SERVIDOR PÚBLICO. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE ATIVIDADE DE ENGENHEIRO, ARQUITETO OU AGRÔNOMO. CONFLITO DE INTERESSES. VEDAÇÕES. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL. Aprovações de projetos, nos órgãos públicos municipais, devem ter a participação efetiva de profissional legalmente habilitado, registrado no Sistema CONFEA/CREA, sendo vedado ao profissional, no exercício de tais atividades, analisar e aprovar projetos ou fiscalizar obras de sua autoria, com fulcro o Ato Normativo CREA-SP nº 4/2010, assim como no princípio da moralidade administrativa, na Lei de Improbidade Administrativa e Estatuto dos Servidores Públicos Municipais local. O mesmo impedimento aplica-se quando o servidor estiver lotado no órgão competente para tanto, sem responsabilidade direta pela análise e aprovação, diante da inafastabilidade do risco de sua influência ou constrangimento sobre colegas que exercem tal mister, com prejuízo dos princípios da Administração Pública. Em tese, pressupondo-se não incidir vedação decorrente de "regime de dedicação exclusiva", não há impedimento legal para apresentação de projetos de sua autoria, por servidores públicos que não estejam lotados nos órgãos municipais incumbidos da análise e aprovação de tais projetos, exceto quando caracterizar-se "tráfico de função pública", apurável em controle posterior.

CONSULTA

Encaminha-nos Prefeitura Municipal, por intermédio de seu Secretário de Assuntos Jurídicos, consulta nos seguintes termos:

"É permitido aos servidores públicos, independente da natureza de sua função (efetivo, função de confiança ou comissão), que também são engenheiros ou arquitetos, apresentar projetos para aprovação da Prefeitura Municipal?

É juridicamente possível aos servidores públicos, independente da natureza de sua função (efetivo, função de confiança ou comissão), que também são engenheiros ou arquitetos, lotados no órgão público responsável pela aprovação de projetos, apresentar projetos de sua autoria, para aprovação da Prefeitura Municipal?

É lícito aos servidores públicos, independente da natureza de sua função (efetivo, função de confiança ou comissão), que também são engenheiros ou arquitetos, no exercício da função de aprovação de projetos, apresentar projetos de sua autoria, para aprovação da Prefeitura Municipal?

Existe violação aos princípios da Administração Pública?

Os fatos acima apontados constituem Ato de Improbidade Administrativa ?

Qual o fundamento legal, no caso de as condutas acima descritas serem lícitas ?"

Complementarmente, a consulente encaminhou o teor do artigo 191, e seus incisos X e XIII, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais local, para subsidiar os estudos solicitados.

PARECER

A Lei federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que disciplina a sanção aos atos de improbidade administrativa, em tese aplicável, prevê que ^[01]:

"Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

(...)

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

(...)

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; "(negritamos).

A doutrina especializada ^[02], de autoria dos representantes do Ministério Público Paulista Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, ao analisar a tipificação dos atos de improbidade acima, aclara que:

"O art. 9º envolve 12 diferentes hipóteses de atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito. Não é rol taxativo ou exaustivo, o que fica claro pela utilização, no caput, do advérbio notadamente para enunciar a dúzia de incisos exemplificativos do enunciado.

Todos os incisos do art. 9º guardam entre si uma característica: o agente público aufere vantagem econômica indevida, para si ou para outrem, em razão do exercício ímprobo de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública. É o tráfico da função pública.

Ainda que não concorra o prejuízo ao erário ou ao patrimônio das entidades referidas no art. 1º, a percepção, ainda que indireta, de dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra forma de vantagem econômica já realiza o tipo. Todavia, nos casos tratados nos incisos III, IV, XI e XII ocorrerá, necessariamente, dano material.

Realmente, o núcleo das condutas tipificadoras do enriquecimento ilícito é a obtenção de vantagem econômica, entendida esta como qualquer modalidade de prestação, positiva ou negativa, de que se beneficie quem aufira enriquecimento ilícito, como a definia o art. 7º da Lei Federal nº 3.502/58 (Lei Bilac Pinto). Indevida é a vantagem patrimonial não autorizada por lei.

(...)

No inciso VIII, novamente, a lei utiliza fórmula extensiva. O interesse deve ser apenas suscetível de ser atingido ou amparado, não se exigindo que, efetivamente, o seja.

A hipótese não reclama que haja relação empregatícia formal entre o agente o particular contratado. Basta que haja a paga de comissão ou o assessoramento informal.

A imensa maioria dos serviços públicos veda ao agente o exercício de outras atividades profissionais (regime de dedicação exclusiva), sendo poucas as que admitem a cumulação. Num caso e no outro, ou seja, qualquer que seja a função, cargo, emprego ou mandato, ao agente público é vedada a prestação de serviços nos moldes sugeridos pelo inciso em questão. "(negritamos).

Por seu turno, a legislação local, em especial o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais local, estabelece que:

"Art. 190) - São deveres do funcionário público, além dos que lhe cabem em virtude de seu cargo ou função, atendendo sua condição de funcionário público municipal:

(...)

