Em agosto de 1999, foi proposta ação popular contra a Câmara Municipal de Mogi das Cruzes, visando pôr fim à contratação de parentes de vereadores para cargos de assessores legislativos, argüindo a desobediência ao princípio da moralidade administrativa. Foi deferida liminar, afastando todos "os que foram nomeados e que tenham algum parentesco com os senhores vereadores, não havendo que se falar em direito adquirido". Um dos afastados ingressou com agravo de instrumento, que foi provido pelo Tribunal, dando efeito suspensivo à decisão a quo e ordenando a reintegração imediata ao serviço. Seguem o trecho decisório da liminar, bem como o agravo de instrumento.

Decisão liminar do MM Juiz da 3ª Vara Cível:

          AGRAVO POR INSTRUMENTO.

          PROCESSO Nº 1.548/99

          VARA: 3º OFÍCIO CÍVEL

          COMARCA: MOGI DAS CRUZES - SP

NOBRE RELATOR.
COLENDA CÂMARA.

         O AGRAVANTE NÃO PRATICOU QUALQUER ATO DESVESTIDO DA LEGALIDADE OU ATENTADOR AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, MORMENTE O DA LEGALIDADE, ISONOMIA E MORALIDADE, E, EM RAZÃO DISTO NÃO PODE ESPERAR A DEMORA PROCESSUAL, SOB PENA DE VER PERECER OS ANOS DE TRABALHO DEDICADOS AO FUNCIONALISMO PÚBLICO, DEVENDO O PRESENTE RECURSO SER RECEBIDO EM SEU DUPLO EFEITO, EM ESPECIAL, NO EFEITO SUSPENSIVO.


DOS FATOS.

          DA AÇÃO POPULAR.

          1.- Em agosto de 1999, o advogado Luiz Antonio da Cunha, propôs, em causa própria, ação popular contra a Câmara Municipal de Mogi das Cruzes, esta, tramitando perante a 3ª Vara Cível, sob nº 1548/99, visando pôr fim à contratação de parentes de Vereadores daquela edilidade para o exercício de cargos de assessores legislativos, tendo como suporte fático para tal, única e exclusivamente, a desobediência ao princípio da moralidade administrativa, esculpido no artigo 37, "caput" da Constituição Federal. (seguem cópias autenticadas do processo em referência).

          2.- Seguindo seu curso a ação foi remetida para o Ministério Público, que na pessoa de seu representante ofertou emendas, sendo estas acolhidas pelo Autor, pugnando ainda pelo deferimento da liminar pleiteada na prefacial.

          3.- Subindo os autos à Conclusão, o MM Juiz da 3ª Vara Cível, proferiu a seguinte decisão:

          fls. 205 e 206 do processo anexo.

          "... Portanto, em que pese alguma injustiça que possa acontecer, a melhor solução com relação à nomeação desordenada e sem critérios de parentes para os cargos de assessores – que não são poucos – será a concessão da liminar requerida e o imediato afastamento de todos aqueles que foram nomeados e que tenham algum parentesco com os senhores vereadores, não havendo que se falar em direito adquirido dos atuais ocupantes dos referidos cargos, uma vez que o direito não se deve pactuar com uma situação irregular e principalmente imoral que já foi reconhecida até mesmo pelos próprios agentes responsáveis pelas nomeações (conforme resolução n. 075/99).

          E a continuidade dos gastos na folha de pagamento com salários dos assessores que foram nomeados por parentes – sem preocupação com o desempenho e/ou competência para as atividades a serem desempenhadas, diga-se "en passant" – recomenda a imediata suspensão dos atos de nomeação, impedindo-se, assim, maiores prejuízos ao erário público.

Isto posto, nos termos do art. 5º, § 4º, da Lei n.º 4717/65, defiro a liminar requerida a fls. 135, n. 4, para afastar todos os assessores designados para as funções de Gabinete de seus cargos de provimento em comissão que sejam cônjuge, companheiros, consangüíneos, afins ou parentes em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos Sr. Vereadores, ficando suspensos os respectivos atos de nomeações com interrupção dos vencimentos, demais vantagens e da prestação de serviços que vinha sendo por eles executada.

