Completíssimo mandado de segurança sobre a contribuição dos servidores ativos, decorrente da Emenda Constitucional nº. 20/98 e da Lei 9783/99. Esta petição é análoga a outra referente aos servidores inativos. A fim de facilitar a comparação entre as duas peças, os parágrafos diferentes estão assinalados com asteriscos (***).

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA DA JUSTIÇA FEDERAL SECÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA:

*** ROSA DE LOURDES ALVES, brasileira, solteira, Servidora Pública da Universidade Federal da Paraíba – UFPB. CPF 044 749 704 97 , residente e domiciliada à Rua Evandil Bandeira, 179, Bessa – João Pessoa – Pb, ROBERTO FERNANDO DA SILVA MENDES, brasileiro, divorciado , Servidor Público Federal da Universidade Federal da Paraíba – UFPB, CPF 162 271 314 15 , residente e domiciliado à Rua Maria Eliete Fabrício , 215, Bancários, – João Pessoa – Pb, JOAQUIM MANOEL VIANA, brasileiro, casado, Servidor Público Federal, da Universidade Federal da Paraíba – UFPB, CPF 252 715 984 20 , residente e domiciliado à Rua Antonio Laurentino Ramos, 340, Loteamento Novo Horizonte, Bancários, João Pessoa – Pb, CRISTIANO JOSÉ CAVALCANTI AMORIM SOARES, brasileiro, solteiro, Servidor Público Federal, da Universidade Federal da Paraíba – UFPB, CPF 218 144 144 87 , residente e domiciliado à Rua João Maurício, 1277, Apto. 311, Manaíra – João Pessoa – Pb e GUILHERME DE ASSIS SANTIAGO TORRES, brasileiro, casado, Servidor Público Federal, da Universidade Federal da Paraíba – UFPB, CPF 154 287 294 49 , , residente e domiciliado à Rua Rio de Janeiro, 130, nesta Capital, pôr seus advogados e procuradores infra-assinados documento 01, com Escritório à rua 13 de Maio, 638, sala 06 - Centro - João Pessoa - Pb, onde recebem as notificações e correspondências de praxe, vêm à presença de Vossa Excelência com apoiamento na Lei n. 1.533/51, e suas alterações posteriores impetrar o presente ***

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR

Contra ato manifestamente ilegal e abusivo do SUPERINTENDENTE DE RECUROS HUMANOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA – UFPB -, com endereço no Campus Universitário – Campus I , João Pessoa – Pb, 1º andar do Prédio da Reitoria, pelo que passa a expor para no final requerer o que se segue:


DO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO

Requer, ainda, o chamamento à lide como litisconsorte passivo necessário da UNIÃO FEDERAL, na pessoa do Procurador da Fazenda Nacional, para integrar o processo até o final julgamento.


DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A via Mandamental, segundo o disposto na Lei n.º 1.533/51 e na Constituição Federal - Art. 5º, XXXV e LXIX, é o meio processual adequado sempre que houver lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo. O alargamento da utilização do Mandado de Segurança resulta da presteza do veículo processual, constituindo-se, hoje, no único meio viável à pronta reparação de direito prejudicado ou ameaçados.

Na esfera do Direito Administrativo, o uso do "Writ of Mandamus ", tem seu campo perfeitamente delineado pela doutrina e a jurisprudência, mormente em casos como o presente, em que o ato material consubstanciado na cobrança do Plano de Seguridade Social, reduziu os valores dos proventos.

O direito à aposentadoria, consoante vem decidindo reiteradamente o STF, adquire-se com o preenchimento dos requisitos exigidos pela lei da época, de modo que, se o servidor não a requereu na vigência desta, sua situação não se alterará pela edição de lei modificadora (STF, RTJ 64/408, 65/435, 65/830; RDA 55/190, 98/155, 114/188, 116/171) destaca HELY LOPES MEIRELLES.

A autoridade coatora não poderia descontar dos proventos dos impetrantes a contribuição previdenciária, posto que fere o princípio do direito adquirido e desrespeita o artigo 194, da Constituição Federal, parágrafo único, inciso IV, segundo o qual compete ao pode público organizar a seguridade social , garantindo a irredutibilidade dos benefícios (proventos) e numa atitude " manu militari ", mesmo ferindo a constituição, procedeu ao desconto ilegalmente, tal ato é flagrantemente abusivo e ilegítimo por si só merecedor de albergar a via mandamental, posto que inconstitucional.

O escólio da Professora LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, de São Paulo, bem esclarece o campo de abrangência do mandado de segurança:

Destarte, verifica-se que o mandado de segurança aparece com o objeto dilargado nessa nova Constituição. Ainda mais se observarmos também a mudança contida no inciso XXXV, do art. 5º., que expressamente consagra a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito. De conseguinte, encontra-se, já em nível constitucional, suporte para a afirmação de que a ameaça a direito líquido e certo tem ampla proteção constitucional.

ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ao abordar o mandado de segurança em matéria administrativa é elucidativo:

"A garantia constitucional do mandado de segurança de há muito perdeu seu caráter de excepcionalidade, de "remédio heróico ", para incorporar-se atualmente no rol das ações de costumeira utilização dos atos do Poder Público, em rito sumário e permissivo de pronta definição dos direitos ou interesses cuja violação for argüida. Não vejo motivo para seguir longos caminhos se a estrada larga se apresenta, de logo, às partes e ao judiciário, dando azo à prestação jurisdicional satisfativa, breve e eficaz" (Revista de Jurisprudência do T.J. do RS, 118/232).

Atualmente a utilização do outrora denominado "remédio heróico " notadamente em matéria administrativa, definida com perfeição pela moderna doutrina, tem sido reconhecida por copiosa jurisprudência emanada dos Tribunais.

Da mesma forma, note-se que é flagrante a norma constitucional insculpida artigo 5º , LV, que determina:

"Artigo 5º, LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Cumpre salientar, que no caso de pagamento dos proventos, a matéria trata de atos sucessivos, que se renovam a cada mês o direito do (a) impetrante como ressalva o eminente HELY LOPES MEIRELLES , que trazemos à colação por satisfazer a perfeita consonância com o presente:

"Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestações periódicas, o prazo se renova a cada ato, e também não ocorre durante a omissão ou inércia da Administração em despachar o requerido pelo interessado".

(in Mandado de Segurança, ação popular Ed. RT, 13ª. edição, 2ª. tiragem, pág. 30)

Assim, toda vez que ocorra a suspensão, ou a redução do valor do provento do ora impetrante, renova-se o prazo para a impetração do "Writ", vejamos o acórdão abaixo:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA - DECADÊNCIA. ATOS ADMINISTRATIVOS SUCESSIVOS E AUTONOMOS. PREVALÊNCIA DE PRELIMINAR ACOLHIDA PELO RIBUNAL A QUO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

I - A jurisprudência predominante nos Tribunais tem feito a distinção entre administrativo único, mas com efeitos permanente e atos administrativos sucessivos e autônomos, embora tendo como origem norma inicial idêntica. Na primeira hipótese, o prazo do art. 18 da Lei do mandado de segurança deve ser contado da data do ato impugnado, na segunda, porém, cada ato pode ser atacado pelo Writ e, assim, a cada qual corresponderá prazo próprio e independente" (RE nº 95.238 - PR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJ .04.84, p. 5.104).

II - In casu, não há de se confundir o ato impugnado com aqueles que a jurisprudência reconhece envolver relação de trato sucessivo, na qual, a cada ato administrativo praticado corresponde prazo próprio e independente para a impetração do mandado de segurança.

A suposta lesão ao direito do impetrante ocorreu quando esta tomou conhecimento das autorizações concedidas a outra empresa para o transporte de passageiros nos trechos em que já vinha operando.

III - Recurso desprovido , por unanimidade.

RMS Nº 1.646-8-TO (REG. 92.0008796-5), Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, STJ - Revista do Superior Tribunal de Justiça, nº 51 , novembro de 1993, ano 5, p. 475).

Assim, é perfeitamente adequado o presente "Mandamus Of Writ", eis que já há iminente ameaça de lesão ao direito líquido e certo do (s) Impetrante (s) de ter os seus proventos reduzidos, pois todos preencheram os requisitos legais, exigidos para aposentação, não podendo haver desconto previdenciário sobre os seus proventos , sob pena de praticar ato ilegal, e desrespeitar o artigo 194, parágrafo único inciso IV da Carta Política Pátria, passível, portanto, de ser modificado pelo Poder Judiciário.


DO DIREITO

O Plano de Seguridade Social dos Servidores Públicos Federais foi instituído com a edição da Lei nº 8.112/90, que em seu artigo 231 dispõe:

"Art. 231 – O Plano de Seguridade Social do Servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três poderes da União, das Autarquias e das Fundações.

§ 1º - a contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em lei.

§ 2º - O custeio da aposentadoria é de responsabilidade integral do Tesouro Nacional."

A Lei 8.112/90, traz, ainda, em seu artigo 249, a seguinte determinação legal:

"Art. 249 – Até a edição da lei prevista no § 1º do artigo 231, os servidores abrangidos por esta lei contribuirão na forma e nos percentuais atualmente estabelecidos, para os servidores civis da União, conforme regulamento próprio."