IX - Manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

(...)

Art. 191) - Ao funcionário público é proibido:

(...)

X - Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

(...)

XIII - Atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; "(negritamos).

Hely Lopes Meirelles ^[03], ao analisar a exigência de observância de padrões éticos pelos integrantes da Administração Pública, a exemplo do disposto na lei municipal indicada, ensina que:

"5.1.3 Dever de conduta ética - O dever de conduta ética decorre do princípio constitucional da moralidade administrativa e impõe ao servidor público a obrigação de jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. De acordo com o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil Federal (Dec. 1.171, de 22.6.94), a `dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público´. O dever de honestidade está incluído na conduta ética.

(...)

2. Restrições funcionais

Dentre as restrições que a função pública impõe aos seus exercentes destacam-se a de se sujeitarem aos impedimentos estabelecidos para o desempenho do cargo. Os impedimentos ou incompatibilidade para o desempenho de função pública constituem restrições perfeitamente admissíveis ao direito dos servidores estatais, autárquicos e paraestatais, porque é lícito à Administração estabelecer condições para a realização de seus serviços. Assim sendo, permitido é ao Poder Público impedir contratos de seus servidores com a Administração, estabelecer incompatibilidade entre o exercício do cargo ou da função e certas atividades públicas ou particulares, impor exigências de residência no local do trabalho e quaisquer outros requisitos de eficiência e moralidade do serviço público, desde que não afronte os direitos fundamentais do servidor, resguardados pela Constituição da República. Nessa linha serão os requisitos e restrições da lei prevista pela Carta Magna em seu art. 37, § 7º, comentado em outra passagem.

(...)

6. Responsabilidades dos servidores

Os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer infrações de quatro ordens: administrativa, civil, criminal e improbidade administrativa. Por essas infrações deverão ser responsabilizados no âmbito interno da Administração e/ou judicialmente. A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendência criminosa (CP, art. 320). E sobejam razões para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administração a infração do subordinado como a tolerância do chefe pela falta cometida, o que é um estímulo para o cometimento de novas infrações.

6.1 Responsabilidade administrativa

Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, no devido processo legal (v. cap. XI, item 3).

(...)

6.4 Responsabilidade por improbidade administrativa

(...)

A Lei 8.429/92 classifica e define os atos de improbidade administrativa em três espécies: a) os que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Para cada espécie há uma previsão de punições, descritas nos incs. I a III do art. 12. Conforme o caso, as cominações podem ser: perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente; ressarcimento integral do dano; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; multa civil; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios - cabendo ao Judiciário aplicá-las, levando em conta a extensão do dano ou proveito patrimonial obtido pelo agente, dentre outros fatores inerentes e inafastáveis na aplicação da lei (art. 12, parágrafo único)." (negritamos).

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Na mesma linha de entendimento, Diógenes Gasparini ^[04] preleciona que:

"A responsabilidade administrativa do servidor público é a que resulta do descumprimento de normas internas da entidade a que está vinculado, da violação do correto desempenho do cargo ou da infração de regras estatutárias. Nos termos do art. 124 do Estatuto federal, é a que resulta de atos ou omissões praticados no desempenho do cargo ou função. Qualquer desses comportamentos gera o ilícito administrativo e enseja a aplicação da pena disciplinar. Tal como as demais, não depende do resultado dos processos civil e criminal eventualmente instaurados em razão do mesmo fato. Portanto, apurada a infração administrativa, cabe à autoridade competente aplicar a pena, sem qualquer preocupação com o desfecho dos processos que tramitam nas demais esferas de responsabilidade (RT, 227:586 e 302:747; RDA, 91:89 e 126:177)." (negritamos).

Maria Goretti Dal Bosco ^[05] aduz, de especial interesse para o assunto aqui tratado, citando também Lucia Valle de Fiqueiredo ^[06]:

"E para bem compreender o alcance da norma moral na administração pública, necessário se faz levar em conta que o dever dos agentes públicos não se resume à simples gestão dos interesses que lhe foram confiados, mas, também o de bem administrá-los. Assim, `enquanto a moral comum basta a qualquer administrador, o agente público está sujeito ainda a regras, escritas ou não, que dele exigem fidelidade ao fim institucional em cada ato praticado´. Para Lúcia Valle de Figueiredo, o princípio da moralidade corresponde ao conjunto de regras de conduta da Administração que, em determinado ordenamento jurídico são os `standards´ comportamentais que a sociedade deseja e espera. A autora observa que, no exame das condutas administrativas que têm como suporte uma parcela de discricionariedade, deve-se dedicar maior atenção para certificar-se da observância do princípio.". (Negritamos)

Ainda sob o ponto de vista da normatização aplicável ao assunto trazido pela consulta, o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo / CREA-SP, no exercício de sua competência legal, fixou requisito, vedação e sanções específicos ^[07]:

"Art. 1° Os processos de aprovações de projetos nos órgãos públicos autarquias e concessionárias municipais, estaduais e federais, deverão ter a participação efetiva de profissional legalmente habilitado, registrado no Sistema CONFEA/CREA e com atribuições compatíveis ao tipo de projeto que está sendo analisado.

