CONSULTA
Interessado: Brigadeiro Engenheiro Maurício Pazini Brandão
Assunto: Acumulação de proventos com vencimentos
O Consulente, Brigadeiro Engenheiro Maurício Pazini Brandão, PHD, na reserva remunerada, solicitou junto ao Magnífico Reitor do ITA, Tenente Brigadeiro Reginaldo, sua nomeação para o cargo de Professor Titular daquela prestigiosa instituição de ensino.
Esclarece o Consulente que existem pareceres contrários dos eminentes consultores jurídicos do Ministério da Defesa e do Comando da Aeronáutica, entendendo impossível a acumulação de vencimentos com proventos da aposentadoria. Esclarece, ainda, que outros dois pareceres, o do eminente consultor jurídico da Marinha e o do constitucionalista Dirceo Torrecillas são favoráveis a acumulação pretendida.
Assim, pede nosso pronunciamento a respeito.
OPINIÃO LEGAL
Como a matéria concernente a servidores públicos civis e militares foi tratata pelas Constituições Brasileiras
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18-09-1946 em seu Título VII tratava das Forças Armadas, prescrevendo em seu art. 182, §§ 3º, 5º e 6º:
"Art. 182. ...............................................................................
§ 3 º - O militar em atividade que aceitar cargo público permanente, estranho à sua carreira, será transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei.
...............................................................................................
§ 5 º - Enquanto perceber remuneração de cargo permanente ou temporário, não terá direito o militar aos proventos do seu posto, quer esteja em atividade, na reserva ou reformado."
O art. 185, inserido no Título VIII pertinente aos Funcionários Públicos, não trazia vedação quanto a acumulação de proventos e remuneração, vedando somente os funcionários públicos a acumularem cargos, exceto o de juiz com o magistério secundário, e superior, e o de dois cargos de magistério ou o de um cargo de magistério com outro técnico ou científico, contanto que houvesse correlação de matérias e compatibilidade de horário.
A Constituição Federal de 1967, ao tratar das Forças Armadas em sua Seção VI, prescrevia no § 3º do art. 92 e no § 6º, de seu art. 93:
"Art. 92. ................................................................................
§ 3º. O militar da ativa que aceitar cargo público permanente, estranho à sua carreira, será transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei."
"Art. 93.....................................................................................
..................................................................................................
§ 6º. Aplica-se aos militares o disposto nas § § 1º, 2º e 3º do art. 101, bem como aos da reserva e reformados ainda o previsto no § 3º do art. 97"
O § 3º, do art. 97 inserido na Seção VII, pertinentes aos funcionários públicos dispunha:
"Art. 97. É vedada a acumulação remunerada, exceto:
.............................................................................................
§ 3º - A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou contrato para a prestação de serviços técnicos ou especializados."
A Constituição Federal de 1967, com redação dada pela Emenda 1/69 tratava na Seção VI (Das Forças Armadas), da questão pertinente a proibição de acumulação de cargos no § 4º, de seu art. 90, e da questão pertinente à acumulação de proventos da inatividade dos militares, no § 9º de seu art. 93, prescrevendo:
"Art. 90. ...................................................................................
..............................................................................................
§ 4º O militar da ativa empossado em cargo público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente transferido para a reserva, com os direito e deveres definidos em lei."
"Art. 93. ................................................................................
.............................................................................................
§ 9º A proibição de acumular proventos de inatividade não se aplicará aos militares da reserva e aos reformados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de função de magistério ou de cargo em comissão ou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados."
A Carta Maior tratava dos funcionários públicos na Seção VIII, e, apesar de vedar a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, excetuava alguns casos, conforme se verifica da redação do caput do art. 99 e seu § 4º abaixo transcritos:
"Art. 99. É vedada a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto:
.................................................................................................
§ 4° A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados."
Nesse contexto foi editada a Lei nº 6.880, de 9-12-1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, ainda em vigor, prescrevendo em seu art. 57:
"Art. 57. Nos termos do § 9º, do art. 93, da Constituição, a proibição de acumular proventos de inatividade não se aplica aos militares da reserva remunerada e aos reformados quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de função de magistério ou de cargo em comissão ou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados."
Analisando as Constituições de 1946, 1967 e 1969 verifica-se que a matéria referente a acumulação de cargos, bem como aquela pertinente a acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração proveniente de exercício de cargo, sempre foi tratada de forma separada no que se refere aos militares e aos funcionários públicos. Os dispositivos pertinentes aos funcionários públicos não são e nunca foram aplicáveis aos membros das Forças Armadas, a não ser por expressa previsão constitucional.
E nem poderia ser diferente, haja vista que os membros das Forças Armadas não são considerados funcionários públicos, mas uma categoria especial de servidores da Pátria, denominados militares, de acordo com o art. 3º da Lei nº 6880/80 (Estatuto dos Militares), que se encontra em harmonia com as normas constitucionais pertinentes às Forças Armadas.
Tanto a Constituição de 1967, como a Constituição de 1967 com redação dada pela Emenda 1/69, continham normas expressas quanto à possibilidade de acumulação de proventos de militares da reserva ou reformados com a remuneração por exercício de cargos que especificavam.
Da inaplicabilidade das restrições previstas no art. 37, XVI, da Constituição Federal de 1988 em relação aos militares da reserva remunerada por força do que dispõe o inciso VIII, do § 3º, do art. 142
A Constituição Cidadã de 1988, atualmente em vigor, trata dos Servidores Públicos Militares [01] em seu Título III, Capítulo VII, Seção III e das Forças Armadas no Título V, Capítulo II, arts. 142 e seguintes. Transcreveremos abaixo alguns dispositivos relevantes juridicamente para o deslinde da questão sob exame.