Os Srs. Vereadores, por seu turno, não poderão contratar novos assessores, posto que os cargos não se encontram vagos, havendo apenas a suspensão dos atos de nomeação..."

(grifei)

O AGRAVANTE NÃO FOI CITADO, RAZÃO PELA QUAL, NESTE ATO, DECLARA ESTAR CIENTE DO TEOR DA PRESENTE AÇÃO POPULAR E SEU CONTEÚDO, INCLUÍNDO A DECISÃO ACIMA TRANSCRITA.


DO ATO DE NOMEAÇÃO.

da Câmara Municipal de Mogi das Cruzes, desde 04 de janeiro de 1989.

          4.1.- Teve por ato do Juízo da 3ª Vara Cível, seu direito adquirido de prestar serviço ao funcionalismo municipal ferido, pois foi apontado como parente na prefacial da ação popular.

          4.2.- Cumpre-nos, neste momento, antes de ingressarmos no cerne do presente agravo, tecer algumas considerações a respeito da nomeação no cargo de assessor e a implicação de parentesco.

          4.3.- Bem fez o Juízo de apontar claramente em sua decisão que injustiças, entendemos como ato contrário a nossa Lei Maior, seriam feitas, pois o Agravante na época em que ingressara para os serviços da Edilidade, não era parente, frisa-se mais, vindo adquirir tal estado somente em junho de 1993, portanto 4 anos e 6 meses após, quando convolou núpcias com Mara Rúbia Salloun Pereira Rodini, filha do Edil José Antonio Cuco Pereira.

          A OCUPAÇÃO É MORAL, LEGAL DESDE 1989, NÃO PODE O ATO ADMINISTRATIVO SER DESNATURADO EM RAZÃO DO CASAMENTO (1993).

          Se começarmos a nos questionar sobre o fundamento da decisão do Juiz da 3ª Vara Cível, chegaríamos a indagações absurdas, pois a moral é conceito exclusivamente subjetivo, mesmo expresso na Constituição, jamais o legislador teve o condão de que a mesma fosse de encontro aos demais ordenamentos, porque a ocupação do cargo em si, não é contrária a Lei Maior, mas de acordo com seus preceitos, razão pela qual, antes da sentença terminativa, oportunidade em que apreciaremos todas as nuances do processo, não pode o Juízo de 1º grau proferir tal determinação em nome da moral.

          A SENTENÇA AFRONTA O DIREITO LÍQUIDO E CERTO, O DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA DO AGRAVANTE, PREQUESTIONANDO DESDE JÁ OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS FERIDOS.

          O AGRAVANTE ESTÁ AFASTADO DE SEU CARGO NÃO PODE ENCONTRAR NOVA OCUPAÇÃO, POIS NÃO ESTÁ EXONERADO!!!

          ATO DA MESA Nº 745/00 de 10 de Fevereiro de 2000. (segue cópia anexa)

          O ERÁRIO PÚBLICO NÃO TERÁ CONDIÇÕES DE PAGAR TODO PERÍODO DE AFASTAMENTO, TENDO COMO CERTO O TEMPO QUE PODE PERDURAR A PRESENTE DEMANDA.


DO DIREITO.

          5.- Como narrado no exórdio, o Agravante, ainda não foi citado, repisa-se, apenas asseverando QUE JÁ SE AFASTOU DO CARGO, EM RAZÃO DE ATO MANISFESTAMENTE ILEGAL DO JUIZ DA 3ª VARA CÍVEL, UMA VEZ QUE A DECISÃO LIMINAR FERE O DISPOSTO NO ART. 5º, inciso XXXVI ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada") e inciso LV ("aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes") da Constituição Federal, PRECEITOS PRÉ - QUESTIONADOS DESDE JÁ PELO AGRAVANTE.

          É TERATOLÓGICA A SENTENÇA QUE FERE ATO JURÍDICO PERFEITO.

          A "causa petendi" (= "ratio decidendi" ) é diferente daquela a que alude o Autor na inicial, ainda mais se se tratar de fato não provado nos autos, como vemos na literalidade da decisão proferida pelo Juiz da 3ª Vara Cível.