Parágrafo único. O profissional, seja qual for seu regime de contratação, responsável pela análise e aprovações dos projetos nos órgãos públicos, autarquias ou concessionárias, deverá recolher a ART de cargo e função técnica, sendo recolhida a taxa mínima, em conformidade com Resolução do CONFEA que trata sobre os valores das taxas de registro de ART nos CREAs.

Art. 2° É vedado ao profissional, no exercício de cargo ou função, analisar e aprovar projeto ou fiscalizar administrativamente obra de sua autoria.

Parágrafo único. O descumprimento do estabelecido no caput deste artigo sujeita o profissional a ser autuado por infração aos seguintes itens do Código de Ética Profissional, adotado pela Resolução 1002/02 do CONFEA: artigo 9º, inciso I, alínea "b"; artigo 9º Inciso IV, alínea "a"; artigo 10, Inciso I, alínea "b"; artigo 10, Inciso II, alínea "b"; e artigo 10, Inciso II, alínea "c". Cada caso deverá ser analisado especificamente para a capitulação adequada da infração, e as penalidades a serem aplicadas serão de acordo com o artigo 72 da Lei nº 5.194/66 e, no caso de reincidência, poderá ser aplicado o previsto no artigo 75 da referida lei, seguindo o rito estabelecido nos artigos 52 e 53 do Anexo da Resolução nº 1.004/03 do CONFEA.

Art. 3° Compete ao Crea-SP, sem prejuízo de outros órgãos competentes, a fiscalização do disposto no presente Ato Normativo.

Art. 4° Na ocorrência de infrações ao disposto no presente Ato Normativo ou à legislação vigente, o Crea-SP adotará as medidas cabíveis." (negritamos).

As tipificações e sanções referidas, aplicáveis às situações previstas no Código de Ética Profissional ^[08] instituído pelo Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CONFEA, demonstram perfeita consonância com os anseios da coletividade e parâmetros estabelecidos para seu atendimento, fixados nas normas legais e aclarados pelos doutrinadores administrativistas, acima transcritos:

"Art. 9º No exercício da profissão são deveres do profissional:

I – ante o ser humano e seus valores:

(...)

b) harmonizar os interesses pessoais aos coletivos;

(...)

IV - nas relações com os demais profissionais:

a) Atuar com lealdade no mercado de trabalho, observando o princípio da igualdade de condições;

(...)

Art. 10. No exercício da profissão, são condutas vedadas ao profissional:

I - ante ao ser humano e a seus valores:

(...)

b) Usar de privilégio profissional ou faculdade decorrente de função de forma abusiva, para fins discriminatórios ou para auferir vantagens pessoais.

(...)

II – ante à profissão:

(...)

b) Utilizar indevida ou abusivamente do privilégio de exclusividade de direito profissional;

c) Omitir ou ocultar fato de seu conhecimento que transgrida a ética profissional;" (negritamos).

Com tais elementos, estando suprida a necessidade de estabelecimento do quadro geral das regras e posicionamentos doutrinários em tese aplicáveis, impõe-se ressaltar que este Centro de Estudos, por seus técnicos, anteriormente analisou assunto assemelhado ao aqui tratado, tendo emitido posicionamentos, tanto da lavra do advogado José Carlos Macruz ^[09], quanto por este referido, estudo anterior, de autoria da advogada Celi Kozera, que merecem transcrição:

"Pelo exame das questões a nós apresentadas pelo consulente, a envolver servidor municipal titular do cargo de engenheiro, que tem a incumbência de aprovar projetos, emitir alvarás de construção, habite-se e outras certidões, a preocupação é a de se saber se esse profissional pode exercer sua profissão em horário que não seja o da Prefeitura Municipal, na medida em que não há qualquer restrição legal no Município que o impediria de atuar.

Para o deslinde dessas questões, pelos reflexos que elas podem gerar no âmbito da Administração Pública, temos que discuti-las em duas frentes, mas com a premissa de que ele, fora da linha demarcatória do serviço público, não tem impedimento de exercer sua profissão, exatamente por inexistir restrição funcional, como seria o regime da dedicação exclusiva.

Fiquemos, primeiramente, com o fato de o servidor municipal, titular do cargo público de engenheiro, ter a incumbência de exercer atos de poder de polícia inerentes à aprovação de projetos, emissão de alvarás de construção, habite-se, e certidões, atribuições que podem levá-lo a uma incompatibilidade entre o interesse público e o seu interesse particular. Sobre esse enfoque, esta Fundação já se manifestou no Parecer CEPAM nº 19.260, de autoria da advogada Celi Kozera, cujo teor abaixo transcrevemos:

"A Administração Pública justifica sua função pelo atendimento à realização do interesse público, obedecidos os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, publicidade, impessoalidade, razoabilidade e eficiência, entre outros.