*** Depreende-se da leitura dos artigos acima citados que a contribuição do servidor para o PSSS (Plano de Seguridade Social do Servidor Público), dependerá de Lei Complementar sobre o assunto, e até que esta lei seja editada a ingresse no mundo jurídico, a dedução será aquela prevista na legislação vigente da época (dezembro de 1990), ou seja o Decreto nº 83.081/70, que em seu artigo 95, estabelece o percentual de 6¢ (seis por cento) , para o custeio. ***

Com o advento da Lei 9.783, de 28/01/99, veio a implementação da nova contribuição social, para os servidores públicos ativos e inativos.

O referido diploma legal veio à luz eivado de inconstitucionalidade pela sua forma, daí não ter se prestado para o que veio.

*** A Lei 9.783/99 é inconstitucional, porque modificou a base de cálculo e das alíquotas da contribuição social dos servidores público federais, sem respeitar a limitações e princípios existentes na Lei Maior, pois viola os artigo 195, parágrafo 4º, 154, I, e 146, III, da Constituição Federal, que exigem , para modificação de base de cálculo, Lei Complementar.

Na hipótese em tela, a base de cálculo da contribuição foi modificada uma vez pelo Estatuto anterior , Lei 1.711/52, os servidores públicos descontavam a este título, seis por cento de seus vencimentos. O Conceito jurídico de vencimentos divergem daquele de remuneração. Diz o artigo 41 da Lei 8.112/90: remuneração é o vencimentos do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Portanto, remuneração é mais que vencimento, tendo a modificação implicado em ônus tributário maior do que o anterior para os servidores públicos federais, que não poderia ser criado por lei ordinária. Por outro lado o artigo 195 e seus incisos da Constituição Federal, não autorizam alterações de alíquotas praticadas pelas Leis anteriores (8.112/90 e 8.162/91), porque o Plano de Seguridade Social dos Servidores não foi instituído ou disciplinado pelo precitado dispositivo Constitucional.

Finalmente, tratando-se de contribuição para custear a seguridade social dos servidores federais, não poderá ser recolhida ao Tesouro Nacional, nem integrar o Orçamento da União, a teor do que dispõe o § 1º do artigo 195 da Carta Política Pátria. Se todos esses argumentos forem vencidos, restará , ainda, a proibição contida o princípio da anterioridade tributária, que veda a cobrança dos tributos no mesmo exercício em que tenha sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, b, da C.F.).

Um sumário das inconstitucionalidades encontradas poderia ser listado como abaixo:

1 - ofensa ao direito adquirido do segurado, mediante o pagamento prévio de um número definido de contribuições, à percepção de um beneficio igualmente definido no texto constitucional (art.40, §§ 1º e 3º);

2 ofensa ao princípio da causa eficiente para criação ou majoração de contribuição, em razão da desvinculação custo-benefício no caso dos aposentados (art. 40, c/c art. 195, § 5º), em razão da falta de prévia definição legal de modelo atuarial (art. 40) e em razão de instituição de alíquotas diferenciadas (art. 195, § 5º);

3 - ofensa à definição constitucional dos destinatários (e contribuintes do regime previdenciário ou seja, servidores titulares de cargo efetivo (art. 40, caput e § 12, c/c art. 195, II),

4 - ofensa ao principio isonômico, em razão do tratamento diferenciado entre segurados do regime especial e do regime geral (art. 40 caput, c/c art. 195, II, art. 5º e art. 150, II).

5 - ofensa à obrigatoriedade de lei complementar para instituição de fonte nova de custeio para a previdência (art. 195, § 40, c/c art. 154, 1) ou, alternativamente, à obrigatoriedade de lei complementar e de observância de anterioridade plena (art 149, c/c art 146, [II e 150 III),

6 - ofensa à vedação de criação de novo tributo com fato gerador ou base de cálculo próprios dos já existentes (art 195, § 4º, c/c art. 154, 1);

7 - ofensa à não autorização constitucional para instituição de alíquotas diferenciadas (art 195 § 9º);

8 - utilização de tributo com efeito de confisco (art. 150, IV);

9 - contrariedade à mens legis e à mens legislatoris, apurada pela interpretação integrativa dos textos constitucionais e pela interpretação dos registros históricos dos trabalhos parlamentares na votação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999 é, também, inconstitucional, por fixar alíquotas de contribuição sem definição do modelo atuarial do regime de previdência dos servidores públicos. ou seja, sem atentar para o principio de causa eficiente.

Pela Emenda n.º 20, de 1998, ficou inscrito no art. 40 que o regime previdenciário assegurado ao servidor titular de cargo efetivo, além de seu caráter contributivo, deve observar "critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial

Repita-se que a Constituição, assim como as leis, não tem palavras inúteis.

Necessário, então, pesquisar o sentido jurídico da expressão. Segundo o Supremo Tribunal Federal (Ac. RE. 66772/RS), "o conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo. Quer por força de estudos acadêmicos que, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios"

Ocorre que, pela primeira vez, a Constituição brasileira tem inserida, em seu texto, a expressão "equilíbrio financeiro e atuarial", como determinante de organização e funcionamento dos sistemas previdenciários (a expressão aparece, também, no art. 201, relativo á previdência geral).

Após a Emenda nº 20, o caráter atuarial dos regimes previdenciários passa a ser um valor constitucional. Até então, era meramente um valor técnico. Antes, o equilíbrio atuarial era uma mera postulação técnica, um objetivo gerencial a ser perseguido na administração dos sistemas previdenciários. Agora, é um mandamento constitucional. A tutela constitucional envolve implicações de segurança jurídica, principalmente aqueles relacionados com a causa eficiente para a cobrança das contribuições.

Para a aprovação da Lei n.º 9.783, de 1999, o Governo divulgou e inseriu na mensagem presidencial números sobre supostos déficits no regime de previdência dos servidores federais, dando a entender que o aumento da taxação dos ativos e a instituição de cobrança dos inativos e pensionistas se justificaria pela necessidade de promover o equilíbrio atuarial. Nisso, cometeu erro palmar.

Com números muito sujeitos a critica, conseguiu, no máximo, mostrar que a arrecadação das contribuições dos servidores ativos (cuja alíquota, até então, estava unificada em 11%) é, no momento, insuficiente para cobrir a despesa atual, total, com inativos e pensionistas civis e militares.

Ou seja. conseguiu demonstrar, no máximo, um desequilíbrio conjuntural entre receitas e encargos previdenciários. Seria isso um desequilíbrio atuarial?

Absolutamente, não.

Na verdade, a ciência atuarial, que é calcada em técnicas matemáticas, estatísticas e probabilísticas não tem apenas - ou tem muito pouco - a ver com o desequilíbrio presente. No caso de um sistema previdenciário a atuaria se preocupa com o equilíbrio de receitas de receita e despesas a longo prazo . Para isso. leva em conta a massa de contribuintes, sua composição. Regras e saída do sistema de contribuição, probabilidade de evolução desses fatores, a aplicação e rentabilidade das receitas, enfim , o volume e a evolução do ativo atuarial, em confronto, o volume do benefício, probabilidades de evolução etc.

São. enfim. cálculos de extrema complexidade que vão muito além do simples alinhamento de receitas e despesas no ultimo exercício. O Senador Beni Veras, Relator da Reforma da Previdência no Senado Federal chamava a atenção para esse aspecto, em seu Relatório:

"O equilíbrio financeiro e atuarial é necessário não apenas para dar segurança às pessoas que contribuem mensalmente para o sistema, cuja expectativa é usufruir dos benefícios no futuro, mas também para garantir o pagamento dos benefícios àqueles que contribuíram no passado. Os cálculos dos atuários, portanto, são feitos para várias gerações."

A propósito, cabe lembrar a seguinte manifestação do Ministro MOREIRA ALVES, do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AGRAG-2 1251 51RJ, datado de 16-06-98 - Primeira Turma:

"Agravo Regimental. Como salientado no despacho agravado, é mister examinarem-se previamente cálculos atuariais que não se traduzem necessariamente a simples confronto de proporções entre aumentos, mas é preciso levar em conta outros fatos como o número de contribuintes e de beneficiários, além do tempo provável de contribuição daqueles e o de percepção dos benefícios por parte destes."

Principalmente, a projeção do equilíbrio atuarial exige regras estáveis e a definição clara do modelo previdenciário adotado. Com base nesse modelo previdenciário, pode, enfim, ser configurado um plano atuarial, que no caso discutido, no mínimo tem que ser aprovado em lei formal. Se a Constituição determina que haja equilíbrio atuarial, e esse equilíbrio atuarial é decorrência de uma série de fatores predeterminados, tudo isso tem que ser definido em lei. Não pode ficar ao sabor do governo de cada momento que ache necessário aumentar ou criar novas alíquotas de contribuição para o atingimento de um "equilíbrio atuarial" cujos cálculos (se é que existem) ele guarda misteriosamente...

A busca do equilíbrio atuarial da previdência interessa não apenas ás finanças públicas e às solvência do sistema, mas também ao direito subjetivo dos segurados. Num regime de benefícios definidos, como é a previdência dos servidores, a incorreta ou nenhuma definição do plano atuarial irá forçosamente produzir uma de duas conseqüências opostas:

1 - fixação de contribuições abaixo do necessário para sustentar o regime a longo prazo, levando-o à insolvência: ou

2 - fixação de contribuições acima do necessário para sustentar o regime a longo prazo, acarretando prejuízo aos segurados por pagarem mais que o necessário para a percepção dos benefícios, e assim desvirtuando o nexo causal entre contribuição e beneficio.