          A decisão altera os fatos narrados pelo autor mostrando-os de um modo diferente daquele que foram relatados, prejudicando o ato jurídico perfeito, cujo objeto é a nomeação do Agravante.

          Basta um simples passar d’olhos sobre a decisão ora hostilizada, para se vislumbrar a ocorrência de verdadeiro erro, o que enseja a hipótese de inexatidão material, na medida em que parte de uma premissa falsa, desprovidas de provas para tal conclusão.

          Vê-se portanto a má formação da sentença, pois releva e baseia-se unicamente em conclusões que jamais foram demonstradas nos autos.

          A DECISÃO É GENÉRICA.

          Como se não bastassem, as irregularidades, apontadas, o Julgador ao decidir não se atentou para as especificidades com que o a ação popular deve ser tratada, pois a decisão atinge à todos os funcionários de maneira indistinta, não levando em consideração a data do ato de nomeação, simplesmente refuta todos que são parentes hoje, e, esquecendo-se que esse elo, ontem, poderia sequer existir, como no caso do Agravante.

          NÃO HÁ DOCUMENTOS QUE COMPROVEM O GRAU DE PARENTESCO.

          Não se atentou o Juiz, ao decidir, que nos autos não há documento algum que prove o grau de parentesco, a decisão errônea foi baseada somente em um artigo veiculado pela imprensa local, não teve o Juiz, o cuidado de pedir a emenda da inicial, com a juntada de documentos que provassem o grau de parentesco.

          É OBRIGATÓRIO O RECOLHIMENTO DO INSS

          Indo mais além, Agravante, atingido pela medida liminar concedida pelo Juízo singular, tem em sua remuneração os descontos e recolhimentos previdenciários obrigatórios, por decorrência do § 13, do artigo 40, da Emenda Constitucional n º 020, de 15 de dezembro de 1.998, além da respectiva parte de obrigação do empregador.

          A eiva da inconstitucionalidade encontrada no bojo da decisão é flagrante e grave, pois atinge diretamente a relação do Agravante com o INSS, uma vez que é obrigatório o recolhimento de sobre suas de férias regulamentares, licenças, e não realizando os descontos previdenciários que são assegurados pela Constituição Federal, estar-se-ia infringindo o artigo 6º e inciso X, do artigo 7º, da Carta Magna.

          A r. decisão liminar do Juízo "a quo" suspendeu os atos de nomeação. Conforme definição etimológica, suspensão é o ato de interromper ou cessação momentânea ou temporária, pois bem, o artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer trabalho, deste modo, evidentemente que com a suspensão da nomeação do Agravante, não se poderá aceitar pedido de exoneração dos respectivos funcionários, o que impedirá o exercício profissional e seu próprio sustento através de outra atividade.

          A LIMINAR CONCEDIDA ACABOU POR VIOLAR TODOS OS DIREITOS GARANTIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ÁS SITUAÇÕES JÁ CONSTITUÍDAS.

          DO JULGAMENTO "EXTRA PETITA":

          No item 4, do aditamento (fls. 135), o Agravado requer a concessão da liminar pleiteada na inicial, para afastar todos os assessores de seus cargos de provimento em comissão, por serem parentes em até segundo grau.

          Na decisão de fls. 206, o juiz sentenciante determinou o afastamento de todos os assessores designados para as funções de Gabinetes de seus cargos de provimento em comissão que sejam cônjuges, companheiros, consangüíneos, afins ou parentes em linha reta ou colateral até o terceiro grau.

          Portanto, evidenciado está que, nos termos do artigo 460, do CPC, houve um julgamento ultra petita, devendo, portanto, este E. Tribunal declarar nulo de pleno direito o r. despacho, por contrariar os limites da lide interposta, em consonância com os princípios aplicáveis à sentença ultra petita, que é nula, visto que decide causa diferente da que foi posta em juízo (ex.: a sentença de natureza diversa da pedida" ou que condena em objeto diverso do que fora demandado). O tribunal deve anulá-la. (in Código de Processo Civil comentado de Theotônio Negrão, 30ª Ed., pg., 444).