Esses princípios são os sustentáculos da atividade administrativa e sob os seus fundamentos devem pautar-se todos os atos administrativos.

O princípio da moralidade não encontra seu limiar meramente na moral de cada um dos integrantes do Poder Público, mas sem se dissociar desta, está contido numa abrangência maior que é o da moralidade pública, incluindo aqui não apenas a abrangência jurídica e moral, mas também a ética.

A ética, por sua vez, coaduna-se, harmoniza-se com a moral da coletividade, fortalecida na medida em que os interesses da comunidade são atendidos.

Na obra Précis Élèmentaires de Droit Administratif, Paris, 1926, pp.197 e ss., MAURICE HARIOU sistematizou o conceito de moralidade pública como ‘o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’. Entendia este autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto, assim como, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Nem tudo que é legal é honesto, é justo. A moral comum é imposta ao homem para sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum’ (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).

Assim a Administração Pública não pode apenas acatar os termos da legislação, quer de forma vinculada ou discricionária, mas também por uma conduta ética e moral.

O princípio da impessoalidade globaliza o da finalidade, cujo objeto é o fim legal de forma impessoal, porquanto o interesse tutelado é o público, da coletividade e não o individual. Este princípio é também de suma importância, uma vez que veda a promoção pessoal de autoridades e de servidores públicos no exercício de suas funções.

A relevância deste princípio é a de que qualquer ato administrativo seja praticado sempre com finalidade pública, de interesse e conveniência para a Administração, vedado fazê-lo com o objetivo de satisfazer interesses individuais, promover favoritismo ou chegar às raias da perseguição. O ato nascido nessas condições desvirtua-se de sua finalidade, constituindo-se abuso de poder sob a forma de desvio de finalidade.

É certo que muitas vezes o interesse público coincide com o de particulares, freqüentes em atos negociais e contratos públicos, em que a conjugação encontra sua licitude, tendo em vista a realização de obras e serviços de atendimento ao interesse público e conveniência da Administração.

Enaltecemos esses princípios, resguardadas a pertinência, importância e relevância dos demais, uma vez que a observância de seus fundamentos é obrigação dos agentes públicos, tendo em vista que a consulta envolve mais a questão ética e moral e a finalidade.

A função pública realiza-se, na estrutura administrativa, através de agentes públicos imbuídos das respectivas atribuições.

Em sentido amplo, esses agentes recebem a denominação de servidores públicos, a que recorremos ao significado do etmo, para esclarecer que representam aqueles que servem o público, que estão a serviço do público, prestam serviço para o público e público é a população. Portanto, é esta população que deve ser servida e é dessa população que o interesse deve ser tutelado e preservado.

Os servidores públicos são subespécies dos agentes públicos, pessoas físicas que, de forma transitória ou permanente, em face das relações profissionais, estão vinculados à Administração Pública, em virtude de investidura em cargos, empregos ou funções.

Decorrentes da estrutura administrativa e das respectivas atribuições, decorrem os direitos e deveres dos servidores públicos, detalhados na Constituição Federal, a serem observados pelos regimes jurídicos adotados, mas que, em face da peculiaridade da questão trazida pelo consulente, vamos ater-nos aos deveres.

Não importa o regime jurídico adotado para os servidores públicos municipais, mesmo a teor dos empregados da iniciativa particular, é-lhes imposta uma série de deveres, que ganha maior relevância ante os agentes públicos, já que tutelam por obrigação legal e moral o interesse da coletividade, para quem prestam serviços públicos.

Esses deveres são requisitos para o bom desempenho de seus cargos, empregos ou funções públicas, consubstanciados especialmente em deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e dada a sua relevância, constitui ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10 da Lei federal nº 8.429/92, qualquer ação ou omissão que os viole.

O dever de lealdade é essencial ao dever de finalidade, exigindo do servidor público dedicação ao serviço e interesses do Estado, impedindo que o mesmo atue contra os fins e objetivos legítimos da Administração, que é o interesse público, e onde qualquer fresta de infidelidade pode redundar na aplicação de penalidade grave, que é a demissão do servidor.

O dever de obediência é decorrente da subordinação hierárquica, impondo ao servidor o acatamento às ordens legais, emanadas de seus superiores, agentes com competência política e administrativa dentro da hierarquia administrativa.

Esses dois deveres são basilares, porquanto consubstanciam imposições e proibições para o bom desempenho da função pública, todavia outros são decorrentes, a exemplo do dever de conduta ética, como conseqüente, inclusive, do princípio da moralidade administrativa, que impõe ao servidor público pautar-se pela prática de atos eivados de observância ética e moral, além de honestos, em conformidade com os preceitos dos Códigos de Ética pertinentes e dos costumes arraigados.

