiar-se à "Associação dos lojistas do [SHOPPING]"; que a solução da demanda deveria se pautar pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.
Dada a procedência do pedido de despejo, em termos práticos significa dizer que todos os fundamentos utilizados pelo locatário na respectiva ação também foram integralmente repelidos pelo juiz que decretou o despejo (5ª Vara Cível de Jundiaí, proc. nº 258/04).