          Assim para evitar-se que, posteriormente, seja invalidado todo o processo em decorrência desta decisão, por economia processual, poderá ser analisada de plano, evitando-se assim, o prosseguimento de feito, que já em seu nascedouro encontra-se viciado por determinação ampliativa da causa de pedir.

          DA ERRONEA DECISÃO.

          5.1.- Traça, ainda, o MM Juiz "a quo", em sua decisão interlocutória, um perfil do funcionalismo público, s.m.j., dissociado da realidade, cujo teor transcrevo: "E a continuidade dos gastos na folha de pagamento com salários dos assessores que foram nomeados por parentes – sem preocupação com o desempenho e/ou competência para as atividades a serem desempenhadas, diga-se "en passant" – recomenda a imediata suspensão dos atos de nomeação, impedindo-se, assim, maiores prejuízos ao erário público" DEMONSTRANDO, ASSIM, QUE A DECISÃO É TENDENCIOSA, TERATOLÓGICA E SEM EMBASAMENTO, HAJA VISTA, E FALTA DE DOCUMENTAÇÃO, INSEGURANÇA NOS ARGUMENTOS E INOCORRÊNCIA DA DISCUSSÃO SOBRE O COTIDIANO DO FUNCIONALISMO, POIS NÃO SE DISCUTE A COMPETÊNCIA OU NÃO DO FUNCIONÁRIO MAS SIM O GRAU DE PARENTESCO.

          O AGRAVANTE É ADVOGADO, E SEU CARGO NÃO EXIGE GRAU SUPERIOR!!!

          5.2.- Ressalta-se, ainda, que o Agravante é funcionário público há onze anos, e parente, POR AFINIDADE (GENRO), há apenas seis anos, logo há um longo período, de serviço prestado, de maneira assídua, comprovando-se pela certidão, cujo teor demonstra não haver desconto nos vencimentos por falta.

          5.3.- Outrossim, além de ilegal por contrariar os dispositivos já mencionados, é tremendamente injusta, pois deixará a mingua um funcionário que sempre prestou de maneira correta e irreparável seus serviços.


DO ATO JURÍDICO PERFEITO.

          O ATO JURÍDICO PERFEITO SE APLICA AS LEIS DE ORDEM PÚBLICA.

          O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito se aplica às leis de ordem pública, pois:

          "... Ora, no Brasil, estipulando o sistema constitucional, no art. 5º XXXVI, da Carta Política de 1988, que lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não logra assento, assim, na ordem jurídica, a assertiva segundo a qual certas leis estão excluídas da incidência do preceito maior mencionado."

(in STF, AI 135.632-4, voto Rel. Min. Celso de Mello, Diario da Justiça, Seção I, 24 de maio 1995, p.14.753)

          OCUPAR O CARGO NÃO É ILEGAL.

          6.- Sustenta-se a ação popular, única e exclusivamente no princípio da moralidade, o qual entende seu propositor aviltado porquanto enfoca como inadmissível que dentre os cargos públicos em comissão (de livre nomeação e exoneração) encontrem-se alguns, preenchidos com parentes ou afins de autoridades constituídas.

6.1.- Enfoca exclusivamente o Legislativo local e seus componentes, tratando o assunto sob angulo de tragédia aos cofres públicos, inibidora de outras destinações que sugerem, pudessem ser dadas pelo Executivo local, como a exemplo em obras públicas ou outros segmentos.

          6.2.- Sopesando tal abordagem, nota-se, claramente, que evita encarar a realidade da própria Constituição Brasileira vigente, deixa de vedar tal prática, tornando claro que os cargos em comissão são de livre preenchimento das autoridades constituídas, sendo que a Carta Magna apenas concita que tais sejam providos preferencialmente por servidores de carreira, inexistindo os que preencham o fator confiança dos agentes públicos, permite a ordem legal o livre provimento dentro de parâmetros que envolvem certamente os demais princípios constitucionais, não somente o da moralidade, o qual não pode ser elevado em relação aos demais, devendo ser conjugado a esses, PORQUANTO NÃO É MAIOR QUE O DA LEGALIDADE OU OS DEMAIS, principalmente tendo em vista que o direito administrativo não é codificado, inexistindo parâmetros, definições e limitações em matéria de moralidade, a qual fica ao sabor de divagações filosóficas e subjetivas, tendenciosas à interpretes diversos.