Os direitos e deveres, normalmente, estão consubstanciados em normas estatutárias e regulamentadoras da atividade administrativa, de forma implícita ou explícita, sendo lícito, todavia, à Administração Pública, para garantia do bom desempenho dos serviços públicos, impor restrições funcionais aos seus servidores, tanto da Administração Pública Direta quanto da autárquica e fundacional, através do estabelecimento de impedimentos e incompatibilidades entre o exercício do cargo ou da função pública e atividades públicas ou particulares, por exemplo.

Por outro lado, compete-nos esclarecer, ainda, que qualquer profissão tem as suas atribuições reguladas por Lei federal, assim como também há disposições que normatizam o Código de Ética.

No caso da profissão de Engenheiro, a mesma tem o seu exercício regulado pela Lei Federal nº 5.194 de 24 de dezembro de 1966. Através da Resolução nº 205 de 30 de setembro de 1971, o CONFEA – Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia adotou o Código de Ética Profissional ^[10], assim como a Resolução nº 401 de 6 de outubro de 1995, do mesmo Conselho, adotou o Manual de Procedimentos ^[11] para a condução de processo de infração ao Código de Ética Profissional.

Por sua vez, a Resolução nº 218, de 29 de junho de 1973, também do CONFEA, discrimina atividades das diferentes modalidades profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia, assim como a Resolução nº 425, de 18 de dezembro de 1998, dispõe sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica – ART.

Elaborar projetos e fiscalizar obras são atribuições do engenheiro civil devidamente habilitado; todavia, aprovar os próprios projetos, enquanto servidor público responsável, entendemos que é uma conduta antiética e imoral, porquanto, se assim considerarmos, é certo que nenhum de seus projetos seria rejeitado, já que é a mesma pessoa que os executa e os aprova e este profissional acabaria por ter relevância de preferência em face dos demais profissionais assemelhados, praticando desta forma uma concorrência desleal, comportamento vedado ao profissional nos termos das Resoluções CONFEA nºs. 205/71 e 410/95.

Do que expusemos, vimos que o servidor público tem deveres a cumprir para o bom desempenho da função pública, assim como observância aos princípios constitucionais e legais, que conjugados atendem à finalidade da Administração Pública, que é a realização do interesse público.

É vedado ao servidor público qualquer favorecimento próprio ou a terceiros no uso do cargo, função ou emprego público, cujas condutas não necessitam estar elencadas, até porque são decorrentes dos próprios princípios. Podem constituir-se em ilícitos a serem apurados com responsabilização administrativa, civil e penal do servidor público envolvido direta ou indiretamente na conduta em desarmonia com o objetivo, relevância e conveniência pública.

Na questão trazida pelo consulente, podemos vislumbrar sua preocupação com o setor de fiscalização de obras e aprovações de projetos, em que há a possibilidade de servidores públicos confundirem a finalidade pública com interesses particulares e até de se prevalecerem de seus cargos, empregos e funções públicas em detrimento de outros profissionais ou de terceiros outros de boa-fé. É o velho adágio a corromper condutas, em que se criam dificuldades para se conseguirem facilidades.

Em face dos princípios e deveres que devem nortear a conduta administrativa, a ser observada por todos os agentes públicos, podemos dizer que mesmo que não haja normas expressas de restrição funcional, a sua essência pode ser apurada e constituir-se em conduta incompatível com o exercício do cargo, emprego ou função pública.

Entendemos que não pode um Engenheiro Civil, servidor público, responsável pela fiscalização e aprovação de obras e projetos, que compete ao Poder Público, como decorrência do poder de polícia, aprovar os próprios projetos, ou fiscalizar as próprias obras, pelas quais é o engenheiro civil responsável, exercendo assim a autofiscalização, que não existe no serviço público.

De per si a conduta é ilícita e antiética, porquanto ante outros profissionais o servidor público em questão exerce concorrência desleal, ferindo os princípios constitucionais e deveres públicos, além do próprio Código de Ética profissional.

Mesmo que de forma sutil crie dificuldades para a aprovação de projetos ou de fiscalização de obras de outros profissionais, induzindo a seu favorecimento, uma vez que seu escritório receberá relevância na freqüência e acréscimo de clientes, é visível também a conduta ilícita.

Para aferição dessa conduta ilícita e incompatível entre as atividades exercidas em caráter particular e o exercício do cargo, função ou emprego público, deve ser verificado o regulamento ou regimento interno da entidade autárquica, que poderá não prever esse tipo de incompatibilidade, no sentido de o servidor público poder exercer sua função em caráter particular; todavia, é certo que nem expressa nem implicitamente estará prevista a conduta que o favoreça em detrimento de outros, quer servidores ou não. Em havendo vestígios ou indícios dessa conduta ilícita, são passíveis de denúncia e apuração, para posterior aplicabilidade das penalidades de ordem administrativa, penal e civil; estas últimas se for o caso.

Não podemos afirmar a incompatibilidade; todavia, podemos asseverar que não se harmoniza com os princípios constitucionais e legais da conduta administrativa o exercício de cargo, função ou emprego público que venha favorecer o próprio servidor ou terceiros com ele coniventes’.

