EXMO SR DR DES PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA:
A CÂMARA MUNICIPAL DO SALVADOR, situada na..., representada por seu Presidente, vem, por seus advogados e procuradores infra firmados, constituídos na forma do doc. anexo, ex-vi do art. 485, incisos V, VII e IX do Código de Processo Civil, propor AÇÃO RESCISÓRIA COM PEDIDO DE "ANTECIPAÇÃO DE TUTELA" do venerando acórdão prolatado pela 4ª Câmara Cível, na Apelação Cível nº 0020135-4/95, contra [RÉU 1] e [RÉU 2], brasileiros, casados, funcionários públicos municipais, aqui residentes e domiciliados, na ..., nesta Capital ante os motivos que passa a expor:
DOS FATOS
Seguindo o comando Constitucional insculpido no art. 39 o nosso Município instituiu o Regime Jurídico único para seus servidores, através da Lei Complementar 01/91, onde foram estabelecidos todos os deveres e direitos a eles inerentes.
Pois bem. Dentre outras disposições, a referida Lei Complementar determinava no seu art. 260 o seguinte:
SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA DO PODER EXECUTIVO OU DE SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS QUE SE ENCONTRA À DISPOSIÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DO SALVADOR, COM DATA ANTERIOR A 17 DE DEZEMBRO DE 1990, INCLUSIVE NO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA, PODERÁ FAZER OPÇÃO, NO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS, A CONTAR DA PUBLICAÇÃO DA LEI QUE INSTITUIR O PLANO DE CARREIRA E VENCIMENTO DO PODER EXECUTIVO, PELO SEU ENQUADRAMENTO NO QUADRO DE PESSOAL DO PODER LEGISLATIVO, EM CARGO DE ATRIBUIÇÃO IGUAL OU ASSEMELHADA".
Porém, após a sua publicação, este Poder Legislativo Municipal, concluindo ser o art. 260 acima vazado inconstitucional diante da determinação contida no Art. 37, II da Carta Magna, negou-lhe aplicação editando o Decreto Legislativo 440/91, que no seu art. 42 determina:
Art. 42 - OS FUNCIONÁRIOS DO PODER EXECUTIVO, DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, DE SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM À DISPOSIÇÃO DA CÂMARA E QUE POR FORÇA DO ATO 11/91 FORAM DEVOLVIDOS ÀS SUAS REPARTIÇÕES DE ORIGEM, NÃO PODERÃO FAZER A OPÇÃO PREVISTA NO ART. 260 DA LEI COMPLEMENTAR 01/91, FICANDO SEM EFEITO QUALQUER EXPEDIENTE NESSE SENTIDO". (destacamos)
Também pela mesma razão, providenciou o então Presidente desta Casa Legislativa, em devolver, através do ATO 11/91, todos os servidores que se encontravam à disposição da Câmara Municipal, regularizando, desta forma, a situação funcional de cada um deles.
A edição destes atos, porém, culminou na impetração de Mandado de Segurança pelos servidores do Poder Executivo Municipal, que se encontravam na condição prevista no multicitado artigo da Lei Complementar, que buscavam, através daquele remédio jurídico, fosse tornado sem efeito o artigo 42 do Dec. 440/91, que lhes impedia a opção prevista no art. 260 da Lei Complementar mencionada, o que lhes foi concedido pela sentença de 1º grau.
Porém, o julgador monocrático foi mais além, e contrariando os preceitos insculpidos nos artigos 460 e 128 do Código de Processo Civil, determinou, ainda, fossem os mesmos enquadrados no quadro de pessoal deste Poder Legislativo Municipal.
Por sua vez o Acórdão ora rescindendo, manteve a sentença de primeiro grau, julgando a ação procedente, e com a devida vênia, também em desacordo com o comando constitucional e artigos do Código de Processo Civil acima apontados, o que busca a requerente reformar!
Sim porque, na verdade, os requeridos insurgiram-se contra o art. 42 do Decreto Legislativo 440/91, sabedores da impossibilidade da pura aplicação do art. 260, posto que é incontestável a sua inconstitucionalidade, o que a requerente, tem mostrado, incessantemente, a luz do direito, aspecto fundamental da questão.
Ademais disso, não atenderam em momento algum o disposto no artigo constitucional, pois tentam ingressar nos quadros da requerente, sem a realização de concurso publico, fato este ensejador da infração constitucional (art. 37,II), na justa medida em que ao ser admitido o ingresso por esse intermédio, estaria a requerente suprimindo o princípio do mérito através do concurso público e consagrando o critério da discriminação".
Ressalte-se, por oportuno, que já a constituição anterior estabelecia a obrigatoriedade do concurso público, mesmo que apenas para a primeira investidura no serviço público pela simples razão de ser este o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para selecionar seus servidores e melhor servir o interesse público.