          A MORALIDADE DEVE SER SOPESADA, SOB PENA DE EM NOME DE UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL, IRMOS DE ENCONTRO A TODO UM ORDENAMENTO JURÍDICO.

6.3.- Por conseguinte, a Câmara tem em seu quadro funcional, na assessoria legislativa subordinada diretamente à Administração da Edilidade e disposta aos senhores Vereadores, cinco cargos de assessoria para cada gabinete parlamentar e um cargo de Assessor da Presidência para o respectivo gabinete, todos cargos de provimento em comissão, os quais oficiam junto aos parlamentares, cargos esses criados por leis e com atribuições definidas em atos normativos próprios, os quais demanda, além das características administrativas, obviamente o critério confiança para com o agente político, em especial para com a Mesa Diretiva.

6.4.- Tais procedimentos de nomeações e exonerações se deram portanto lastreados na legislação municipal juntada na própria ação popular (Estatuto do Funcionário - Lei nº 2000/71 – fls. 12 a 47 do processo anexo), a qual não colide em nenhuma hipótese com a ordem constitucional ou infraconstitucional, porquanto permitido o provimento de cargos em comissão para funções de chefia, assessoramento e direção, e os cargos em tela são de assessoramento, em conformidade com o ordenamento constitucional.

6.5.- Apenas com o fito de consubstanciar os argumentos narrados, debrucemo-nos nas seguintes consultas feitas pela Câmara Municipal de Mogi das Cruzes, na pessoa de seu presidente:

- CONSULTA AO

          SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA.

"... TEMOS A INFORMAR A VOSSA EXCELÊNCIA QUE SÃO OBSERVADOS OS ESTRITOS TERMOS DA LEI Nº 9421 DE 24 DE DEZEMBRO DE 1996, ARTIGO 10, QUE VEDA A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGES OU CONSANGUÍNEOS ATÉ O TERCEIRO GRAU, RESPEITADAS AS SITUAÇÕES JÁ CONSTITUÍDAS, DEVIDO AO PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO"

(GRIFEI E SUBLINHEI)

(SEGUE CÓPIA AUTENTICADA DA CONSULTA)

          - CONSULTA AO

          EXMO. SR. DR. DEPUTADO FEDERAL

MICHEL TEMER

M.D. PRESIDENTE DA CÂMARA DOS

DEPUTADOS FEDERAIS

"... QUANTO A EXISTÊNCIA, DE NORMA REGIMENTAL NESTA CASA QUE PROÍBA A NOMEAÇÃO DE PARENTES DE DEPUTADOS FEDERAIS PARA CARGOS EM COMISSÃO, COMUNICO-LHE QUE NÃO HÁ, ATÉ O MOMENTO, NORMA VIGENTE SOBRE A MATÉRIA NO ÂMBITO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS"

(GRIFEI E SUBLINHEI)

(SEGUE CÓPIA AUTENTICADA DA CONSULTA)

          - CONSULTA AO

          EXMO. SR. DR. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

WALTER ABRAHÃO

"... NÃO HÁ NORMATIZAÇÃO REGIMENTAL NESTE TRIBUNAL, ATINENTE AOS ASPECTOS PROIBITIVOS DA NOMEAÇÃO EM CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE PARENTES POR CONSANGUINIDADE OU AFINIDADE COM OS SENHORES CONSELHEIROS"

(GRIFEI E SUBLINHEI)

(SEGUE CÓPIA AUTENTICADA DA CONSULTA)

          - CONSULTA A

          ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

"... NÃO HÁ NORMA PROIBITIVA DE NOMEAÇÃO, EM CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, DE PARENTES, POR CONSANGUINIDADE OU AFINIDADE, DOS PARLAMENTARES ESTADUAIS..."