Prescrevia o art. 42 em sua redação original:
"Art. 42. São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares.
..................................................................................................
§ 3º O militar da ativa que aceitar cargo público civil permanente será transferido para a reserva."
O art. 142, por sua vez, segue abaixo transcrito em sua íntegra. Observe-se que o seu parágrafo 3º foi acrescentado pela EC nº 18/98:
"Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
§ 1º - Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.
§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VIII - aplica-se aos militares o disposto no art.
7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)IX -
(Revogado pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003)X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)"
Por fim, a EC nº 20, de 15/12/1998 acrescentou o § 10, ao art. 37 da CF prescrevendo:
"§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração." (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Como se vê, o Poder Constituinte originário de 1988 não prescreveu nenhuma proibição à acumulação de proventos do militar na reserva com a remuneração de cargo público.
E mais, a EC nº 18/1998 ainda veio incluir o § 3º com seus diversos incisos ao art. 142 da CF, em específico o seu inciso X atribuindo à lei competência para dispor sobre "os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especais dos militares".
Em face do exposto fora de dúvida a aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares) que assim prescreve:
"Art. 57. Nos termos do § 9º, do art. 93, da Constituição, a proibição de acumular proventos de inatividade não se aplica aos militares da reserva remunerada e aos reformados quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de função de magistério ou de cargo em comissão ou quanto ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados."
Apesar de não mais existir o § 9º, do art. 93, da CF/67-69 referido na citada norma, inegável a recepção do mencionado art. 57 pela ordem constitucional vigente que não contém nenhuma norma conflitante com ela, a qual permite a acumulação de proventos do militar da reserva com a remuneração em razão do exercício de função de magistério.
Por outro lado, o inciso VIII, do § 3º, também acrescido pela EC nº 18/98 foi taxativo ao determinar que somente se aplica aos militares o disposto no art. 37, incisos XI [02], XIII [03], XIV [04] e XV [05], não se podendo interpretar extensivamente o texto constitucional para aplicar o disposto nos incisos XVI [06] e XVII [07], do art. 37, aos militares.
Dessa forma, quando o § 10, do art. 37 da Carta Maior, inserido pela EC nº 20/98 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 142 com a remuneração de cargo público, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição deve-se proceder a uma interpretação sistemática daquele § 10, pois quanto aos militares o inciso X, do art. 142, da CF, inserido pela EC nº 18/98 atribuiu à lei ordinária a competência para legislar sobre o assunto, devendo, portanto, ser observado o disposto no art. 57 do Estatuto dos Militares, que permite aos militares da reserva remunerada acumular proventos de inatividade com remuneração proveniente de exercício de mandato eletivo, de função de magistério ou de cargo em comissão ou de contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.
A interpretação teleológica ainda socorre o Consulente, tendo em vista que as Constituições anteriores sempre trataram da matéria de forma distinta em relação aos funcionários públicos, dada à peculiaridade da carreira militar, que, inclusive, impossibilita ao militar da ativa acumular cargo ou emprego público permanente estranho à sua carreira.
De fato prescreve o art. 117 do Estatuto dos Militares em perfeita harmonia com o disposto no inciso III, do § 3º, do art. 142 da CF retro citado:
"Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art. 116 no que se refere às indenizações". (Redação dada pela Lei nº 9.297, de 1996).
Na hipótese de aplicação das restrições do art. 37, XVI da Constituição Federal de 1988
Outrossim, na hipótese de inaplicação do Estatuto do Militar e aplicação do art. 37, XVI da CF, o que se admite apenas para argumentar, subscrevemos na íntegra o brilhante parecer do Ilustre Professor Ives Gandra da Silva Martins, destacando-se, desde já, que não obstante o fato do Consulente ser Brigadeiro Engenheiro e PHD, abrigando tanto a qualificação de cargo técnico, como a de cargo científico, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já entendeu que para fins de acumulação com o cargo de professor, cargo técnico é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, conforme ementa abaixo transcrita:
"EMENTA.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR APOSENTADO E AGENTE EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CARGO TÉCNICO OU CIENTÍFICO. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
1. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria de servidores civis ou militares com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os acumuláveis na atividade, os cargos eletivos ou em comissão, segundo o art. 37, § 10, da Constituição Federal.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior.
3. Hipótese em que a impetrante, professora aposentada, pretende acumular seus proventos com a remuneração do cargo de Agente Educacional II – Interação com o Educando – do Quadro dos Servidores de Escola do Estado do Rio Grande do Sul, para o qual não se exige conhecimento técnico ou habilitação legal específica, mas tão-somente nível médio completo, nos termos da Lei Estadual 11.672/2001. Suas atribuições são de inegável relevância, mas de natureza eminentemente burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica.
4. Recurso ordinário improvido." (RMS nº 20033/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12-3-2007, p. 261).
É o nosso parecer, s.m.j.
São Paulo, 6 de junho de 2011.
Kiyoshi Harada
OAB 20.317
Especialista em Direito Tributário pela FADUSP
Notas
- A Constituição de 1988 em sua redação original tratava nessa Seção tanto dos membros das Forças Armadas, como dos servidores militares dos Estados, Territórios, Distrito Federal e dos integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares. A partir do advento da EC nº 18/ 1998 a matéria pertinente aos integrantes das Forças Armadas passou a ser disciplinada nos arts. 142 e seguintes, e a nova redação do art. 42 passou a tratar somente dos membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, militares dos Estados,m do DF e dos Territórios.
- "XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
- "XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
- "XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)"
- XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
- "XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
- "VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;" (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
a)a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b)a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c)a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;"(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