1 A definição do modelo previdenciário leva em conta, basicamente, os seguintes quesitos:

1 - contribuições definidas e beneficio´ variáveis e benefícios definidos..

2 - regime de repartição simples ou regime de capitalização.

A previdência dos servidores, por regra constitucional. já tem resolvido o primeiro quesito. pois trata-se de um regime de benefícios definidos, para cujo equilíbrio atuarial as contribuições devem, então, se ajustar.

Todavia, não há definição sobre o segundo quesito. O regime próprio de previdência dos servidores federais é de repartição simples ou de capitalização? A Lei n0 9.717, de 27 de novembro de 1998, que "dispõe sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos Militares dos Estados e do Distrito Federal e da outras providências" não oferece essa definição, apenas indicando confusamente ora num, ora noutro sentido.

Assim é que, no art. 1º, sinaliza com o regime de capitalização, ao determinar, no inciso VII, Registro Contábil Individualizado das contribuições de cada servidor e dos demais entes Estatais, conforme diretrizes gerais. O registro individual somente faz jus em regime de capitalização, não tendo, no entanto, qualquer importância, para o repartição simples.

Entretanto, no art. 20, § 1º, dispõe sobre limite de despesa com pessoal inativo e pensionistas, o que somente faria sentido em regime de repartição simples pois, em regime de capitalização, a despesa decorre dos direitos individuais dos segurados, apurados em sua conta individual e não pode ser limitada.

Portanto, não existindo lei que previamente defina o modelo e os parâmetros atuariais do regime previdenciário, é inelutável a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.783, de 1999, ou de qualquer outra lei que institua ou aumente alíquotas de contribuição, simplesmente porque, sem tais modelo e parâmetros, é impossível estabelecer a relação custo-beneficio, isto é, a causa eficiente para a cobrança de contribuições.

Há dois aspectos adicionais de suma importância para a busca do equilíbrio atuarial do regime previdenciário, o qual, por força da Emenda nº 20 passou a ter valor constitucional.

O primeiro diz respeito ás tábuas biométricas (ou tábuas de mortalidade), que são fundamentais e indispensáveis para o cálculo e projeção atuarial da previdência. A partir delas calculam-se as probabilidades de morte dos segurados e, principalmente, médias estatísticas de tempo de contribuição e de fruição de benefícios.

Acontece, simplesmente, quando existem tábuas biométricas calcu ladas segundo as peculiaridades da população brasileira, com índices de mortalidade e de esperança de vida aferidos em razão das condições étnicas, sanitárias, alimentares, etc. do brasil

A propósito de regulamentar a Lei nº9.717, de 1998, e de ditar parâmetros para a organização de regimes de previdência para os servidores públicos, o Senhor Ministro da Previdência baixou a Portaria nº4.992, de 5 de fevereiro de 1999 (DOU de 08-02-99) em cujo Anexo 1 - Das Normas de Atuária, manda aplicar, para cálculo atuarial de mortalidade geral, tábuas biométricas norte-americanas (CSO - 58, CSO - 80, AT - 49, AT - 80, EB7 - 75).

Ora. corno tudo indica que os índices de esperança de vida nos Estados Unidos da América sejam multo maiores que os do Brasil. da aplicação dessas tábuas biométricas resultam alíquotas contributivas mais altas que necessárias às peculiaridades brasileiras. Está aí caracterizada a cobrança sem causa eficiente.

O segundo aspecto diz respeito ás condições para equilíbrio atuarial do regime de previdência dos servidores federais em modelo de repartição simples.

Nesse modelo, tem-se uma massa de contribuintes (os servidores ativos) e uma massa de. beneficiários (aposentados e pensionistas). Cada uma dessas massas tem suas regras e tendências de ingresso, de fluxo e de saúde . Em situação normal, a massa de contribuintes tende a ser bem maior que a dos beneficiários, pela simples razão de que a grande maioria dos contribuintes permanece trinta anos ou mais nessa condição, enquanto que os beneficiários permanecem no máximo em torno de quinze a vinte anos, na média (a idade média de aposentadoria, segundo estatísticas oficiais, situa-se na casa dos cinqüenta e sete anos).

A despesa com inativos e pensionistas da União, que hoje situa-se em 42% do total das despesas com pessoal, era de pouco mais de 20% até 1990. Diversos fatores, desde então, promoveram o atual desequilíbrio conjuntural, contando-se ai a implantação do Regime Jurídico Único e a política de pessoal do Governo Collor, bem como a própria reforma da Previdência, as quais estimularam a efetivação de milhares de aposentadorias represadas. O mais importante, todavia, foi o fato de que o Estado brasileiro optou por uma linha de encolhimento, deixando de repor integralmente os quadros, de tal sorte que, na década de noventa a massa de contribuintes perdeu pelo menos duzentos mil elementos que, evidentemente, foram-se somar à massa de beneficiários. A médio prazo a tendência seria a de retorno à situação de equilíbrio anterior, inclusive em face das novas e mais rigorosas regras de aposentadoria, contagem de prazo, idade mínima, etc.

Acontece que estão em curso novas políticas de organização do Estado, como decorrência da Emenda Constitucional n0 19 (Reforma Administrativa) e de gestão de pessoal que tornarão simplesmente impossível qualquer equilíbrio atuarial em regime de repartição.

Informe oficial do Governo (Cadernos MARE da Reforma do Estado, n0 11, pág. 11) apregoa:

"A reorganização das atividades do Estado tem um rebatimento no que diz respeito à composição do quadro de pessoal Os profissionais atuando em setores voltados para a produção de bens e serviços para o mercado, setor que será transferido do Estado para o setor privado por meio do processo de privatização, serão administrados com base em regras vigentes para o setor privado, não constituindo-se em funcionários públicos O mesmo se aplica para os profissionais atuando na área de serviços sociais e científicas, que será transferida mediante o processo de publicitação para entidades de direito privado sem fins lucrativos integrantes do setor público não-estatal.

Os servidores públicos, e portanto integrantes de carreiras de Estado, serão apenas aqueles cujas atividades estão voltadas para as atividades exclusivas de Estado relacionadas com a formulação, controle e avaliação de políticas públicas e com a realização de atividades que pressupõem o poder de Estado. Esses servidores representarão o Estado ei´ quanto pessoal. Para a realização de atividades auxiliares como manutenção, segurança e atividades de apoio diversas será dada continuidade ao processo de terceirização, transferindo-as para entidades privadas."

Coerentemente, o Governo remeteu ao Congresso Nacional projeto de lei (que tramita na Câmara dos Deputados sob o nº4.811, de 1998) instituindo o regime celetista para todos os novos servidores federais, a exceção dos integrantes das carreiras jurídicas , policiais e que sejam compostas de cargos privativos de brasileiros natos.

A menção, aqui, dessas políticas de governo, não envolve qualquer juízo de valor quanto a elas Apenas se deseja chamar atenção para o fato de que, se a massa de contribuintes não vai mais receber componentes, e se a massa de beneficiários vai continuar recebendo componentes (a medida que se forem aposentando os atuais servidores ativos) será impossível alcançar o equilíbrio atuarial exigido pelo art. 40 da Constituição Federal, na redação da Emenda nº 20, a não ser que as alíquotas sejam sucessivamente elevadas até representar confisco quase total da remuneração dos remanescentes servidores ativos. Ou que se defina claramente que o regime não é de repartição, mas de capitalização.

A interpretação e a aplicação da Constituição não podem levar ao absurdo.

A política de encolhimento do Estado não pode ser contestada, mas os servidores públicos não podem pagar o ônus decorrente. A política de encolhimento é uma decisão da sociedade, através de seus representantes; logo, o ônus há de ser suportado por ela própria.

A Lei n.º 9.783, de 1999 estabeleceu escala progressiva de alíquota para a contribuição dos segurados pelo regime de previdência do art. 40. Assim fazendo, ofendeu o princípio de causa eficiente e de isonomia entre os contribuintes do mesmo regime, além de, na verdade, criar disfarçado tributo adicional sobre a renda.

Aplicam-se, ao caso, duas ordens de consideração.

Primeiro, que regras constitucionais básicas, em matéria tributaria, são a da isonomia e a da proporcionalidade.

Todas as hipóteses de diferenciação de alíquotas, previstas nos diversos impostos, são expressamente autorizados pela própria Constituição. O Supremo Tribunal Federal tem rechaçado todas as tentativas de se estabelecer diferenciação constitucionalmente não autorizada. Por exemplo, não obstante o disposto no § 1º do art. 156, formou-se torrencial jurisprudência naquela Corte sobre a impossibilidade de qualquer laivo de progressividade no IPTU que não corresponda ao desiderato constitucional de assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

Apenas em alguns casos, expressamente contemplados, a Magna Carta previu fossem os tributos progressivos. Estabeleceu como princípio geral o da proporcionalidade e como principio especifico o da progressividade. A progressão das alíquotas dos impostos não e admitida pela Constituição de 1988, senão rios casos expressamente especificados.