(GRIFEI E SUBLINHEI)

(SEGUE CÓPIA AUTENTICADA DA CONSULTA)

          - CONSULTA AO

          EXMO. SR. DR. PRIMEIRO SECRETÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS FEDERAIS

UBIRATAN AGUIAR

"... REVELA A INSTRUÇÃO DO PROCESSO INEXISTIR NA LEGISLAÇÃO INTERNA QUALQUER NORMA PROIBITIVA RELATIVA AO ASSUNTO EM TELA"

(GRIFEI E SUBLINHEI)

(SEGUE CÓPIA AUTENTICADA DA CONSULTA)

          - CONSULTA A

          FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM

          "... ISTO POSTO, ENTENDEMOS SEREM CONSTITUCIONAIS AS NOMEAÇÕES EFETIVADAS PARA OS CARGOS EM COMISSÃO NA EDILIDADE, QUE TEM OBEDECIDO A TODAS AS NORMAS DISPOSTAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E NA LEGISLAÇÃO LOCAL."

          (GRIFEI E SUBLINHEI)

(SEGUE CÓPIA AUTENTICADA DA CONSULTA – VIDE FLS.5 DO PARECER)

          NÃO HÁ LEI FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL INFRINGIDA PELO AGRAVANTE.

          7.- Outrossim, o cargo do Agravante está em absoluta observância às normas vigentes com relação às características do cargo em comissão, normatizadas que foram pela Emenda Constitucional nº 19/98, estatuídas para cargos de chefia, assessoramento e direção, definição essa que parte da legislação federal já apontava e o Tribunal de Contas Estadual já aconselhava até mesmo anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 19.

          7.1.- Ademais, NÃO FERIU A QUALQUER DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES À ADMINISTRAÇÃO, POIS CUIDA A QUESTÃO EM TELA DE SITUAÇÃO NÃO VEDADA EM LEI LOCAL, ESTADUAL OU FEDERAL, E EM ESPECIAL OBSERVANDO AO PREVISTO NO ARTIGO 37, INCISOS II E V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CUJA AUTO-APLICABILIDADE (EM ESPECIAL DO INCISO V) DEPENDE AINDA DA REGULAMENTAÇÃO POR LEI FEDERAL QUE ATÉ O PRESENTE MOMENTO NÃO SE DEU – MATÉRIA, DE IGUAL MANEIRA, DESDE JÁ PREQUESTIONADA PELO AGRAVANTE, cujos preceitos serão de seguimento nas demais esferas na elaboração de suas leis locais, entretanto é mister destacar o texto legal:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98)"

          Nota: Assim dispunha o caput alterado:

"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:"

          .....

          II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98)

          Nota: Assim dispunha o inciso alterado:

          "II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

          ...........

          V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98)

          Nota; Assim dispunha o inciso alterado:

"V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;"

          7.2.- Bem definida fica a razão da existência dos cargos de provimento comissionado nos entes governamentais, em especial a atuarem juntamente aos agentes políticos; Razão assim existe, e que a legislação não veda, de que cargos da assessoria disposta aos gabinetes dos senhores Vereadores sejam comissionados, posto que, além de aspectos técnicos, demandam o fator confiança e comprometimento à representatividade política.

          7.3.- Outrossim, para provimento desse cargo, a Mesa Diretiva da Edilidade, face ao que dispõe a lei municipal nº 3.821/91, observa a indicação oriunda de cada Vereador interessado no preenchimento do cargo oficiante nos seus respectivos gabinetes parlamentares, jamais restringindo que tal indicação recaísse sobre parentes ou afins, tendo em vista a característica de livre nomeação dos cargos em comissão, e a inexistência de vedação legal a que tal nomeação recaísse sobre cidadãos com quaisquer laços de parentesco.

          7.4.- E, por inexistir vedação legal que impedisse tal provimento superior a dois parentes até segundo grau (art. 258 da Lei Municipal nº 2000/71 – Estatuto do Funcionalismo Público Municipal).

          7.5.- Prevê o artigo mencionado que:

          "ARTIGO 258 - É vedado ao funcionário trabalhar às ordens diretas do cônjuge ou parentes até o segundo grau, salvo quando se tratar de função de imediata confiança e de livre escolha, não podendo exceder a 2 (dois) o número de auxiliares nestas condições."