Cumpre-nos ainda informar, com a devida vênia, que encontra-se em curso neste Tribunal de Justiça uma AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, tombada sob n.º 8682-4/93, visando, banir de vez o art. 260 do ordenamento jurídico, com pedido de a anulação dos seus efeitos ex-tunc .
Aliás, a própria Constituição Federal já prescreve, de maneira taxativa, no § 2º do citado art. 37, as conseqüências da não observância do seu comando (ingresso no serviço público, sem concurso), ou seja, A NULIDADE DO ATO e a punição da autoridade responsável pelo ato violador.
E é com fundamento nesse dispositivo que a Recorrente nega eficácia ao multicitado art. 260 da lei Complementar 01/91 e o conseqüente enquadramento/ingresso, dos recorridos no seu Quadro de Pessoal sem a realização do concurso público.
Por outro lado, não se pode deslembrar o entendimento unânime, inclusive sumulado (Súmula 346) dos nossos Pretórios, na assertiva de que "a administração pode, a qualquer tempo, declarar a nulidade dos seus próprios atos que opera ex-tunc" quando eivados de vícios insanáveis".
A propósito, a Suprema Corte, em julgamento de caso semelhante (ADIN Nº 186-8-PR), tendo como requerente o procurador-geral da República e requerida a Assembléia Legislativa do Estado do Paraná, sendo Relator o Min. Francisco Rezek, proferiu decisão em gritante desacordo com o acórdão rescindendo.
O referido julgado, declarou inconstitucional o art. 54 da Constituição do estado do Paraná que garantia aos servidores públicos estáveis da Secretaria de Estado da fazenda, enquadramento, por opção, em cargo do Quadro próprio da Coordenação da Receita do estado, assinalando que:
"O LEGISLADOR CONSTITUINTE ESTADUAL CONSIGNOU REGRA NO CORPO DO ADCT DA CARTA ESTADUAL DO PARANÁ, ONDE FACULTA, POR MERA OPÇÃO O ACESSO DE DETERMINADOS SERVIDORES DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA AO QUADRO DE PESSOAL PRÓPRIO DA COORDENAÇÃO DA RECEITA DO ESTADO, LATER DA EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DA PRÉVIA SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO, ESTABELECENDO, ASSIM, INACEITÁVEL PRIVILÉGIO A ESSES SERVIDORES" (grifamos)
"COM O ENQUADRAMENTO MEDIANTE SIMPLES OPÇÃO , AFRONTA ESSA NORMA DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA LEI FUNDAMENTAL"
Recentemente, na ADIN N.º 1.329-7-AL, o Supremo Tribunal Federal também negou eficácia ao inciso X do art. 55 da Constituição do Estado de Alagoas, que previa por simples opção do servidor, a sua transferência de cargo de um Poder para cargo de outro Poder, banindo do provimento de cargo público a prévia aprovação em concurso público, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais, já cristalizados, da legalidade, moralidade, igualdade, etc.!
Com efeito. Estabelecia o citado art. 55 no seu inciso X, verbis:
"São direitos especificamente assegurados aos servidores públicos civis:
.............omissis...................
X - transferência para o quadro de pessoal de outro Poder, mediante solicitação daquele para o qual pretende ser transposto e anuência daquele em que for originariamente lotado."
(grifamos)
Como se observa, o critério utilizado pelo artigo acima vazado, para o provimento dos cargos públicos, a exemplo do nosso art. 260, é o da discriminação e privilégio para uma determinada minoria!
O relator, Min. Celso de Melo, fundamentando sua decisão foi taxativo:
"...REVELA-SE IMPORTANTE ACENTUAR QUE A NORMA EM QUESTÃO INSTITUI EM FAVOR DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS UMA EVIDENTE SITUAÇÃO SUBJETIVA DE VANTAGEM, OUTORGANDO-LHES PRIVILÉGIO ABSOLUTAMENTE INCOMPATÍVEL COM A EXIGÊNCIA DE CARÁTER ISONÔMICO SUBJACENTE AOS POSTULADOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINSITRATIVA, OS QUAIS TÊM NO CONCURSO PÚBLICO UM DE SEUS MAIS EXPRESSIVOS INSTRUMENTOS DE CONCRETIZAÇÃO.
E continua:
"NÃO NOS PARECE POSSÍVEL QUE, MEDIANTE SIMPLES OPÇÃO, POSSA O SERVIDOR PÚBLICO CIVIL TRANSFERIR-SE PARA QUADRO DE PESSOAL DE OUTRO PODER, SEM QUE SE DESATENDA, COM ESSE PROCEDIMENTO, A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO.
Por todas as evidências acima apontadas e fundamentos apresentados, não se pode contestar, com a devida vênia, a inconstitucionalidade do art. 260 da Lei Complementar 01/91.