Preleciona AIRES FERNANDINO BARRETO (in Justiça Tributária. coletânea de temas do Iº Congresso Internacional de Direito Tributário, Vitória (ES), agosto de 1988:

"Especificamente quanto ao tema da progressividade, é preciso. antes de tudo, afastar a apressada conclusão, no sentido de que o disposto tio art 145, § 1º da Constituição Federal, ao impor a gradação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte. poderá justificar a progressividade. (..) 1 ´versar o lema da progressividade das alíquotas exige. preliminarmente, se tenha presente que, na Constituição de 1988, há radical diferença entre graduação, progressão, seletividade e diferenciação dos impostos. (..) A graduação dos impostos decorre de sua proporcionalidade em relação à base tributável (imposto ad valorem). Essa proporcionalidade é, como sabido, obtida pela aplicação de uma alíquota única sobre base tributável variável; da aplicação desse mecanismo (graduação) resulta imposto a pagar em montantes tanto maiores quanto maior for a base tributável. Pela graduação, portanto. é que se realiza o princípio da capacidade contributiva. (..) A progressão, todavia, é matéria inteiramente diversa da simples graduação. (..) A progressividade opera-se pelo estabelecimento de alíquotas tanto maiores quanto o forem os níveis de intensidade 011 de grandeza de um especifico fator ou aspecto do fato tributário. A progressão, portanto, implica desigualação, na medida em que extrapassa a mera graduação (proporcionalidade) e, conforme o fator de discriminação utilizado, desconsidera o principio da capacidade contributiva. Daí por que a progressividade somente pode ser legitimamente adotada: a) em razão de critérios extrafiscais ou ordinatórios e b) se restrita às situações e formas previstas, expressamente, na Constituição Federal."

De qualquer maneira, o dilema de se aplicar ou não a progressividade como forma de aferição da capacidade contributiva somente se apresenta quando se trata de impostos não vinculados. Não há que se falar em capacidade contributiva em matéria de tributos vinculados, que são decretados em razão de uma atividade especifica do Estado e não em relação a características do contribuinte ou de um fato econômico a ele relacionado.

A contribuição para a previdência é tributo vinculado à prestação de benefícios previdenciários. Não tem qualquer correlação com redistribuição de renda. Não é redistributivista, e sim retributivista.

São oportunissimas as palavras do saudoso GERALDO ATALIBA, em Hipótese de Incidência Tributária, 50 ed., Ed. Malheiros, 1980, pág. 171:

"Pode-se dizer que - destinação financeira de contribuição - é universal o asserto no sentido de que se trata de um tributo diferente do imposto e da taxa e que, por outro lado, de seus princípios informadores, fica sentido mais importante o que afasta, de um lado, a capacidade contributiva (salvo a adoção da h. i. típica e exclusiva de imposto) e, doutro, a estrita remunerabilidade ou comutatividade relativamente à atuação estatal (traço típico da taxa).

Outro traço essencial da figura da contribuição, que parece ser encampado - pela universalidade de seu reconhecimento e pela sua importância , na configuração da entidade -está na circunstancia de relacionar-se com uma especial despesa, ou especial vantagem referidas aos seus sujeitos passivos (contribuintes). Dai as designações doutrinárias special assessment, contributo speciale, tributo speciale, etc.

Em outras palavras, se o imposto é informado pelo princípio da capacidade contributiva e a taxa informada pelo principio da remuneração, as contribuições serão informadas por princípio diverso. Melhor se compreende isto, quando se considera que é da própria noção de contribuição, tal como universalmente entendida, que os sujeitos passivos, serão pessoas cuja situação jurídica tenha relação, direta ou indireta, com uma despesa especial, a ela respeitante, ou alguém que receba da ação estatal um reflexo que possa ser qualificado como ‘especial’."

No que concerne às fontes de custeio da previdência, a Magna Carta é absolutamente clara ao restringir, no § 9º do art. 195 (introduzido pela Emenda nº 20), autorização para diferenciação de alíquotas apenas das contribuições previstas no inciso I :

"§ 9º - As Contribuições Sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão de-obra."

A contrario sensu, resta absolutamente clara a vedação de igual tratamento para aquelas derivadas do inciso II, que são as contribuições sociais dos trabalhadores, para o regime geral de que trata o art. 201, e dos servidores públicos, para o regime próprio de que trata o art. 40. Além de clara, coerente, porque as contribuições do inciso 1 têm a natureza jurídica de tributos não vinculados, enquanto que as do inciso II têm a natureza de tributos vinculados (como, aliás, avaliza Sacha Calmon Navarro).

Segundo, a contribuição previdenciária, por natureza, é vinculada a uma contrapartida. Não tem qualquer correlação com a capacidade contributiva do segurado e sim com os beneficios que podem ser auferidos em retorno. Se os benefícios não aso progressivos, ipso facto se entende que também a contribuição não o deva ser.

Na hipótese sub judice está delineado a lesão ao patrimônio jurídico dos servidores da administração direta e das fundações, em suas relações jurídicas com o ente federativo – União Federal , porquanto, em princípio, vislumbra-se ofensa ao texto constitucional que exige lei complementar para instituição e posteriores modificações para fiscais, denominadas contribuições sociais. Por outro lado, guardando as remunerações dos servidores, a natureza jurídica de critérios alimentados, a contínua incidência dos textos legais, imprecados de inconstitucionais acarreta, aos mesmos, vez que recebe diminuídos os seus pagamentos de forma sensível, um dano irreparável presente.

Conforme demonstrado por todo o exposto, cuida o presente " writ of mandamus" de apontar ilicitude de ação governamental do executivo federal na sua pretensão de seguir tributando os vencimentos do funcionalismo federal a título de contribuições previdenciárias. ***

Lei nova não poderá prejudicar, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada, consideram-se direito adquirido, assim , o direito que o seu titular, ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo início de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem, e, ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, finalmente chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial , de que já não caiba mais recurso.

É relevante assinalar, que em circunstâncias que tais, parece que , efetivamente, o direito adquirido como regra constitucional não foi resultado de uma outorga de cúpula, mas fruto de uma reivindicação social, fundada nos seus mais justos anseios e nas suas melhores tradições, evitando-se assim a quebra inconseqüente da estabilidade Social.

O artigo 5º , XXXVI da Constituição Federal preceitua:

"a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social.

O preceito citado proscreve a retroatividade das leis. Os atos administrativos primários não podem aplicar-se a fatos e atos já passados: produzirão efeitos apenas para o futuro. Destarte, a lei não poderá repor em discussão o que já tenha sido definitivamente decidido pelo Judiciário. Deverá ser respeitado a coisa julgada, ou seja o fato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

O princípio da irretroatividade das leis é também princípio complementar ao da legalidade, porque, se se permitisse a retroatividade das leis , estas alcançariam períodos não regidos por normas legais ou fatos não sujeitos a ditames legais, por via de uma ficção inaceitável, pelo menos quando obriga a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. É que a exigência constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei significa lei existente no momento em que o fazer ou deixar de fazer está acontecendo.

Consequentemente, não desfará direitos adquiridos, isto é , o que já podia ser exercido por seu titular ou que já teria começo de exercício prefixado em termos inalterável ou em condição imutável, ao arbítrio de outrem (Lei de Introdução ao Código Civil art. 6º, § 2º).

Ademais, só não existe direito adquirido contra a Constituição, pois contra as normas infra-constitucionais entre elas "EMENDAS CONSTITUCIONAIS", persiste a teoria do direito adquirido. O que se afirma é que os direitos subjetivos, tanto os de alicerce constitucional, quanto os de base simplesmente legal, uma vez adquiridos, seja qual for a respectiva natureza, não mais se expõem a lesão por conduto de reforma constitucional.

Segundo o mestre Celso Antonio Bandeira de Melo , in Direito Administrativo e Constitucional – Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, Malheiros Editores, 1997- São Paulo- SP, pág. 156 , 157, 160 e 161,

"A normatividade das emendas, no caso, já nasce etiquetada como signo do "doravante", e jamais com o timbre do "desde sempre".

"Em suma, quer se trate de direito que se adquire em sede legal, quer se trate daquele que se obtém por virtude de norma constitucional, tudo é matéria tabu para as leis e as emendas à Constituição, indistintamente. Um e outro direito subjetivo são alcançados pelo princípio constitucional da segurança jurídica e, nessa medida, garantidos pela petrealidade de que trata o inciso IV do § 4º do art. 60 da Carta Política Pátria".

Vejamos:

          "Art. 60 - (omissis)
          § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
          I - (omissis)
          II – (omissis)
          III – (omissis)
          IV – os direitos e garantias individuais."

"À guisa de remate, que não se estranhe o fato de a subsistência do direito adquirido implicar ultra-operatividade tópica de norma que se tornou incompatível com ementa constitucional, porque esse tipo de ultra-operatividade foi antecipadamente ressalvado pela Constituição. Mera conseqüência lógica do irrefutável juízo de que a Constituição originária tudo pode, inclusive para esse efeito de não permitir o desfazimento de um direito cuja regra de concessão venha a colidir com futura emenda constitucional".

"Em rigor de interpretação, a norma cuja materialidade venha a ser abalroada por emenda constitucional já não prossegue como centro de imputação jurídica. Perde eficácia. Mas o direito por ela outorgado sobrevive, incólume, desde que já inscrito no rol dos adquiridos. Com o que não se tem a "invenção" de uma nova cláusula pétrea, mas simplesmente a compreensão de que a cláusula pétrea dos direitos e garantias individuais é suficientemente lata para incorporar a ultra-atividade de norma produtora de um direito subjetivo cujas condições de gozo já se encontrem factualmente preenchidas".