A interpretação da norma deixa claro que há ressalva para que até dois funcionários de provimento em comissão possam trabalhar sob ordens diretas de cônjuge ou parentes até segundo grau, portanto o comando legal advindo do Estatuto Funcional do Município não vedou que parentes ou afins de agentes políticos fossem providos em cargos públicos em comissão, estabelecendo apenas o limite de dois nessas condições para o caso de exercício de funções sob ordens diretas.

7.6.- Releva-se ainda que no caso da assessoria legislativa da Câmara Municipal, os assessores são subordinados a uma ordem hierárquica, prevista inclusive no organograma funcional do Legislativo, tendo como superiores diretos, aos quais devem-se ordens diretas, um ocupante do cargo de Chefe da Assessoria Legislativa, um Assistente de Coordenação Legislativa, a Diretoria Geral Adjunta e Diretoria Geral, e acima desses a Presidência da Casa que compõe a Mesa Diretiva do Legislativo.

          7.7.- Ressalta-se assim que, como se dá com todos os cargos, parentes de Edis a ocupar cargos de assessoria parlamentar sempre deveram submissão à Administração da Casa, composta pela Mesa Diretiva da Câmara, a qual nomeia, lota, transfere, e exonera, portanto não havendo subordinação direta para com os parlamentares, além do que a questão da afinidade como parentesco é polêmica na doutrina jurídica, porquanto autores existem que entendem-na como parentesco, outros por outro lado não o fazem.

          8.- Assim mesmo, a nomeação de parentes ou afins jamais foi da totalidade dos cargos de assessoria parlamentar, ou mesmo da maioria dos cargos, visto que sempre guardou respeito ao comando legal, portanto não aviltando ao princípio da razoabilidade e muito menos ao da moralidade, até mesmo porque parentes lotados em cargos de assessoria sempre cumpriram jornada de trabalho, ainda que ocupantes de cargos em comissão e portanto cargos de confiança primeiramente da Mesa e por conseguinte dos próprios parlamentares.

9.- É mister também lembrar que é coerente a inexistência de vedação legal a provimento de cargos com parentes ou afins de agentes políticos ou autoridades públicas, visto que não há impeços a que esses possuam as qualificações administrativas e de confiança devida ao exercício das funções dos cargos de assessoria, desde que razoável o número desses na Administração, muito embora tal razoabilidade esbarre no subjetivismo, o mesmo que subsiste ainda em relação ao princípio da moralidade.

          10.- Não se pode pretender avaliar a validade dos atos em questão somente com visão distorcida do que seja o princípio da moralidade, o qual infelizmente até hoje têm fronteiras indefinidas, sem limites definidos em nosso direito pátrio e lançadas ao subjetivismo daqueles que o proclamam como princípio autônomo, e por mais que o façam, não há como deixar de analisá-lo sem parâmetros à existência dos demais princípios constitucionais atinentes à administração.

          11.- Quando avaliamos ainda a Administração Pública, não podemos nos esquecer da discricionariedade conferida aos Poderes Governamentais para sua esfera interna de comando, desde que o faça, conforme entendemos, dentro da razoabilidade a que a Administração não se furtou; quanto aos mais, vemos que não se feriu ao princípio da legalidade, pois os atos administrativos de nomeações e exonerações não encontraram o impeço da vedação legal, de igual forma também, não encontram o impeço dos demais princípios, quais sejam, o da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Prevê a jurisprudência:

          " (...) há opiniões doutrinárias no sentido de que, em se tratando de ingresso no serviço público independentemente de concurso, a escolha para o exercício de cargos em comissão, por pressupor uma necessária relação de fidúcia (HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p.373, 15ª ed., 1990, RT; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988", vol.1/247, 1990, Saraiva), poderá recair, consoante assevera DIÓGENES GASPARINI ("Direito Administrativo, p.117, 1989, Saraiva), sobre qualquer pessoa, mesmo sobre os parentes da própria autoridade nomeante. Para este último autor,

‘(...) A autoridade competente, para nomear, escolhe, observados os requisitos legais, o futuro funcionário. Por essa forma são preenchidos os cargos de provimento em comissão, declarados, por lei, de livre nomeação e exoneração (Constituição da República, art. 37, II). A escolha é livre e a autoridade, competente para nomear, desde que atendidas as exigências legais, pode selecionar qualquer pessoa, inclusive um seu parente (filho, esposa, pai, irmão). A Constituição não exige, mas recomenda que os cargos em comissão e as funções de confiança sejam exercidas, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional, conforme for regulado em lei (art.37, V).