Assim de tudo que expusemos, reiteramos, quanto à primeira questão, que a resposta se encontra na legislação municipal que dispõe sobre a organização administrativa e quanto à segunda pergunta, há, também, de ser consultada respectiva legislação, para a verificação de impedimentos legais expressos para o exercício concomitante ou mesmo se não houver incompatibilidade de horário para o exercício da atividade autônoma de engenheiro ou arquiteto; todavia, ainda assim, à míngua de qualquer disposição legal expressa, há de serem observados e obedecidos os princípios constitucionais impostos à conduta administrativa, assim como observados os deveres do agente público, porquanto é nosso entendimento a dificuldade em compatibilizar de forma imparcial o exercício das duas atividades´.

Pois bem, no caso apresentado pelo consulente, estamos diante de um servidor público, ocupante do cargo de engenheiro, que é responsável pela aprovação de projetos, emissão de alvarás de construção, habite-se e certidões na Prefeitura Municipal, que teria a incumbência de examinar processos administrativos nos quais podem constar os seus próprios projetos de construção, dependentes, em primeira ou última instância, de sua manifestação, sem importar se os projetos são públicos – do próprio Município, estadual ou federal – ou privados.

Não temos dúvidas quanto à inviabilidade de o servidor municipal em questão manifestar-se sobre qualquer projeto de construção do qual seja ele o seu autor, a sociedade da qual seria sócio ou proprietário, fosse o projeto idealizado para o setor privado ou público local, estadual ou federal, por absoluta incompatibilidade de interesses, sob pena de tornar sua decisão ilegal e antiética. E, aqui, é irrelevante inexistir ou existir, no Município, alguma restrição legal funcional.

Mas, poderia o engenheiro deixar de se manifestar nos processos que tem interesse, declarar-se impedido e solicitar a redistribuição do expediente ao seu chefe imediato para que este o repasse a outro engenheiro?

Podemos responder que sim, a deixar a incumbência de aprovação dos projetos de construção a outro profissional, bem como a prática de outros atos de polícia, com o objetivo de afastar o interesse pessoal do servidor municipal engenheiro e impedir que aqueles projetos que já tenham sido protocolados no órgão competente antes de sua nomeação para o cargo correspondente, tenham o seu trâmite interrompido, a causar prejuízos àqueles terceiros que o contrataram para a elaboração dos projetos que dependem de aprovação do Poder Público para iniciarem as construções em seus imóveis.

Todavia, é preciso dizer que o conflito de interesses, mesmo que em menor intensidade, não desaparecerá por completo, porque, embora não se confundam as pessoas dos engenheiros, há uma relação funcional entre eles, circunstância que poderá causar constrangimentos quanto à decisão a ser imposta pelo outro profissional aos projetos de construção de que aquele é autor, a ferir, assim, a ética e os princípios da impessoalidade e da moralidade que devem permear a ação administrativa.

Para procurar evitar questionamentos quanto às decisões tomadas pelos profissionais do setor competente sobre os projetos de construção de interesse do servidor engenheiro, será muito maior a responsabilidade do agente público na demonstração de que a aprovação ou a rejeição dos projetos foram permeadas por critérios estritamente legais e técnicos.

Atente-se que estamos nos referindo apenas aos projetos de construção – ou outros de que se responsabiliza tecnicamente – já em tramitação quando de seu ingresso no serviço público. Diante das restrições constitucionais, legais e éticas que a particularidade de sua situação faz surgir perante o Poder Público, o profissional deve afastar-se de sua atividade privada e deixar de apresentar novos projetos.

A outra frente que vamos nos fixar é se o engenheiro pode exercer suas atividades profissionais no âmbito privado, em outra localidade, diante do fato de inexistir restrições funcionais impostas pelo Município.

Diversamente do que antes dissemos, na medida em que o servidor engenheiro não está submetido a um regime de dedicação exclusiva, que o impossibilitaria de prestar serviços para terceiros, a sua atuação é plena quanto ao desenvolvimento de projetos de engenharia, seja para o setor privado, seja para o setor público. (...)

Assim é que o engenheiro poderá elaborar projetos para particulares e para as esferas de governo estadual, federal e municipal – que não o Município onde preste serviço –, que tenham interesse em seus trabalhos a serem realizados em outra localidade." (negritamos).

De todo o exposto, é dado concluir que é imposta ao servidor público, por princípios constitucionais (em especial o da moralidade administrativa) e expressas disposições normativas e legais (inclusive locais, como no caso do município aqui consulente), a observância de determinados parâmetros que assegurem a satisfação dos anseios coletivos no sentido de que este nunca relegue ao segundo plano o elemento ético na sua conduta. Mas é essencial, ainda, ressaltar que esta seria uma exigência a ser atendida, independentemente da existência de restrição legal funcional expressa, o que não é o caso presente.