Vejamos o entendimento dos juristas Carlos Ayres Brito e Valmir Pontes Filho, in Direito Administrativo e Constitucional, Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, Malheiros Editores, 1997 – São Paulo – SP, págs.,152 a 161.

"1. A Constituição como norma que se põe na linha de largada do Direito. 2. A emenda constitucional como norma que se põe a meio caminho do Direito. 3. A proteção constitucional explícita ao direito que se adquire com base na lei. 4. A proteção constitucional implícita ao direito que se adquire com base na própria Constituição. 5. A justificativa lógica de cada remissão constitucional à lei e não às emendas. 6. O direito adquirido como fato bloqueador da produção das leis e das emendas à Constituição. 7. Considerações finais.

1 A Constituição como norma que se põe na linha de largada do Direito.

1.1 Há direito adquirido, sim, contra as emendas constitucionais. não há é direito adquirido contra a Constituição, tal como originalmente posta, porque a Constituição originariamente posta é o começo de toda normatividade jurídico-positiva de um Estado soberano (Kelsen). E, sendo o começo lógico de toda normatividade juridico-positiva de um Estado soberano, a Constituição tem à sua mercê ;r norma que lhe seja cronologicamente anterior, mesmo que se norma veiculadora de um direito já adquirido por alguém.

1.2 Noutros termos, então, se somente a Constituição originária é põe na linha de largada do Direito Positivo, sua irrupção no cenário jurídico significa a postura radical do começar tudo de novo, e não simplesmente a do ajeitar, respeitar ou completar as coisas. Isto pelo fato de que seu órgão de elaboração (Assembléia Nacional Constituinte, no caso brasileiro) é o único a se caracterizar como instância capaz de normar sem ser normada; vale dizer, como instância que tem a exclusiva força de preservar, ou deixar de fazê-lo, toda e qualquer entidade normativa produzida à luz da velha ordem jurídica.

l.3 Nada escapa à força de construção e ao mesmo tempo de demolição normativa que é inerente à Constituição originária, no sentido de que tudo que ela disser de forma expressa ou até mesmo implícita passa a vigorar como norma jurídica e todo o Direito anterior que não estiver de acordo com ela deixa de vigorar como norma igualmente jurídica (princípio da instantânea perda de eficácia das normas não recepcionadas pela nova ordem constitucional, ainda segundo 0 magistério de Hans Kelsen).

1.4 Em suma, àquela força de construção é que se aplica o nome de poder constituinte, tanto quanto à força de demolição normativa se aplica o nome de poder desconstituinte. São duas faces de uma só moeda, a traduzir perfeitamente a idéia de que todas as relações possíveis e imagináveis, no campo da positividade jurídica, estão ao dispor da Constituição. E por isso é que se pode ajuizar que contra ela não há direito adquirido.

2. A emenda constitucional como norma que se põe a meio caminho do Direito

2.1 Não é bem isto o que sucede com as emendas à Constituição, que já se encontram a meio caminho do Direito Positivo. Seu órgão de elaboração é destituído da característica de instância exclusivamente normante, exatamente porque já derivado da primária manifestação de vontade normativa daquele que elaborou a Constituição mesma. Daí não se lhe poder reconhecer a natureza de um verdadeiro poder constituinte, como ensinava George Burdeau e como insistem na diferenciação Jorge Miranda e José Gomes Canotilho (ver, deste ultimo, a p. 1.130 da obra Direito Constitucional, SH ed., Almedina, 1992, 2a reimpressão).

2.2 Pois bem, por não ser possível reconhecer ao órgão de produção das emendas constitucionais a ontologia de um verdadeiro poder constituinte, mas apenas a de um poder reformador, esse órgão só pode ser encarado como centro deliberativo que não exercita a plenitude de um poder correlatamente desconstituinte. Ele não zera a contabilidade jurídica anterior, e daí a compreensão de se tratar de um aparelho decisório que não tem a força de ignorar de todo a Constituição preexistente, pois somente pode normar nos termos em que pela Constituição já se encontra normado.

2.3 Isto mesmo é o que se extrai da positivação constitucional brasileira de 1988, que, sobre regular as emendas como uma das espécies normativas que se integram no "processo legislativo" (art. 59, I), a elas impôs barreiras formais e até materiais de caráter intransponível (art. 60, parágrafo quarto). A clarificar o entendimento de que a Constituição é o exclusivo momento que vai da sociedade ao Estado, enquanto as emendas correspondem apenas a um dos vários momentos que vão do Estado à sociedade.

2.4 Daqui se deduz que a permanência ou não de um direito já adquirido é matéria que se equaciona, antes de tudo, em face do originário Texto Maior. E não das emendas, porque as emendas constitucionais são padecentes de inferior hierarquia jurídica, se confrontadas com a primitiva Constituição. É sempre necessário ver se existe no assoalho da própria Constituição um regime pronto e acabado para o instituto do direito adquirido. E o fato é que esse regime existe, nos marcos da nossa atual experiência constitucional, a partir da altissonante regra de que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. SQ, inciso XXXVI).

3. A proteção constitucional explícita ao direito que se adquire com base na lei

3.1 Já anotada, assim, a diferenciação entre as normas constitucionais originárias e aquelas produzidas por um poder de segundo escalão, já podemos partir para a seguinte observação: a afirmativa dos que negam a sobrevivência do direito adquirido, ante as emendas, é feita com apoio na intelecção de que a lei é que está proibida de desrespeitar esse tipo de direito. Não as emendas, que têm hierarquia superior à da lei como se pronuncia Paulo Modesto, em recente e precioso estudo sobre o tema, do qual reproduzimos o seguinte trecho: "O direito adquirido, por conseguinte, ao contrário do que alguns órgãos de imprensa teimam em dizer, não é garantia dirigida ao poder constituinte, originário ou reformador. É garantia do cidadão frente ao legislador infraconstitucional, utilizável para impedir a eficácia derrogatória da lei nova em face de situações jurídicas constituídas no passado por leis ordinárias ou leis complementares" (em Reforma Administrativa e Direito Adquirido ao Regime da Função Pública, p. 7).

3.2 Ocorre que não nos parece inteiramente acertado esse modo de pensar a Constituição de 1988. As emendas têm força impositiva superior à da lei - certo é dizê-lo -, mas nem por isso estão liberadas da vedação constitucional da imposição de prejuízo ao direito já adquirido pelo respectivo titular. Se elas não foram incluídas na disposição literal do inciso XXXVI do art. SQ da Magna Carta ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato juridìco perfeito e a coisa julgada") foi pela principal razão de que o direito ali referido é exclusivamente o concedido por lei. Não o concedido pela Constituição, diretamente.

3.3 Com efeito, o direito adquirido a que se referiu o mencionado dispositivo constitucional foi o conferido por lei exclusivamente, pois os direitos conferidos pela Constituição mesma, de modo pronto e acabado, não se encontram à mercê da lei. A lei não pode desconsiderar os direitos subjetivos que o próprio Texto Magno plasmou de todo, sem que ele mesmo admitisse a menor constrição por via legal, como, por exemplo, os constitutivos da liberdade de manifestação do pensamento, de reunião e de sindicalização, ou os consistentes na estabilidade dos servidores públicos civis e na irredutibilidade dos respectivos vencimentos. Logo, não faria sentido qualquer referência à lei para prejudicar um direito conferido por norma constitucional "de eficácia plena e aplicabilidade imediata" (José Afonso da Silva), parque, senão, a lei já não teria a hierarquia de lei, mas de emenda à Constituição.

3.4 Agora, como a lei poderia tomar o que ela mesma deu, segundo o princípio de que a lei posterior revoga a anterior, a Constituição entrou no circuito para impedir o "toma-lá-dá-cá". Isto sempre que o titular do direito abstratamente concedido já houver preenchido, em concreto, as respectivas condições de exercício. Direito adquirido, portanto, a significar a permanência de efeito pontual de norma já riscada do mapa jurídico. Ou, na própria definição da nossa Lei de Introdução ao Código Civil, Litteris: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem" (art. 6º, § 2º).

4. A proteção constitucional implícita ao direito que se adquire com base na própria Constituição

4.1 A esta altura da exposição, o leitor certamente já se apercebeu de que, ao dispor sobre o direito adquirido, a Constituição dele fez uma das formas de particular manifestação do princípio da segurança jurídica. Princípio, esse, de logo entalhado no caput do mesmo art. SQ, capítulo versante sobre direitos e garantias marcantemente individuais, e, por isso mesmo, subtraído ao poder legiferante do Congresso Nacional, ainda que agindo este como poder reformador. É a vedação que se contém no inciso IV do § 4º do art. 60, nestes esclarecedores termos: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais".

4.2 Ora bem, se o princípio constitucional da segurança é garantia da intocabilidade do direito que se adquire por simples disposição legal, quanto mais do direito que se adquire por disposição nuclearmente constitucional... Ou, por outra, se a Constituição recusasse aos direitos por ela mesma conferidos a cota de segurança que decididamente emprestou aos direitos obtidos por lei, estaria a hierarquizar os direitos adquiridos em constitucionais e legais, para privilegiar estes últimos (?).