A partir disso, parece resultar plausível, juridicamente, a pretensão deduzida pela Autora, principalmente em face de possível conflito normativo entre o alcance do preceito ora questionado e o princípio constitucional da isonomia, que proclama, na esfera do serviço público, a acessibilidade de brasileiros – quaisquer brasileiros – aos cargos, funções e empregos públicos (art.37, I), observadas, por evidente, as restrições fixadas pelo Estatuto Fundamental (art.12, § 3º).

Isso, porque, consoante o magistério de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO ("op. cit.", p.245), o acesso aos cargos públicos constitui "... uma das mais importantes aplicações do princípio da igualdade perante a lei. Igualmente uma das mais sensíveis conquistas da democracia...".

Daí a ênfase colocada sobre o tema por DIÓGENES GASPARINI (‘op. cit.’, p.116), cujo escólio salienta que "o ingresso de qualquer cidadão no quadro (conjunto de carreiras, cargos e funções de um mesmo serviço) de pessoal da Administração Pública é prestigiado pelos princípios da igualdade e da acessibilidade de todos aos cargos públicos (...)"

Trecho de Voto do Exmo. Min. Relator Celso de Mello Serviço de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade 00005243/600 Ementário 1657-1 Reqte Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo DJ 10.4.92.

          (segue cópia anexo)

          12.- VÊ-SE PORTANTO, QUE O PRÓPRIO INTENTO DE VEDAR A NOMEAÇÃO DE PARENTES OU AFINS EM CARGOS EM COMISSÃO, VIRIA INCLUSIVE A CHOCAR-SE À LIBERDADE DE NOMEAÇÃO QUE É ESSÊNCIA DO CARGO EM COMISSÃO COLIDINDO ATÉ MESMO COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA, QUE GARANTE A IGUALDADE EXTENSIVA ATÉ MESMO OS PARENTES DE AGENTES POLÍTICOS. TAIS ALUSÕES LEGAIS, DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS, DEIXAM CLARO A LIBERDADE DA NOMEAÇÃO EM COMISSÃO, PELAS PRÓPRIAS RAZÕES QUE PERMITIRAM AO CONSTITUINTE A MANUTENÇÃO DA EXCEÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO, AMPARADA AINDA PELOS DEMAIS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, NÃO PODEM SER RESTRITA A UM NOVO CONCEITO ONDE SER PARENTE DE AUTORIDADE CONSTITUÍDA SEJA MÁCULA IMPEDITIVA AO PROVIMENTO EM COMISSÃO, MESMO PORQUE SERIA CONSTITUIR LIMITES QUE O PRÓPRIO LEGISLADOR CONSTITUINTE NÃO TRAÇOU, LANÇANDO-SE À INTERPRETAÇÃO SUBJETIVA DO INSTITUTO.


DA INGERÊNCIA DOS PODERES

          DIANTE DO EXPOSTO e das razões aqui expostas o Agravante socorre-se desse E. Tribunal, para que por uma de suas Turmas, dê provimento ao presente AGRAVO por INSTRUMENTO, determinando a revogação integral do r. despacho proferido pelo MM. Juízo a quo, em estrita determinação aos parâmetros legais vigentes na Lei Processual Civil e constitucionais enfocados.

          Requer, ainda, recebido o presente, e distribuído, o Relator designado atribua EFEITO SUSPENSIVO ao recurso, comunicando ao juiz tal decisão, no tocante ao afastamento do Agravante, nos termos do artigo 527, II, do CPC, até a apreciação final do Agravo interposto.

          Termos em que,

          POR SER MEDIDA DE INTEIRA JUSTIÇA!

pede deferimento.

De Mogi das Cruzes, para São Paulo, em 22 de Fevereiro de 2000.

André Luiz de Mello

Advogado - OAB/SP nº 136.192


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MELLO, André Luiz de. Agravo reintegra servidor público afastado por nepotismo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/16188>. Acesso em: 22 jun. 2018.

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