Além do mais, acresça-se que o acórdão ora hostilizado valida lei municipal em detrimento da Constituição Federal, violando literal disposição de lei (art. 37, II, da CF), além de não observar a autonomia dos poderes, vez que, como é sabido, cada um deles tem competência exclusiva para organizar seu pessoal e quadro de carreira, desta forma, não se pode vislumbrar a regularidade de lei em que um determinado Poder impõe ao outro a simples transferência dos seus servidores sem o concurso público.
Ressalte-se. "O ordenamento jurídico tem como ápice a Constituição Federal e qualquer preceito, de qualquer origem ou hierarquia há que se ajustar ao sistema constitucional."
Adequa-se ainda, a presente ação, pelo inciso VII do art. 485, posto que, no curso do procedimento para efetivação do Enquadramento dos impetrantes, esta Presidência foi surpreendida com a publicação contida no Diário Oficial do Município de 27 de março de 1998, cópia anexa, da aplicação da "Pena Disciplinar de "DEMISSÃO" ao Impetrante [RÉU 1], na forma prevista no art. 176, inciso XI, com a observância do disposto no art. 164, § 1º da Lei Complementar 01/91, Estatuto do Servidor Público Municipal.
E os artigos ensejadores da pena disciplinar aplicada ao referido Impetrante, estabelecem:
"ART. 176- A DEMISSÃO SERÁ APLICADA AO SERVIDOR NOS SEGUINTES CASOS:
XI- ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS, EMPREGOS OU FUNÇÕES PÚBLICAS, QUANDO COMPROVADA A MÁ FÉ;
ART. 164- VERIFICADA, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, A ACUMULAÇÃO PROIBIDA, E PROVADA A BOA FÉ O SERVIDOR OPTARÁ POR UM DOS CARGOS, EMPREGOS OU FUNÇÕES;
§1º PROVADA A MÁ FÉ, O SERVIDOR PERDERÁ OS CARGOS, EMPREGOS OU FUNÇÕES QUE VENHA EXERCENDO E RESTITUIRÁ AOS COFRES PÚBLICOS O QUE TIVER PERCEBIDO INDEVIDAMENTE.
Desta forma, não sendo mais o Requerido, [RÉU 1], servidor público Municipal pelas razões acima expostas, conclui-se, data máxima vênia, não mais encontrar-se amparado pelo art. 260 da Lei Complementar 01/91, Estatuto do Servidor Público Municipal, nem tão pouco pela decisão ora rescindenda.
Já com relação a [RÉ 2], sua situação também revela-se incompatível com o comando do art. 260 o qual amparou seu pleito bem como com o teor do acórdão atacado.
Com efeito. Segundo o multicitado artigo da Lei Complementar, deveria ela ser enquadrada em "CARGO DE ATRIBUIÇÃO IGUAL OU ASSEMELHADA", aquele que ocupa no Poder Executivo Municipal, e de cujo quadro é servidora.
Ocorre que, só agora, ao solicitar as informações necessárias ao Órgão de Origem da Requerida, para o seu efetivo enquadramento, esta Requerente tomou conhecimento de que o cargo por ela ocupado é o de "PROFESSORA" o qual não consta no Quadro de Pessoal desta Câmara Municipal do Salvador, nem mesmo qualquer outro com ATRIBUIÇÃO IGUAL OU ASSSEMELHADA àquele por ela ocupado!
Alie-se a isso, o conteúdo da sentença prolatada que expressamente determina:
"...ANTE O EXPOSTO, FIRMADO NO ART. 260 DA LEI COMPLEMENTAR 01/91, EM HARMONIA COM OS ARTIGOS 5º INCISO LXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E I DA LEI N.º 1533/51, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, DEFERINDO A SEGURANÇA E CONFIRMANDO A LIMINAR...."
A propósito. Na busca incessante e determinada em propiciar todos os meios necessários ao cumprimento das decisões impostas a esta Presidência, como representante deste Poder Legislativo Municipal, como aliás tem sido sempre o nosso procedimento, foi remetido ao Plenário desta Casa, segundo os princípios e imposições contidas nos arts. 2º, 30, I; 39; 61, § 1º, II, "a"; e 169, todos da Constituição Federal, um projeto de Resolução criando um quadro Suplementar onde nele estivesse inserido um cargo de ATRIBUIÇÕES compatíveis com o ocupado pela Impetrante.
No que pese, porém, todos os esforços dos Edis em aprovar o referido projeto, forçosamente tiveram que rejeitá-lo, em face das imposições constantes dos artigos 169 da Constituição Federal e 165 da Lei Orgânica do Município, que vedam, expressamente, a criação de cargos ou alterações de estrutura de carreira sem prévia autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, bem como sem prévia dotação orçamentária suficiente para atender as projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.
