NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CARGO EM FUNDO SOCIAL DE SOLIDARIEDADE. É inadmissível a nomeação, para cargo de provimento em comissão, remunerado (“Fundo de Solidariedade Social”), de pessoa que ostenta uma das condições de vedação expressamente incluída na Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, ou seja, irmã (parente na linha colateral, em 2º grau), sob pena de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal.
CONSULTA
Consulta-nos Prefeitura Municipal, por intermédio de seu Prefeito, acerca da possibilidade de, “em caráter de urgência”, “emitir parecer ... referente à nomeação em cargo em comissão. O atual Prefeito é divorciado e gostaria de nomear a sua irmã para ocupar o cargo de Primeira Dama passando a auxiliá-lo no Fundo de Solidariedade Social do município de ..., cargo que deve ser remunerado. Tendo em vista a Súmula Vinculante nº 13, temos dúvidas sobre a possibilidade” (negritamos).
PARECER
Mencionada expressamente na consulta, a questão resolve-se, sem permitir qualquer margem para dúvidas, consoante o disposto na Súmula Vinculante 13[1], do STF, cujo teor é:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal” (negritamos).
Inicialmente, para adequado entendimento do tema, é indispensável tornar assente que o embasamento da vedação reconhecida pela Corte Constitucional é a moralidade administrativa, acerca da qual Hely Lopes Meirelles ensina[2]:
“2.3.2. Moralidade – A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como `o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração´. Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. (...) O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima” (negritamos).
Prosseguindo, valemo-nos da conceituação de nepotismo utilizada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, em voto acolhido por unanimidade e proferido na qualidade de Relator em Recurso Extraordinário 579.951-4 Rio Grande do Norte, apreciado em Sessão Plenária do Supremo Tribunal Federal[3], entre partes o Ministério Público Estadual e Município de Água Nova e outro, e que precedeu a súmula vinculante acima indicada, com reconhecimento de repercussão geral:
“Como se sabe, do ponto de vista etimológico, a palavra `nepotismo´ tem origem no latim, derivando da conjugação do termo nepote, significando sobrinho ou protegido, com o sufixo `ismo´, que remete à idéia de ato, prática ou resultado. A utilização desse termo, historicamente, advém da autoridade exercida pelos sobrinhos e outros aparentados dos Papas na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI de nossa era, ganhando, atualmente, o significado pejorativo do favorecimento de parentes por parte de alguém que exerce o poder na esfera pública ou privada” (negritamos).
Emerge dos votos deste julgado, sem possibilidade de dúvidas, que o embasamento para o posicionamento adotado foi o conteúdo principiológico do caput, do artigo 37, da Constituição Federal, que estabelece:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (negritamos).
O entendimento expresso do STF em relação à aplicação, no caso, dos referidos princípios constitucionais, fica evidenciado nos seguintes excertos do acórdão:
“Dentre tais pronunciamentos, ressalto a manifestação do Ministro Gilmar Mendes, nos seguintes termos: `Essa moralidade não é elemento do ato administrativo, como ressalta GORDILLO, mas compõe-se dos valores éticos compartilhados culturalmente pela comunidade e que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente. (...) A vedação ao nepotismo é regra constitucional que está na zona de certeza dos princípios da moralidade e da impessoalidade.”
(...)
“O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o que se exige, no sistema de Estado Democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa.”[4]
(...)
“A Constituição de 1988, em seu art. 37, caput, preceitua que a Administração Pública rege-se por princípios destinados a resguardar o interesse público na tutela dos bens da coletividade.
Esses princípios, dentre os quais destaco o da moralidade e impessoalidade, exigem que o agente público paute a sua conduta por padrões éticos que têm como fim último lograr a consecução do bem comum, seja qual for a esfera de poder ou o nível político-administrativo da Federação em que atue.”
(...)
“O que estamos a discutir, aqui, eminente Ministro, é se os princípios do artigo 37, caput, são, ou não, auto-aplicáveis e se a proibição do nepotismo se estende a todos os Poderes da República e a todos os níveis político-administrativos da Federação, independentemente de lei formal. Essa é a questão.
Estou afirmando, no meu voto, a partir de um caso concreto que, realmente, os princípios são auto-aplicáveis, que a vedação ao nepotismo decorre exatamente da conjugação desses princípios da Constituição, com o etos prevalente na sociedade brasileira.”