4.3 Em diferentes palavras, a Constituição estaria a se proclamar lei menor em tema de direitos adquiridos, reservando o designativo de lei maior para a lei ordinária ou complementar, em igual matéria. Linha de interpretação que nos parece rejeitável, por desconsiderar o vínculo funcional direto entre a obra do verdadeiro poder constituinte (que é Constituição originária) e a maior estabilidade das relações jurídicas nela substanciadas, quando comparadas com as relações instituídas por leis de um poder simplesmente constituído, como é o Congresso Nacional.

4.4 Claro está, por conseguinte, que o direito adquirido em sede constitucional é tão logicamente garantido que nem proclamá-lo às expressas foi necessário. Ele ressai da evidente compreensão de que o Magno Texto não se disporia a garantir a intocabilidade dos efeitos da lei no particular, se nesse particular não se dispusesse a garantir seus próprios efeitos.

4.5 Com este nosso modo de ver as coisas, não estamos negando que as emendas possam prejudicar (por modificação ou supressão) certos direitos subjetivos que não façam parte da relação dos expressamente nominados como "direitos e garantias individuais". O que estamos a afirmar é que os direitos subjetivos, tanto os de alicerce constitucional quanto os de base simplesmente legal, uma vez adquiridos, seja qual for a respectiva natureza (direito individual, social, político, funcional etc.), não mais se expõem a lesão por conduto de reforma constitucional. A normatividade das emendas, no caso, já nasce etiquetada com o signo do "doravante", e jamais com o timbre do "desde sempre".

4.6 Em suma, quer se trate de direito que se adquire em sede legal, quer sé trate daquele que se obtém por virtude de norma constitucional, tudo é matéria tabu para as leis e as emendas à Constituição, indistintamente. Um e outro direito subjetivo são alcançados pelo princípio constitucional da segurança jurídica e, nessa medida, garantidos pela petrealidade de que trata o inciso IV do § 4º do art. 60 da Carta de Outubro.

5. A justificativa lógica de cada remissão constitucional à lei e não às emendas

5.1 É enganoso pensar, assim, que a interdição da lei para ofender certos direitos ou garantias pessoais venha sempre a significar liberação das emendas constitucionais para fazê-lo. Uma coisa não puxa a outra, necessariamente, porque há justificativa lógica para o fato em si da remissão constitucional explícita à lei e não às emendas.

5.2 Só para ilustrar este nosso enunciado, pense-se na regra constitucional que proíbe a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu. Ou no preceito de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Ou, ainda, no dispositivo que veicula a norma interditante da lei quanto à possibilidade de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Por que tanto chamamento expresso à lei em matéria de direito penal e processual? Simplesmente porque a Constituição reserva para a lei a conformação de toda matéria penal, assim como de toda matéria processual, seja esta de natureza igualmente penal, ou civil, conforme a seguinte voz de comando:

          "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

          I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho".

          "Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União (...)".

5.3 Pois é esse mesmo fundamento racional que está na base da citação da lei para impedi-la de ofender o direito adquirido. É que o Texto Magno convocou expressamente a lei para criar direitos subjetivos, como, verbi gratia, os atinentes a trabalhadores urbanos e rurais (art. 7Q, I, X, XI XIX ...) e à isonomia entre os servidores públicos civis da Administração direta (§ 1º do art. 39). Se não proibiu literalmente as emendas de retroagirem foi porque também não autorizou expressamente que elas ampliassem a pauta dos direitos já constitucionalmente deferidos.

5.4 Salta à evidência, então, que não é pelo fato de haver citado a lei, e não as emendas, que a Constituição esteja a liberar estas últimas quanto àquelas proibições. Além de dever pesquisar sobre a razão específica da citação constitucional da lei, o intérprete não pode esquecer que é justamente a lei a forma usual ou cotidiana de se inovar a Ordem Jurídica (não de se fundar essa Ordem, claro). As emendas são extraordinárias, episódicas; processualmente dificultosas, e não é por outra causa que o Texto Maior deixa de indicar os assuntos por elas reguláveis.

5.5 Deveras, as emendas constitucionais se caracterizam não pela indicação das matérias que lhes são reservadas, mas peta indicação das matérias que lhes são proibidas (cláusulas pétreas). Já; as leis, estas são numerosamente referidas pela Constituição, tanto para o efeito de poder conformar certas relações quanto para o efeito de não poder fazê-lo, exatamente porque a Ordem Jurídica tem na lei o seu elemento próprio de dinamização, a partir da peregrina regra de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (inciso II do art. SQ da Carta de Outubro).

5.6 Seria até o caso de se perguntar: só porque a Constituição apenas mencionou a lei como fonte de obrigação positiva ou negativa, as emendas estariam proibidas de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa? Clarissimamente que não! A Constituição calou quanto às emendas tão-somente porque em nenhum momento delas falou (a não ser por implicitude) como veículo de concessão de direitos subjetivos, ou como instrumento de imposição de deveres. E também porque delas não fez - insista-se - mecanismo usual de regulação jurídica da vida coletiva, tanto que dificultou sobremodo o processo da respectiva gestação. Ao contrário do que fez com a lei, cujo processo de elaboração é comparativamente simplificado e cuja aptidão conformadora é abrangente de todas as matérias de competência da União (tal,como se deduz da letra do art. 48, ao falar de "sanção" do Presidente da República, ato de controle que não faz parte do processo das emendas).

6. O direito adquirido como fato bloqueador da produção das leis e das emendas à Constituição.

6.1 Outra não é a tessitura do raciocínio quanto à compreensão da regra constitucional vedatória da edição de lei prejudicial ao direito já adquirido. A omissão do vocábulo "emenda" não significa ordem diversa daquela que prevalece para a lei: "O vento que venta lá é o mesmo que venta aqui", pois o que importa preservar é a inteireza do princípio da segurança das relações jurídicas, que tem na intangibilidade do direito adquirido uma das suas mais expressivas manifestações pontuais. ..

6.2 Deste ponto de intelecção resulta que defender a tese da aptidão das emendas constitucionais para a infligência de dano ao direito adquirido, ou para definir crimes ou cominar penas inexistentes à época da materialização dos atos humanos que venham a sancionar, ou ainda para agravar penalidade já fixada por sentença condenatória em fase de execução, tudo sob o fundamento do silêncio da Constituição quanto à palavra "emenda", defender esse tipo de tese é descambar para o reducionismo ou a dessubstancialização do princípio da segurança jurídica, relativizando o que a Lei Maior concebeu, a esse respeito, como princípio absoluto.

6.3 Numa frase, incorrer nessa prática relativizadora ainda não é abolir pura e simplesmente o direito individual da segurança, mas não foi apenas isto o que a Constituição proibiu. A Constituição fez muito mais, porque proibiu que se deliberasse sobre a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias daquela espécie individual (entre outras matérias intangíveis). E por tendência há de se entender a propensão, a vocação, a inclinação, o propósito velado, ou oblíquo, ou mesmo diferido, de provocar redução de substância na originária carga protetiva da norma constitucional erigida à suprema dignidade de cláusula pétrea.

6.4 No caso vertente, é induvidoso que a desconsideração ao direito adquirido implica fragilizar o teor protetivo do princípio da segurança, princípio que, como sabido, confere às relações jurídicas um estado de firmeza ou de estabilidade perante o Direito futuro. Hoje é a estabilidade dos funcionários que se lesa por efeito de emenda, amanhã serão as prerrogativas dos membros da Magistratura e do Ministério Público, e assim, de emenda em emenda, o princípio da segurança perderá de vista todo e qualquer direito adquirido.

6.5 Nesse mesmo fluxo de advertência quanto à inadmissão de emenda à Constituição, ´fácil é perceber que a derrubada de um direito adquirido também possibilitaria o abate do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, pelo fato de que esses dois outros institutos foram consagrados na mesmíssima regra constitucional de reconhecimento do primeiro. A justificativa para guilhotinar um deles é a mesma para a derruição dos outros dois, e aí já não se tem como escapar à conclusão de que as emendas assim apresentadas tendem efetivamente à abolição da garantia individual da segurança.

6.6 Sem exagero, diante desse mortal efeito-dominó, poder-se-ia até dizer que sem as três substâncias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada o princípio constitucional da segurança ficaria reduzido a quase nada. O passado jurídico das pessoas sujeitar-se-ia a exumações de todo tipo, de modo a se atribuir ao direito pós-Constituição uma característica sabidamente privativa do Texto Magno: a característica do começar tudo de novo, sem nenhum compromisso com a normatividade anterior. Mutatis mutandis, foi o que afirmou Vicente Ráo, nesta candente profissão de fé: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, o homem que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço seria o mais infeliz dos seres, se não pudesse estar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem do universo e da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar, através do sistema de legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças" (do livro O Direito e a vida dos Direitos).

6.7 Em síntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido é norma de bloqueio de toda função legislativa pós-Constituição. Impõe-se a qualquer dos atos estatais que se integram no "processo legislativo", sem exclusão das emendas. Não fosse assim, teríamos que dizer do direito adquirido aquilo que o gênio de Dostoievski hipotetizou em relação ao próprio Deus: "Se Deus não existe, então tudo é permitido".

7. Considerações finais

7.1 À guisa de remate, que não se estranhe o fato de a subsistência do direito adquirido implicar ultra-operatividade tópica de norma que se tomou incompatível com emenda constitucional, porque esse tipo de ultra-operatividade foi antecipadamente ressalvado pela Constituição originária. Mera conseqüência lógica do irrefutável juízo de que a Constituição originária tudo pode, inclusive para esse efeito de não permitir o desfazimento de um direito cuja regra de concessão venha a colidir com futura emenda constitucional.

