PROCESSO ADMINISTRATIVO. HIPÓTESE DO ART. 65, II, “D”, DA LEI 8.666/93. EQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. ART. 37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORIENTAÇÕES DO TCU ACERCA DO PLEITO. POSSIBILIDADE.
DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO
A questão que afeta ao equilíbrio econômico - financeiro do contrato administrativo está prevista na Constituição da República, conforme depara-se no inciso XXI, do art. 37:
Art. 37. Omissis.
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Extrai-se do aludido dispositivo que o equilíbrio da equação-financeira é considerado elemento crucial, por ser mecanismo apto a manter as condições efetivas de execução do contrato. Desta feita, trata-se de característica essencial do contrato administrativo reconhecida pela própria Constituição no art. 37, inc. XXI.
Com respaldo na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/93, Artigo 65, II, alínea “d”, “in verbis”:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
(...)
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. (grifos nossos)
Avaliando o dispositivo supra, verificamos que o legislador concedeu direito às partes de modificar o Contrato Administrativo, desde que devidamente justificado, nos casos elencados pelo art. 65, da Lei em comento, que no caso em tela, evidenciamos a compatibilidade com o disposto na alínea “d”, uma vez que trata-se de fato imprevisível.
A respeito do tema nos ensina Marçal Justen Filho:
O restabelecimento da equação econômico-financeiro depende da concretização de um evento posterior a formulação da proposta, identificável como causa de agravamento da posição do particular. [...] Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração.
Exigi-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular autuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração. (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Dialética, 2010, p. 776-777)
Continuando o raciocínio, Marçal Justen Filho afirma que “em face do art. 65, inc II, alínea “d”, da Lei nº 8.666, é irrebatível a configuração de um evento apto a gerar o rompimento de equação econômico-fincanceira, de modo a exigir providências compensatórias”
Registra-se, outrossim, julgado do Tribunal de Contas da União pertinente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato:
Equilíbrio econômico-financeiro. Contrato. Teoria da Imprevisão. Alteração Contratual. A ocorrência de variáveis que tornam excessivamente onerosos os encargos do contratado, quando claramente demonstradas, autorizam a alteração do contrato, visando ao restabelecimento inicial do equilíbrio econômico financeiro, com fundamento na teoria da imprevisão, acolhida pelo Decreto-Lei 2.300/86 e pela atual Lei n.º 8.666/93. (TCU, TC-500.125/92-9, Min. Bento José Bugarin, 27/10/94, BDA n.º 12/96, Dez/96, p. 834).
Segundo o mestre Marçal Justen Filho:
A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar precipuamente a própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer o infortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por eles se e quando efetivamente ocorrerem” (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Dialética, 2002, p. 499/500)
DA CONCLUSÃO
Diante o exposto, por todas as considerações expendidas, OPINAMOS favoravelmente pela prorrogação do Contrato Administrativo, com sua devida repactuação financeira, no valor apresentado pela Gerência Administrativa desta SEE, com base na Planilha de custos e formação de preços proveniente da Convenção Coletiva de Trabalho de 2013/2013 nº MR010029/2013, Registrado no TEM sob nº PB000129/2013, conforme documentos comprobatórios em anexo, tudo com base no artigo 65, II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, c/c artigo 57 e 58 da mesma Lei.
