EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL:
SOCIEDADE AMIGOS DO JARDIM PETRÓPOLIS SAJAPE, entidade civil sem fins lucrativos, legalmente constituída desde 03 de fevereiro de 1999, com sede nesta Capital, à Av. Vicente Rao, 776 (doc. 1), neste ato representada por sua presidente, Sra. Maria Cristina Almeida Antunes (doc. 2); SOCIEDADE AMIGOS DO BROKLIN VELHO SABROVE, entidade civil sem fins lucrativos, legalmente constituída desde 12 de abril de 1994, com sede à Al. Barão de Triunfo, 550, cj. 61 (doc. 3), neste ato representada por seu Presidente, Sr. Fernando de Moura Campos (doc. 4); ASSOCIAÇÃO AMIGOS DO BROKLIN NOVO, entidade civil sem fins lucrativos, legalmente constituída desde 30 de setembro de 1998, com sede à rua Furnas, 128 (doc. 5), neste ato representada por sua presidente, Sra. Odete de Oliveira Battiferro (doc. 6); ASSOCIAÇÃO DOS AMIGOS E MORADORES DE MOEMA AMAM, entidade civil sem fins lucrativos, legalmente constituída desde 23 de fevereiro de 1997, com sede à Av. Ceci, 1.070 (doc. 7), neste ato representada por sua presidente, Sra. Ligia V. F. Horta (doc. 8); SOCIEDADE AMIGOS DO ALTO DA BOA VISTA, entidade civil sem fins lucrativos, legalmente constituída desde 3 de novembro de 1980, com sede à Av. Adolfo Pinheiro, 2464, conj. 103 (doc. 9) neste ato representada por seu presidente, Sr. Johann Joerges (doc. 10); ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DA GRANJA JULIETA E IMEDIAÇÕES, entidade civil sem fins lucrativos, legalmente constituída desde 20 de maio de 1996, com sede à rua Madre Rita Amada de Jesus, nº 155 (doc. 11), neste ato representado por seu Presidente, Sr. Walter Paciullo (doc. 12); todas por seu advogado infra assinado (docs. 13/18), vem à presença de V. Exa. para, com fulcro nos dispositivos da Lei 7.347/85, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido urgente de ordem liminar, contra o CONSELHO SUPERIOR PARA ASSUNTOS ISLÂMICOS NO BRASIL - CONSAIB, com sede à rua Barão de Jaguara nº 632, 2º andar, inscrito no CNPJ sob o nº 74.077.520/0001-39 e contra a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, cujos procuradores, com poderes para receber citação, encontram-se á Av. Liberdade, 113, pelas razões de fato e de direito que passam a expor:
DOS FATOS
A presente demanda versa sobre uma área de 37.000 m2 (trinta e sete mil metros quadrados), dividida em três áreas. A área I tem cerca de 8.120,00 m2 e situa-se entre a Rua Tombadouro e Breves e a Avenida Prof. Rubens Gomes de Souza; a área II tem cerca de 11.830,00 m2 e é delimitada pelas Avenida Prof. Gomes de Souza e Vicente Rao, Rua Breves, Praça Martin Luther King e viela sanitária; já a área III fica entre a Rua Breves e a Rua Tombadouro, entre a viela e a área de rua não-aberta. Existem ainda mais duas áreas previstas, uma com perímetro de 1.740 m2 que serviria de área destinada à viela e outra de 2.400 m2 destinada ao leito de rua não-aberto.
O parcelamento do solo que gerou a área em questão data de 1957 e formalizou-se com a concessão do alvará nº 10.436, datada do dia 17 de setembro do mesmo ano. A área objeto da presente demanda foi descrita em referido loteamento como "área livre", conforme cópia da planta oficial devidamente arquivada no competente registro de imóveis, cuja cópia segue em anexo (doc. 19).