7.2 Em rigor de interpretação, a norma cuja materialidade venha a ser abalroada por emenda constitucional já não prossegue como centro de imputação jurídica. Perde a eficácia. Mas o direito por ela outorgado sobrevive, incólume, desde que já inscrito no rol dos adquiridos. Com o quê não se tem a "invenção" de uma nova cláusula pétrea, nas simplesmente a compreensão de que a cláusula pétrea dos direitos e garantias individuais é suficientemente lata para incorporar a ultra atividade de norma produtora de um direito subjetivo cujas condições de gozo já se encontrem factualmente preenchidas.

7.3 Enfim, é o nosso jeito pessoal de ver as coisas, sem nos deixar abater com a jurisprudência contrária que se formou à sombra de passadas Constituições. Não, porém, da atual, única a transformar o direito adquirido em providencial cláusula pétrea. E, como diria o poeta Camões, agora "cessa tudo o que a antiga musa canta, que outro valor mais alto se alevanta".

Um dos princípios basilares do direito constitucional é a segurança jurídica, que é a certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída, mesmo por Emenda Constitucional.

Daí emerge o direito adquirido , que é aquele incorporado definitivamente ao patrimônio do titular, na definição de GABBA.

Assim, se o direito é exercido, tornou-se situação jurídica consumada, sendo incorporado ao patrimônio do seu titular, sob o amparo da legislação vigente naquela ocasião. Deste modo, a lei nova não se aplica a situação objetiva constituída sob o império da lei anterior.

O ato de cobrança da contribuição social viola o direito individual, qual seja o direito adquirido, inserto no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal.

*** Isto porque o (s) Impetrante (s), desde o advento do Decreto 83.031/79 vinham contribuindo para o PSSS com o percentual de 6% (seis) por cento sobre seus vencimentos. ***

Vários juristas de escol sustentaram e sustentam a tese do direito adquirido , oponível à norma constitucional emanada de poder reformador. Merece menção conhecido trabalho da lavra do eminente jurista Carlos Mário da Silva Veloso, hoje com assento no Supremo Tribunal Federal, sob o título " Funcionário Público – Aposentadoria – Direito Adquirido", publicado em 1972, ainda sob a égide da Emenda Constitucional nº 1, de 1969.

Sobre tal tema , que constitui, na verdade o ponto nodal no exame da questão, leciona o referido jurista:

"Assim, fruto de um Poder Constituinte instituído, derivado de originário, limitado pelo texto da Constituição então vigente, haveria tal poder de respeitar princípios consagrados no texto constitucional vigente. E um desses princípios, expresso na Carta de 1967, assim se enunciara, como, de resto, ainda se enuncia, no art. 153, § 3º,

          Art. 153 ......................................................

§ 3º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Firamos o cerne do caso: devidamente aceito que a pretensão do servidor tem cor, forma e conteúdo de um autentico direito adquirido, de um direito que se adquiriu por força, inclusive, de uma disposição do texto constitucional contudo na Carta que limitava a ação do Poder Constituinte instituído, então é descabido, data venia, afirmar se que tal direito não é oponível à reforma consubstanciada na Emenda Constitucional n° 1, de 1969. É oponível - sim, porque é também direito constitucional contido na matriz da reforma, na obra do Poder Constituinte Originário do qual se originou o Poder Constituinte de revisão".

(Funcionário Público Aposentadoria - Direito Adquirido, In Revista de Direito Público, vol. 21, jul/set 1972, p.17E)

A autoridade do insigne professor Caio Mário da Silva Pereira reforça este entendimento como se lê:

"Em principio não pode haver nenhum direito oponível à Constituição, que é a fonte primária de todos os direitos e garantias do indivíduo, tanto na esfera publicística quanto na privatística. Uma reforma constitucional não pode sofrer restrições com fundamento na idéia genérica do respeito ao direito adquirido. Mas, se é a própria Constituição que consigna o principio da não- retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a idéia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito. Assim, uma reforma da Constituição que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente (exempli gratia, a inamovibilidade e a vitaliciedade dos juizes), tem efeito imediato, mas não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de todos que gozavam do benefício".

(in Instituições de Direito Civil, Forense, 1961, vol I, p.128)

Na esteira das ilustres referências doutrinárias inseridas neste mandamus quanto à prevalência de direito adquirido em face de emenda constitucional emanada de Poder Constituinte derivado, vale acrescentar a deliberação do Excelso Supremo Tribunal Federal por decisão plenária, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 939- 7, Distrito Federal, Relator o eminente Ministro Sidney Sanches.

Consta na Ementa daquele julgado, à abordagem do tema, o seguinte:

"Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.)."

No voto em separado apresentado à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, o Deputado Régis de Oliveira, hoje Vice Prefeito da Cidade de São Paulo, quando da discussão da admissibilidade da PEC em tela, afirma:

"Em verdade, tal orientação jurisprudencial e doutrinária é tranqüila. Só que esbarra ela nas denominadas cláusulas pétreas do § 4° do texto da Lei Maior. A propósito, afirma Pinto Ferreira que na Constituição vigente (art. 60) não é possível proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais" ("Comentários à Constituição Brasileira", Editora Saraiva, vol. 1, pag. 149).

Poder-se-ia resumir da seguinte maneira: inexiste invocação de direito adquirido contra emenda constitucional, só que não posso alterar a Constituição naquilo que afrontar o direito adquirido. Não se consegue sair do labirinto ou da lógica da argumentação jurídica."

O Senador e jurista Josaphat Marinho em artigo dominical no jornal Correio Braziliense, edição de 08 de outubro de 1995, manifesta-se de forma inequívoca em defesa do direito adquirido em face de emenda constitucional da lavra do Poder Constituinte derivado:

"Tem-se dito com desenvoltura, para justificar emendas, que não há direito contra a Constituição. Sim, se o direito já não estiver nela consagrado, como resguardado se encontra o da estabilidade. E se emenda pode modificar a Constituição, está, entretanto, sujeita a limites expressos e implícitos, para não deformar ou negar o sistema em que se baseia, como recentemente assinalaram na doutrina Gomes Canotilho e Ignácio de Otto, e o reconheceu o Supremo Tribunal Federal no caso do IPMF."

O Deputado e constitucionalista Michel Temer, em artigo publicado no jornal O Estado de São Paulo, na edição de 13 de outubro de 1995, afirma:

"Muitos sustentam que a expressão "lei" se refere à ordinária apenas. A interpretação é, como se vê, literal. Adotando essa posição chegaríamos à conclusão de que a lei complementar, o decreto legislativo e as resoluções podem violar o direito adquirido. A PEC é "lei "no sentido de "ato normativo". Tem apenas força (eficácia) que as demais , mas tal como os demais atos normativos, submete-se à Constituição... se violar direito imutável será declarado inconstitucional. (...)

Tenho ciência de que acórdãos do STF, antes de 1988, quando os direitos individuais não eram cláusulas pétreas, inadmitida a tese aqui sustentada, mas um recente, produzido sob a Constituição atual, pelo plenário do STF diz: "Uma emenda constitucional emanada, portanto, de constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional pelo STF, cuja função precípua é de guarda da Constituição" (ADIN n° 939-7, DF, Relator Ministro Sidney Sanches)"

Logo, os direitos adquiridos desses cidadãos, que firmaram se vincularam estatutariamente a entes estatais, com base nas normas constitucionais então vigentes, hão de ser preservados visto que a segurança jurídica reveste- se de condição paradigmática da cidadania e constitui- se em sustentáculo do Estado democrático de direito.

Por todo o exposto, entendemos que o ato administrativo que determina a cobrança da contribuição do Impetrante viola direito que já se incorporou plenamente ao seu patrimônio jurídico do servidor.

Essas garantias constituem a segurança jurídica decorrente do princípio de que as lei são feitas, para vigorar e incidir para o futuro, só podendo surtir efeitos retroativo quando elas próprias o estabeleçam, resguardados os direitos adquiridos e as situações consumadas, preleciona JOSÉ AFONSO DA SILVA.

Ademais, uma outra garantia foi atingida: a irrdutibilidade de vencimentos . Esse desconto vai reduzir o valor da remuneração dos servidores ao restringir a sua disponibilidade financeira .

O (s) Impetrante (s) estã (o) submetido (s) ao Regime Jurídico-Administrativo.

Esse regime alicerça-se em prerrogativas do Poder Público e garantias dos administrados, isto é , a supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade do interesse público.

As relações de índole estatutária que rege o Impetrante, ao contrário daquelas eminentemente contratual, o Estado, ressalvadas as disposições constitucionais vedativas está autorizado a alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, o que implica na inexistência da garantia de que benefícios e vantagens , não possam ser suprimidos.

Isso se justifica face o efeito imediato das normas de direito público, aí incluídas as de direito administrativo, contra as quais não se pode invocar o princípio do direito adquirido.

Todavia, esse efeito imediato será sujeito aos limites impostos pela Constituição.

Vejamos o que diz o Mestre Pontes de Miranda:

Verbis:

"A relação jurídica entre o funcionário público e o Estado pode ser modificada pelas leis novas, com efeito imediato, salvo quando existe regra jurídica constitucional que o vede." (Comentário à Constituição de 1967)".