Por outro lado, no exercício de sua atividade profissional particular (admissível quando não existente vedação quanto a regime de dedicação exclusiva), também lhe é exigido, em relação ao local de exercício concomitante de atividade no serviço público, o absoluto respeito à ética, consistente, no caso, em: atuação harmônica entre seu interesse pessoal e o da coletividade; lealdade em relação aos seus pares, de forma a garantir igualdade de condições e capacidade de competitividade no mercado de trabalho; e não utilização de privilégios ou faculdades inerentes à atividade pública para auferir vantagens pessoais ou destaque profissional.

Independentemente do quanto possa ser esperado do cidadão ou profissional para que e aperfeiçoem as relações sociais da coletividade, em relação ao servidor público torna-se plenamente exigível a observância ainda maior observância de padrões de comportamento ético e moral, posto que nele a sociedade deposita, com destaque, anseios que o diferenciam, quando no exercício da função pública.

Passamos a responder objetivamente às questões formuladas pela consulente:

1."É permitido aos servidores públicos, independente da natureza de sua função (efetivo, função de confiança ou comissão), que também são engenheiros ou arquitetos, apresentar projetos para aprovação da Prefeitura Municipal?"

Em tese, partindo-se do pressuposto que não incida vedação decorrente de "regime de dedicação exclusiva", não haverá impedimento legal para a apresentação de projetos de sua autoria, por servidores públicos que também sejam legalmente habilitados para o exercício das profissões de engenheiro, arquiteto ou agrônomo e que não sejam lotados ou vinculados aos órgãos municipais competentes para a análise e aprovação de tais projetos.

A presumível inexistência de proximidade (em nível que possa comprometer os padrões da ética e da moralidade administrativa) entre os servidores lotados no referido órgão e os demais servidores, deve ser considerada como hábil a afastar a incompatibilidade, considerada inamovível nas demais situações apresentadas nesta exposição.

Entretanto, pode ser que isso não ocorra na prática, em especial em vista da natural relação de coleguismo que usualmente permeia tais relações (tanto as funcionais públicas quanto as profissionais privadas), ou mesmo da dimensão dos quadros funcionais, e então, a questão não deixa de envolver razoável risco de ofensa aos princípios da Administração Pública, posto que, mesmo não estando funcionalmente lotados naqueles órgãos, não se pode desconsiderar a possibilidade de configurar-se o conflito de interesses impeditivo de isenção na análise pelos colegas servidores incumbidos de tal mister, pois, conforme anteriormente enfocado no parecer transcrito, o "conflito de interesses, mesmo que em menor intensidade, não desaparecerá por completo, porque, embora não se confundam as pessoas dos engenheiros, há uma relação funcional entre eles, circunstância que poderá causar constrangimentos quanto à decisão a ser imposta pelo outro profissional aos projetos de construção de que aquele é autor, a ferir, assim, a ética e os princípios da impessoalidade e da moralidade que devem permear a ação administrativa".

Assim, mesmo que não seja expressamente vedada tal prática, ficará a Administração Pública sujeita à possibilidade de que se caracterize, em determinadas situações concretas, o inadmissível de "tráfico da função pública" referido anteriormente pelos doutrinadores citados, e, em se concretizando, em controle posterior, restará tipificada a infração à Lei de Improbidade Administrativa e ao Estatuto dos Servidores Públicos local, com as conseqüências daí decorrentes, em relação à responsabilização, que é impositiva aos chefes e administradores, sob pena de caracterizar-se crime de condescendência criminosa ^[12].

2."É juridicamente possível aos servidores públicos, independente da natureza de sua função (efetivo, função de confiança ou comissão), que também são engenheiros ou arquitetos, lotados no órgão público responsável pela aprovação de projetos, apresentar projetos de sua autoria, para aprovação da Prefeitura Municipal?"

A lógica da questão posta, para diferenciá-la das demais, pressupõe situação em que os servidores públicos municipais nela referidos estejam lotados no órgão incumbido da aprovação de projetos, mas não tenham a atribuição legal de analisá-los, fiscalizá-los ou aprová-los, não participando diretamente de tais procedimentos.

Nesta situação, entende-se que os servidores municipais que sejam habilitados para o exercício profissional da engenharia, arquitetura ou agronomia, lotados no órgão público responsável pela análise e aprovação de projetos, mesmo quando não incumbidos diretamente de sua análise e aprovação,por força do princípio constitucional da moralidade administrativa e das disposições normativas indicadas anteriormente (leis federal e municipal), estão impedidos de apresentar projetos de sua autoria para apreciação do órgão, sob pena de configuração de infração à Lei de Improbidade Administrativa, ao Estatuto dos Servidores Públicos local, em face da inafastabilidade da potencial ocorrência de influência sobre aqueles que exerçam o poder de aprovação, em prejuízo dos princípios da Administração Pública.