Portanto, com a implantação do loteamento supra citado os espaços livres de uso comum (áreas verdes e institucionais praças e parques, sistemas de circulação, ruas, equipamentos urbanos e comunitários) passaram a integrar o domínio público do Município de São Paulo na categoria de bens de uso comum do povo, sendo legalmente inalienáveis.
Com o passar dos anos a Prefeitura não se interessou em cuidar desta área pública. Apenas algumas árvores foram plantadas, mas há algum tempo nenhuma providência é tomada. A área encontra-se em péssimo estado de conservação, praticamente abandonada, conforme pode-se perceber pelas fotos tiradas do local (doc. 20), com a exceção de uma pequena área onde há vegetação original praticamente intocada. Trata-se uma grande extensão de terra não administrada que acaba por não servir ao interesse público ao qual se destina. A omissão da Municipalidade mostra-se clara, tanto na vigilância e no cuidado do bem público quanto na falta de planejamento associado a medidas eficazes que dessem uma real finalidade coletiva ao local.
Dentro do quadro descrito, algumas das Associações autoras, defensoras da preservação dos bairros circundantes, bem como da qualidade de vida de seus moradores, começaram a preocupar-se com a utilização deste domínio público, buscando o cumprimento do destino comunitário da gleba, para que a área pudesse servir melhor a sua finalidade pública e ser usufruída pela coletividade local, dentro da destinação para a qual foi originalmente criada, de acordo com o memorial descritivo do loteamento supra mencionado.
Diante dessa preocupação com a área, em conversações com os órgãos responsáveis pela manutenção do local, as autoras foram informadas pelo DEPAVE (Departamento de Áreas Verdes), órgão da própria Prefeitura do Município de São Paulo, que a empresa PBK EMPREENDIMENTOS IMOBLIÁRIOS LTDA. havia se obrigado, em termo de ajustamento de conduta lavrado com o Ministério Público e homologado por sentença judicial, a realizar obras compensatórias dos danos ambientais que tal empresa teria ocasionado, razão pela qual respondeu o processo nº 1296/97 perante a 23º Vara Cível do Foro Central da Capital, processo esse no qual o termo de ajustamento de conduta foi homologado por sentença.
Tais danos ocasionados pela PBK, todavia, não guardam relação com a presente demanda. Aqui importa apenas que referido termo de ajustamento de conduta, cuja cópia segue em anexo (doc. 21), determinou a realização das obras de compensação ambiental e designou o DEPAVE para coordenar a execução da sentença judicial em questão, indicando, inclusive, o local em que tal compensação ambiental deveria ocorrer.
Diante dessa informação, as autoras vislumbraram uma solução para a correta ocupação da área, qual seja, a recuperação da mesma e construção de um parque lazer de acesso público e gratuito às expensas da empresa PBK, que atenderia dessa forma o cumprimento da decisão judicial em questão, bem como a destinação da área de acordo com o registrado no plano de loteamento. Além disso, a área atenderia uma carência de áreas verdes naquela região da cidade e serviria também para a implantação de um posto policial dentro do programa de policiamento comunitário desenvolvido pelo Governo Estadual, já que a Polícia Militar considerou o local como adequado para a implantação de referido posto. Parecia ser a solução perfeita.
Para que isso ocorresse, bastaria apenas a concordância do DEPAVE, que viu com bons olhos a idéia, mas informou às autoras a necessidade de aprovação da Administração Regional de Santo Amaro. Referida consulta, bem como o requerimento para que tal solução ocorresse, foi encaminhada por duas das associações autoras à Administração Regional de Santo Amaro (doc. 22).
Para espanto das autoras, todavia, em resposta a esse requerimento as mesmas foram informadas pelo Sr. Administrador Regional de Santo Amaro que tal pleito não poderia ser atendido em virtude da área ser utilizada como depósito de materiais pesados pela Administração Regional (doc. 23).