É neste momento que aparece a regra constitucional que proíbe irredutibilidade de vencimentos, proventos e pensões, art. 194, parágrafo único, do art. 194 da CF. bem como com o inciso XV, combinado com o artigo 39, § 2º naquilo que faz remissão ao artigo 7º , VI , todos da Constituição de 1988.

Vejamos:

Da irredutibilidade dos vencimentos e proventos da aposentadoria

Dentre os objetivos da seguridade social elencados nos incisos do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal, identifica-se o que propugna pela irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV).

Estas normas, ainda que topograficamente estejam num capítulo referente à previdência social dos trabalhadores do setor privado, aplicam-se, numa interpretação sistêmica, à previdência social do setor público, pois, não há como admitir que os objetivos de uma e outra sejam distintos.

Assim, ao instituir contribuição social variável, que pode chegar ao patamar de 25% dos proventos da aposentadoria, constata-se evidente redução do valor do benefício percebido em evidente afronta ao texto constitucional.

Nem se alegue que tal argumentação implicaria, por extensão, em isenção do inativo quanto a outros impostos pois que ensejariam igualmente a redução de seus proventos. Muito pelo contrário: o pagamento de nenhum dos outros impostos resultará em ausência de finalidade como foi sustentado no tópico anterior. São dois princípios que se mostram atrelados e podem ser violados em caso de consumação do ato que se impugna.

Outrossim, milita em favor desta argumentação, a brilhante justificativa contida no destaque do Ilustre Deputado Prisco Viana, quando do exame da Proposta de Emenda Constitucional no. 33/95, que igualmente previa a cobrança de contribuições para o custeio da seguridade social por inativos e pensionistas. Ei-lo:

"O preceito está eivado de inconstitucionalidade na medida em que restabelece a cobrança de contribuição previdenciária aos inativos e pensionistas, mormente em relação àqueles que já estejam em gozo de benefícios correspondentes. Dita norma implicará, por via oblíqua, violar a garantia da irredutibilidade de vencimentos (inciso XV do art. 37), que se estende aos proventos, por força da aplicação combinada do par. 4o do art. 40, no caso dos servidores públicos, como também aos trabalhadores privados, à vista da irredutibilidade de salários (inciso VI do art. 7º), combinada com a regra contida no parágrafo 2º do art. 201, que assegura a manutenção permanente do valor real dos benefícios".

Vale ressaltar que, como foi relatado anteriormente, esta foi uma das ocasiões em que o Congresso Nacional refutou a contribuição social por inativos.

Da impropriedade da previsão de progressividade na cobrança da contribuição dos inativos

Entende, o (s) Impetrante (s) que a Lei 9.783, de 28/01/99, não pode prejudicar direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, posto que a lei nova não se aplica a situação subjetiva constituída sob o império da lei anterior.

O princípio da irretroatividade da lei é princípio geral e fundamental do Direito. Decorre do princípio de que as leis são feitas para vigorar e incidir para o futuro. Isto é, são feitas para reger situações que se apresentam a partir do momento em que entram em vigor. Só podem surtir efeitos retroativos quando ela própria estabelece, vedado em matéria penal, salvo a retroatividade benéfica, resguardados os direitos adquiridos e as situações consumadas.

A lei de introdução ao Código Civil, art. 6º, § 1º, reputa ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Esse direito consumado é também inatingível pela lei nova, não pode ser ato perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, isto é direito que já integrou o patrimônio, mas não foi ainda exercido, é protegido contra interferência da lei nova, mais ainda o é direito adquirido já consumado.

O servidor público contribuiu durante toda a vida funcional para a sua Previdência. A finalidade típica da contribuição previdenciária era oferecer uma vantagem: a obtenção de proventos na inatividade.

O pensionista teve caminho semelhante. Alguém, com ele vinculado familiar ou economicamente, fez as contribuições. Ocorrida morte dessa pessoa, surgiu a pensão.

A Lei 9.873 , de 28/01/99 viola princípio basilar do nosso sistema constitucional: a isonomia. Estabelece uma discriminação odiosa entre o aposentado e o pensionista o setor público e o da Previdência Social geral, eis que apenas os primeiros vão submeter-se a essa absurda contribuição.

Da ruptura do princípio constitucional da isonomia

A cobrança da contribuição do Impetrante que percebe, consoante comprova contra- cheque em anexo, no percentual de %, adotando-se os parâmetros estabelecidos no art. da Lei n° ,de 1999, configura flagrante violação ao princípio da isonomia, contido no caput do art. 5° da Constituição Federal, visto que, todos os aposentados que percebam proventos de valor não superior a R$ 600, 00 (seiscentos reais), ex- vi do art. da mencionada Lei, estão isentos da mencionada contribuição. Instaura- se, assim, procedimento discriminatório insuportável, atrelado a uma progressividade e a uma suposta capacidade contributiva incompatíveis, como se demonstrou anteriormente com a natureza jurídica da contribuição social. A esta espécie de tributo não se aplicam os princípios previstos no § 1 ° do art. 145, típicos dos impostos como expressamente faz menção o texto constitucional.

É, pois, um ato - o ato de cobrança da contribuição do Impetrante - anti-isonômico, violador da cláusula pétrea definida no caput do art. 5° da Constituição:

"Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"

Há uma contradição básica entre o referido art. 195, inciso II e o art. 194, parágrafo único , inciso IV, que estabelece a irredutibilidade do valor dos benefícios da seguridade social. É evidente que a nova contribuição reduz substancialmente a renda disponível dos contribuintes, ao incidir sobre os proventos e pensões.

Trata-se de violação elíptica do valor do benefício da aposentadoria e pensão.

Esse estupro arrecadatório é sinal dos tempos. O governo FHC, com sua notória insensibilidade administrativa, social e humana, aprofunda seu desempenho , superando a fase de algoz, assumindo a função de coveiro do serviço público, de seus agentes, dos seus pensionistas e aposentados.

Os servidores inativos estavam isentos da contribuição previdenciária, haja vista já terem contribuído ao longo dos 35 (trinta e cinco) anos de serviços prestados ao Estado, tendo a modificação implicado em ônus tributário para os inativos, reduzindo consideravelmente os seus proventos, ferindo, portanto, o Art. 194, parágrafo único, inciso IV da Constituição Federal, que veda redução dos benefícios previdenciários de aposentados e pensionistas.

Ademais, a contribuição não poderá ser recolhida ao Tesouro Nacional, nem integrar o Orçamento da União, a teor do que dispõe o § 1º do art. 195 da Carta Magna. Dessa forma também eivado de inconstitucionalidade está o artigo 10 da Lei 8.112/90. Se todos esses argumentos forem vencidos, restará ainda a proibição contida no princípio da anterioridade tributária que veda a cobrança dos tributos no mesmo exercício em que tenha sido publicada a Lei que instituiu as alíquotas (art. 150, III, b, CF).


DO PEDIDO

delineia-se a lesão ao patrimônio jurídico dos servidores da administração direta , indireta e suas fundações, em suas relações jurídicas com o ente federativo – União Federal – porquanto, em princípio, vislumbra-se ofensa ao texto constitucional. Por outro lado, guardando as remunerações dos servidores, a natureza jurídica de critérios alimentados, a contínua incidência dos textos legais, imprecados de inconstitucionalidades acarreta aos mesmos, vez que recebe diminuídos os seus pagamentos de forma sensível, um dano irreparável.

Finalmente, superado estes pressupostos de admissibilidade, " fumus boni juris " e " periculum in mora " , pela flagrante evidência de desrespeito ao ordenamento jurídico da Lei Maior e a incidência sucessiva de descontos através de mandamento legal, com a conseqüente lesão ao patrimônio econômico do servidor de caráter alimentar, com danos irreparáveis , resta evidenciado a afronta aos dispositivos constitucionais, requerendo os Impetrantes, o DEFERIMENTO DA LIMINAR " INAUDITA ALTERS PARS" com a seguinte ordem:

*** 1 – Determinar à autoridade apontada como coatora, a cessação imediata dos descontos referentes as contribuições em causa, as contribuições para a seguridade social, na forma prevista na Lei 9873, de 28/01/99, procedendo de acordo com o do art. 249 da Lei 8.112/90 (o custeio da aposentadoria é de responsabilidade integral do Tesouro Nacional), isto é que seja mantida a atual alíquota de 11% sobre os vencimentos, devendo esta ser cumprida de imediato. ***

2 – Notificar a autoridade coatora no endereço indicado no preâmbulo, para prestar as informações, querendo, no prazo legal.

4 – Intimar o Exmo. Sr. Representante da Ministério Público Federal, para acompanhar o feito até final julgamento.

*** 5 – IN MERITIS, seja definitivamente concedida a SEGURANÇA, determinando que a autoridade coatora se abstenha de deduzir dos Impetrantes as contribuições para a seguridade social, na forma prevista na Lei 9.873, de 28/01/99, procedendo nos moldes da legislação anterior, que seja mantida a alíquota de 11% sobre os vencimentos. ***

Dá-se à causa o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), para efeitos fiscais.

ITA SPERATUR

João Pessoa, 29 de abril de 1999.

*** Emerson Moreira de Oliveira



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Emerson Moreira de; LIMA, Abenago Pessoa. Mandado de segurança contra o aumento na contribuição dos servidores ativos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 32, 1 jun. 1999. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16219. Acesso em: 24 ago. 2019.

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