Desta forma, não se vislumbra, data máxima vênia, a compatibilidade entre a situação de fato e a de direito, da Requerente, que possibilite o fiel cumprimento da decisão que se impõe, nos exatos termos em que foi posta, ou seja, "...FIRMADA NO ART. 260 DA LEI COMPLEMENTAR 01/91..."
Frente aos fatos acima expostos, restou provado estar a presente ação amparada pelo permissivo do inciso VII do art. 485 do CPC.
CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA
Sendo esta Requerente "Fazenda Pública" requer a tutela antecipada, na presente ação, na forma do art. 273, I do CPC e com respaldo do art. 4º da Lei 4.348/64, em face de fundado receio de dano irreparável, e para preservar interesse público relevante, uma vez que, o enquadramento dos Requeridos em cargos do quadro de pessoal da Requerente, implica na percepção das respectivas remunerações, por eles, oriundas dos cofres públicos, de difícil ou quiçá, impossível reparação causando graves prejuízos ao Município, inclusive porque um dos Requeridos, já não é mais servidor municipal.
Alie-se a isso, o entendimento jurisprudencial de que as verbas salariais são de caráter alimentar e assim sendo não poderiam ser por eles devolvidas, no caso do julgamento final da presente ação em favor da Requerente, (Administração Pública), o que aliás confia e espera, diante de todas as evidências e provas fartamente demonstradas.
Já com relação a Requerida, [RÉ 2], continua servidora pública do Poder Executivo Municipal, no regular desempenho de suas atividades funcionais e percebendo seus salários em folha de pagamento daquele Poder sem qualquer prejuízo! E caso logre êxito, o que se admite apenas para argumentar, poderá receber, desta Requerente, sem qualquer prejuízo, todos valores que deixou de perceber durante esse período, o que garante o erário público!
Sim porque, os preceitos insculpidos nos artigos sob comento, visam proteger interesses de ordem pública. Parte-se, mesmo, para que tal seja afirmado do ato de estar a "Fazenda Pública" intrinsecamente ligada ao Erário Público, daí este privilégio processual, que tem por objeto resguardar o patrimônio Púbico e o interesse geral da comunidade, ou por outras palavras, o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Conseqüência disso, justifica-se, plenamente, data máxima vênia, a tutela antecipada.
E é com vistas ao interesse público afetado com os referidos enquadramentos, que postula a V.Ex.a. a suspensão da execução do acórdão rescindendo, como providência oportuna e manifestamente conveniente, nos exatos termos dos permissivos do art. 273, I do CPC e 4º da Lei 4.348/64, com o que estarão preservados os interesses maiores da comunidade, do município e das instituições públicas em geral.
PEDIDO
Pelo exposto está evidenciado, data vênia, que o V. Acórdão decidiu com violação literal de dispositivos de lei, art. 37, inciso II e 39 da Constituição Federal, e arts. 128 e 460 do CPC, além do surgimentos dos fatos novos e só agora conhecidos por esta Requerente, tais como a publicação da demissão do Requerido [RÉU 1] e confirmação do cargo de PROFESSORA, ocupado pela Requerida [RÉ 2], adequando-se dessa maneira o pedido de rescisão do Aresto fundado nos permissivos do art. 485, V, VII e IX do Código de Processo Civil.
O V. acórdão rescindendo transitou em julgado em 07 maio de 1997, (c.f. doc anexo), de sorte que esta ação rescisória é tempestiva, à luz do disposto no art. 495 do CPC.
Nesta condição, espera a Câmara Municipal do Salvador, que o Egrégio Tribunal de Justiça desse Estado, preliminarmente conceda a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA suspendendo os efeitos da execução que vem lhe sendo imposta para que ao final se digne julgar a procedente a presente Ação, rescindindo o V. Acórdão prolatado pela Colenda 4ª Câmara Cível, e, consequentemente a sentença prolatada pelo Juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública, retornando os Requeridos ao Status quo ante .
Requer, finalmente sejam citados os requeridos pelo correio, ambos no endereço já informado, ou seja, Rua Bolivard América, n.º 34, Apta. 401, Ed. Larissa, Jardim Baiano, nesta Capital para todos os termos desta ação, até final julgamento, quanto confia no reconhecimento integral da sua procedência, com os respectivos ônus da sucumbência, e a indispensável audiência da Douta Procuradoria Geral de Justiça.
Por se tratar de debate de matéria de natureza estritamente jurídica, não há prova a produzir, a não ser que surjam fatos novos em razão da contestação que for apresentada.
Dá-se a causa o mesmo valor da ação mandamental, consoante orientação jurisprudencial, que é de Cr$ 300.000,00, equivalente à R$ 3,00(três reais)
N. termos
P. Deferimento.
Salvador, 30 de abril de 1998
POTIGUARA CATÃO, OAB/BA: 7.230
GRAÇA FECHINE, OAB/BA: 365-B