Constata-se aí mais um uso ilegal de áreas públicas pela Prefeitura, já que o local deve ser destinado para fins institucionais pela população indiscriminadamente, e não pela Municipalidade e seu corpo administrativo para fins diversos do estabelecido no plano original de loteamento. Não é plausível que uma área que deveria ser utilizada para o lazer da população e para o equilíbrio urbano e sua boa ambiência possa ser indevidamente apropriada pela Municipalidade. Todavia, como veremos adiante, há ilegalidades muito mais graves do que essa a serem reparadas na presente demanda, que chegam a beirar o incrível!!!!!
De fato, as autoras consideraram o motivo do indeferimento de seu requerimento um tanto quanto inusitado, pois desde o início das conversações sabia-se que uma pequena parte da área (lembre-se, a área possui 32.000 m2) era utilizada como depósito de materiais e esse fato nunca havia sido citado como obstáculo para que a área fosse transformada num parque de lazer com acesso público e gratuito. Assim, diligenciando por conta própria, algumas das associações que integram o pólo ativo da presente demanda dedicaram-se a investigar se haveria outros motivos para tal indeferimento, já que em princípio a idéia do parque parecia conveniente a todas as partes envolvidas (associações de bairro, Prefeitura e PBK). O que descobriram foi estarrecedor e constitui-se numa das maiores afrontas aos mais comezinhos princípios legais e jurídicos que se possa imaginar.
Com efeito, o que descobriram as autoras foi que duas das três áreas em que se subdivide o local foram "doadas" ao Conselho Superior para Assuntos Islâmicos no Brasil, através da Lei Municipal nº 11.799, de 9 de junho de 1995. (doc. 24). O artigo primeiro de tal diploma legal, pelo seu absurdo e inusitado teor, merece ser transcrito:
"art. 1º - Fica o executivo autorizado a ceder ao Conselho superior para Assuntos Islâmicos no Brasil CONSAIB, independentemente de concorrência pública e pelo prazo de 50 (cinquenta) anos, o uso de áreas de propriedade municipal, situadas na Administração Regional de Santo Amaro, para o fim específico de neles edificar prédio, onde serão desenvolvidas atividades culturais, educacionais e assistenciais"
Portanto, o "presente" que se pretende ceder ao réu, sem concorrência pública e por cinquenta anos não é, ao contrário do que afirma o parágrafo primeiro da famigerada lei em questão, de propriedade municipal, e sim bem de uso comum do povo, que apenas é administrado pela Municipalidade. Deve-se notar, ainda, que o Sr. Administrador Regional de Santo Amaro em nenhum momento, na missiva que enviou às autoras, menciona tal fato e, pior ainda, a justificativa por ele utilizada para indeferir o pleito das autoras é absolutamente inconsistente, já que, se não poderia ser edificado um parque de lazer público no local por causa do depósito de carga pesada ali existente, muito menos poderia ser a área dada de presente para a ré. Em outros termos, porque o depósito serviria de empecilho para a instalação de um parque público de lazer e não serve de empecilho para que a área seja doada para a ré?
Mas não é só.
Percebendo a notória ilegalidade que havia sido cometida, já que não há como transferir um bem de uso comum do povo para um particular, editou-se a Lei 12.267 de 18 de dezembro de 1996 (doc. 25), que deu nova redação ao art. 2º da Lei anterior, cujo "caput" assim ficou redigido, por mais absurdo que tal redação possa parecer:
"art. 2º - As áreas referidas no artigo anterior, situadas entre as ruas Tombadouro e Breves e as Avenidas Professor Rubens Gomes de Souza, Vicente Rao e Praça Martim Luter King, em Santo Amaro, ficam desincorporadas da classe dos bens de uso comum do povo e transferidas para a de bens dominiais"
Como se não bastasse, na mesma lei novas áreas foram incluídas no presente que a Municipalidade graciosamente ofertou à ré. Em relação à Lei Municipal anterior, foram acrescidas as áreas denominadas "III", "IV" e "V", que estão descritas no corpo do diploma legal em comento. O mais absurdo é que, se observarmos o mapa oficial do local, já mencionado, as áreas "IV" e "V" foram previstas para a construção de uma viela e de uma rua, que jamais existiram de fato. Portanto, pasme V. Exa., além de presentear a ré com áreas livres para servir de bem de uso comum do povo, a Municipalidade presenteou a ré com uma área destinada à instalação de um equipamento público essencial para a infra estrutura urbana (uma viela) e com uma área destinada à abertura de uma rua!!!!!!!!!!! Custa a crer que tais fatos possam ocorrer em plena vigência do estado de direito.