(...)
“A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Sim, na fórmula do artigo 37.
(...)
Isto é auto-aplicável, não depende de nada, todo mundo tem de cumprir, vale para todos, vale para o Poder Público e vale para o particular, que também não pode alegar desconhecimento e não ter como dado válido, resolvendo que pode tomar assento a estes cargos. Portanto, quanto a essa fundamentação acolho integralmente” (negritamos).
Merecem destaque, no curso das discussões, os seguintes trechos do voto do Ministro Celso de Mello:
“Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa, que se qualifica como valor constitucional impregnado de substrato ético e erigido à condição de vetor fundamental no processo de poder, condicionando, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Este postulado, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos, nos quais se funda a própria ordem positiva do Estado.
É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos do poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder eles se situem.
(...)
Cabe lembrar, neste ponto, Senhor Presidente, o alto significado que o princípio da moralidade assume, em nosso sistema constitucional, tal como esta Suprema Corte já teve o ensejo de enfatizar:
‘O PRINCIPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO – CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS.
- A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.
- O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (...)’ (RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Pleno)”.
(...)
“Esta Suprema Corte, ao reconhecer que a vedação à prática do nepotismo incide sobre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentemente de sua previsão em lei formal, estendendo-se tal proibição a todos os órgãos estatais (qualquer que seja a instância de poder em que se situem), reafirma a força normativa da Constituição da República e preserva a supremacia (formal e material) de que se revestem as normas e princípios constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas em face de sua precedência, de sua autoridade e de seu grau hierárquico.
(...)
A consagração do nepotismo na esfera institucional do poder político não pode ser tolerada, sob pena de o processo de governo – que há de ser impessoal, transparente e fundado em bases éticas – ser conduzido a verdadeiro retrocesso histórico, o que constituirá, na perspectiva da atualização e modernização do aparelho de Estado, situação de todo inaceitável.
(...)
Torna-se necessário banir, definitivamente, de nossos costumes administrativos, a prática inaceitável do nepotismo, porque, além de infringente da ética republicana, transgride os postulados constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da transparência e da moralidade administrativa” (negritamos).
A ementa do v. acórdão recebeu sua formulação final nos seguintes termos:
“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE.
I – Embora restrita ao âmbito do Judiciário a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita.
II – A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática.
III – Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.
IV – Precedentes.
V – RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação de servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão” (negritamos).
Nos referidos autos, o STF, previamente à decisão acima transcrita, acolheu preliminar de repercussão geral, resultando na pronuncia por meio de acórdão com eficácia vinculante, e na configuração, subseqüente, da referida Súmula Vinculante 13, cujas discussões de aspectos formais se encontram acessíveis, transcritas nas Atas das 21ª e 28ª Sessões, Ordinária e Extraordinária, daquele Pretório Excelso, realizadas em 20 e 21 de agosto de 2008[5], respectivamente.
Acrescente-se, ainda, que, ademais da acima indicada dispensa a edição de norma local acerca da matéria, ao teor do caput do artigo 103-A da Constituição Federal[6], a Súmula Vinculante nº 13, cuja competência normativa é privativa do STF, é de observância obrigatória para a Administração Pública em geral (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assim como suas entidades descentralizadas).
Isto posto, respondendo objetivamente à consulta formulada, considerando o quanto exposto e, em especial, o fato de que o consulente aclara tratar-se de nomeação para cargo de provimento em comissão (Fundo de Solidariedade Social), remunerado, tratando-se de pessoa que ostenta uma das condições de vedação expressamente incluída na Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, ou seja, irmã (parente na linha colateral, em 2º grau), sua concretização é inviável, sob pena de ofensa ao princípio da moralidade administrativa previsto no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal.
É o parecer.
Notas
[1] Disponível em “http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=13.NUME. E S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes”, acesso em 16/02/2011.
[2] Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 90/91.
[3] Disponível em “http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587”, acesso em 16/02/2011
[4] Citando a Ministra, daquele STF, “ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais de administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp. 213-214”
[5] disponível em “http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.pdf”, acesso em 16/02/2011
[6] “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”, disponível em “http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm”, acesso em 17/01/2013