Aqui, em reforço ao entendimento, caberia reportarmo-nos ao posicionamento contido no parecer transcrito, que enfoca hipótese bastante assemelhada: "poderia o engenheiro deixar de se manifestar nos processos que tem interesse, declarar-se impedido e solicitar a redistribuição do expediente ao seu chefe imediato para que este o repasse a outro engenheiro? Podemos responder que sim, a deixar a incumbência de aprovação dos projetos de construção a outro profissional, bem como a prática de outros atos de polícia, com o objetivo de afastar o interesse pessoal do servidor municipal engenheiro e impedir que aqueles projetos que já tenham sido protocolados no órgão competente antes de sua nomeação para o cargo correspondente, tenham o seu trâmite interrompido, a causar prejuízos àqueles terceiros que o contrataram para a elaboração dos projetos que dependem de aprovação do Poder Público para iniciarem as construções em seus imóveis.Todavia, é preciso dizer que o conflito de interesses, mesmo que em menor intensidade, não desaparecerá por completo, porque, embora não se confundam as pessoas dos engenheiros, há uma relação funcional entre eles, circunstância que poderá causar constrangimentos quanto à decisão a ser imposta pelo outro profissional aos projetos de construção de que aquele é autor, a ferir, assim, a ética e os princípios da impessoalidade e da moralidade que devem permear a ação administrativa."

Portanto, em tal situação, cuja proximidade entre os servidores macula indiscutivelmente a presunção de indispensável imparcialidade na apreciação dos projetos de autoria de um deles, não se pode admitir tal possibilidade.

3."É lícito aos servidores públicos, independente da natureza de sua função (efetivo, função de confiança ou comissão), que também são engenheiros ou arquitetos, no exercício da função de aprovação de projetos, apresentar projetos de sua autoria, para aprovação da Prefeitura Municipal?"

Os servidores públicos municipais, mesmo que possuam habilitação legal para o exercício profissional da engenharia, arquitetura ou agronomia, mas sejam incumbidos funcionalmente da análise e aprovação de projetos (e, portanto, lotados no referido órgão), estão impedidos de apresentar projetos de sua autoria para apreciação do órgão.

Indubitavelmente, há vedação expressa para tanto no Ato Normativo CREA/SP nº 4/2010 ^[13], como no Código de Ética Profissional do CONFEA ^[14], assim como na Lei de Improbidade Administrativa ^[15] e no Estatuto dos Servidores Públicos ^[16].

Consoante apontado no parecer anteriormente transcrito, "aprovar os próprios projetos, enquanto servidor público responsável, ... é uma conduta antiética e imoral, porquanto, se assim considerarmos, é certo que nenhum de seus projetos seria rejeitado, já que é a mesma pessoa que os executa e os aprova e este profissional acabaria por ter relevância de preferência em face dos demais profissionais assemelhados, praticando desta forma uma concorrência desleal, comportamento vedado ao profissional". Ademais, "há a possibilidade de servidores públicos confundirem a finalidade pública com interesses particulares e até de se prevalecerem de seus cargos, empregos e funções públicas em detrimento de outros profissionais ou de terceiros outros de boa-fé".

4."Existe violação aos princípios da Administração Pública?"

Considerada a particularidade apontada na resposta subseqüente, em relação à situação apresentada na pergunta 1, afigura-se ocorrer indiscutível violação aos princípios da Administração Pública nas hipóteses mencionadas nas perguntas 2 e 3. Ademais, em restando configurado "tráfico da função Pública" na situação da pergunta 1, igualmente estará caracterizada a mesma violação.

5."Os fatos acima apontados constituem Ato de Improbidade Administrativa?"

Os comportamentos abrangidos pelas hipóteses indicadas nas perguntas 2 e 3 configuram infração à Lei de Improbidade Administrativa, além das outras normas abordadas especificadas e ao princípio da moralidade administrativa. Quanto à situação apontada na pergunta 1, em sendo constatada a existência de "tráfico de função pública", também estaria configurada infração àquela lei.

6."Qual o fundamento legal, no caso de as condutas acima descritas serem lícitas?"

Reportamo-nos às respostas anteriores.

É o parecer.

Notas

1. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm
2. Improbidade Administrativa - Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, 2ª ed São Paulo: Atlas, 1997, págs. 57/58 e 67
3. Direito Municipal Brasileiro, 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 502, 503, 527/528 e 534
4. Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 244
5. Responsabilidade do Agente Público por Ato de Improbidade, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.98
6. Curso de Direito Administrativo, 2º ed, São Paulo:Malheiros, 1995, p. 49
7. Ato Normativo nº 4/2010 (http://www.creasp.org.br/arquivos/camaras/cage/ato_normativo_4.pdf), acesso em 15.09.2011
8. Resolução nº 1.002, de 26 de novembro de 2002 (http://normativos.confea.org.br/downloads/1002-02.pdf), acesso em 15/09/2011
9. Parecer CEPAM nº 24.844, de 3 de novembro de 2005
10. atual Resolução nº 1.002, de 26 de novembro de 2002 (vide nota 7)
11. atual Resolução nº 1.004, de 27/6/2003 (http://normativos.confea.org.br/downloads/1004-03.pdf)
12. "Condescendência criminosa: Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa", Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940).
13. Vide nota 8
14. Vide nota 9
15. Vide nota 1
16. Vide nota 3