Evidente, todavia, que tal alteração de redação do dispositivo em questão não pode dar a aparência de legalidade que os réus pretenderam, conforme se demonstrará adiante.
O curioso é que tais fatos são comemorados efusivamente pela ré no periódico que distribuem para comunidade islâmica (docs. 26/27), chegando mesma a saudar a cessão indevida e imoral de uma área pública como "uma vitória de Deus".
Diante de tais fatos, as autoras organizaram um abaixo assinado, que conta com mais de 2.000 (duas mil) assinaturas, o que demonstra o desejo da população de usufruir da área como bem de uso comum do povo e a rejeição ao "presente" que foi dado pela Municipalidade ré à Associação ré. (doc. 28).
Desse procedimento arbitrário e altamente irregular resultou a escritura pública em anexo, tendo como outorgante a Prefeitura do Município de São Paulo e como outorgada a co-ré!!!!!!!!! Referida escritura de concessão administrativa de uso, obviamente altamente irregular, foi lavrada perante o 26º Tabelião de Notas de São Paulo, no livro 1656 (mil seiscentos e cinquenta e seis) página 339 (trezentos e trinta e nove) à página 443 (quatrocentos e quarenta e três, no dia 9 de dezembro de 1999 (doc. 29).
As ilegalidades de que tais benesses com o patrimônio público estão revestidas são evidentes e serão adiante demonstradas, uma a uma, nos tópicos seguintes da presente vestibular.
Ressalte-se, por fim, que uma das autoras efetuou denúncia junto à Promotoria de Habitação e Urbanismo do Ministério Público do Estado de São Paulo antes da propositura da presente demanda (doc. 30), e que essa demanda possui integral apoio da Sociedade Amigos do Jardim Marajoara (doc. 31).
DOS EFEITOS CONCRETOS DAS LEIS MUNICIPAIS
EM QUESTÃO E DA INCONSTITUCIONALIDADE DE AMBAS
Antes de adentrarmos propriamente na análise das escandalosas ilegalidades constantes na presente doação de uso de área pública, é preciso caracterizar a natureza da norma municipal em vigor, para que não reste dúvida alguma da competência das autoras de contestarem seu teor em juízo, ou, ao menos, de impedir que seus efeitos nefastos e ilegais tenham validade. Um dos princípios mais fundamentais do estudo das leis são suas características; toda norma legal que inova no mundo jurídico deve ter caráter abstrato, geral e hipotético.
A lei 11.799/95, todavia, tem mais a "fisionomia" de um ato administrativo do que um texto legal, já que não apresenta nenhuma das características de norma jurídica a não ser sua devida promulgação por órgão competente e as devidas etapas legislativas. A lei prevê em seu objeto uma associação específica existente, uma área de uso comum do povo delimitada pelo devido loteamento da área conforme respectivo decreto. Portanto, não possui o caráter de generalidade e de abstração comum à maior parte das leis existentes. Além do que toda lei, justamente pelo seu caráter genérico, deve ter um decreto administrativo que lhe dê eficácia e regularize em que termos a norma legal será aplicada. Neste caso não há qualquer decreto promulgado pela Prefeitura que venha dar-lhe fluidez. Ora, o próprio texto legal carrega em si a sua eficácia; trata-se assim, do que a doutrina denomina de lei de efeito concreto e portanto, é passível de invalidação judicial. Este tema foi magistralmente discorrido por Hely Lopes Meirelles, que pedimos permissão para citar(1):
" Não se confunda lei auto executável com lei de efeito concreto, aquela é normativa e independente de regulamento, mas depende de ato executivo para sua atuação; esta não depende nem de ato executivo para a produção de seus efeitos, pois atua desde sua vigência, consumindo o resultado de seu mandamento. Por isso, a lei auto-executável só pode ser atacada judicialmente quando for aplicada e ensejar algum ato administrativo, ao passo que a lei de efeito concreto é passível de invalidação judicial desde sua entrada em vigência, pois já trás em si o resultado concreto de seu objetivo. Exemplificando : uma lei autorizativa é auto executável, mas não é de efeito concreto, diversamente, uma lei proibitiva de atividade individual é de efeito concreto, porque ela, por si só, impede o exercício da atividade proibida."
Ora, no caso dos autos foi justamente isso o que ocorreu. Consoante se observa na absurda escritura de concessão administrativa de uso lavrada pela Municipalidade ré em favor da co-ré, houve apenas os diplomas legais supra comentados, sem que qualquer ato administrativo fosse produzido à partir dessa leis municipais, portanto, não resta dúvidas de que estamos diante de uma lei de efeito concreto, portanto passível de impugnação judicial, como lecionado pelo eminente jurista Hely Lopes Meirelles.
Mesmo que assim não fosse, a inconstitucionalidade das leis municipais nºs. 11.799/95 e 12.267/96 salta aos olhos. Por primeiro, é preciso ressaltar que não há qualquer possibilidade de dúvida acerca da possibilidade das autoras arguirem a inconstitucionalidade de uma lei municipal, através do chamado controle difuso de constitucionalidade, previsto em nosso ordenamento jurídico. Acerca de tal controle difuso, leciona com maestria o eminente Prof. José Afonso da Silva(2):
"Em suma: à vista da Constituição vigente, temos a inconstitucionalidade por ação ou por omissão, e o controlo de constitucionalidade é o jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal. Portanto, temos o exercício do controle por via de exceção e por ação direta de inconstitucionalidade. De acordo com o controle de exceção, qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo."
Ora, uma vez superada qualquer dúvida acerca da possibilidade do controle difuso, também denominado incidental, de inconstitucionalidade por parte dos autores, resta analisar os diplomas legais em comento. Ora, o artigo 180, inciso VII, da Constituição do Estado de São Paulo possui a seguinte redação:
"Artigo 180 No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
VII as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originalmente estabelecidos, alterados"
Ora, não resta qualquer possibilidade de controvérsia acerca da destinação original das áreas em questão. O mapa extraído do memorial descritivo do loteamento onde a área se encontra é induvidoso, e a própria Lei Municipal nº 12.267/96 trata a área como bem de uso comum do povo, transformando-o (diga-se de passagem, de maneira arbitrária e ilegal, como veremos adiante), em bem dominial. Portanto, não há dúvidas acerca dessa inconstitucionalidade.
Como se não bastasse, o artigo 24, inciso I da Constituição Federal fixa como de competência exclusiva da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar sobre Direito Urbanístico. É verdade que o Município possui a atribuição de legislar sobre uso e ocupação do solo, assunto de interesse local, mas não pode, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, modificar áreas cuja destinação foi estabelecida no plano original de loteamento, sob pena de afrontar o dispositivo constitucional mencionado.
De qualquer forma, a Prefeitura do Município de São Paulo não é pioneira em praticar tal favorecimento ilegal, como ocorre no caso dos autos. No tópico seguinte, os autores irão citar jurisprudência que em casos praticamente idênticos ao dos presentes autos deixou clara a inconstitucionalidade de leis municipais que realizavam a concessão de uso de áreas públicas.
