Memoriais em ação criminal que defende o afastamento da condenação do réu no art. 12 da Lei de Tóxicos. A peça traz uma análise diferenciada, discutindo a constitucionalidade das normas complementares da Lei de Tóxicos (norma penal em branco), conforme os princípios da isonomia e do Estado Democrático de Direito.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO.

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MM. Vara Distrital de Tremembé da Comarca de Taubaté.

Autor: Ministério Público do Estado de São Paulo.

Réu: Nome.


Memorial da Defesa

Meritíssima Juíza de Direito:

1. A norma penal em branco prevista na Lei nº 6.368/76.

Instintivamente o homem procura agrupar-se para enfrentar suas próprias limitações e as vicissitudes.

Inconcebível a coexistência humana sem a estipulação de certos parâmetros traçados nas regras. Perceberam alhures os romanos: "ubi societas, ibi ius" (onde está a sociedade, está o Direito).

O Direito limita as liberdades individuais indubitavelmente, todavia, inexistentes as limitações reinaria o abuso do mais forte sobre o mais fraco.

Atribui o Direito poderes e deveres aos homens de forma uniforme, quando não existe motivo razoável para distinções, portanto, a liberdade de cada um vai até onde não agride a do outro.

A lei trata a todos de forma igual, conforme os ditames da justiça distributiva. Considera todos os iguais igualmente, e desiguala os desiguais. Ou seja, a lei, expressão maior do Direito, pode diferenciar os homens quando apresentem desigualdades no mundo fenomênico, mas há sempre uma reciprocidade de poderes e deveres.

A balança que representa o Direito ilustra esse equilíbrio entre poderes e deveres, de forma justa. A diferenciação deve calcar-se em critérios equânimes.

O Direito, portanto, não se satisfaz com a simples coexistência social. Visa a estabilidade e a paz social como meio propiciador de desenvolvimento do ser humano. O homem é sempre o protagonista principal do Direito e seu aperfeiçoamento é sua finalidade principal.

Eis a noção de Direito fornecida pelo professor Vicente Ráo: "é o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público" ("O Direito e a Vida dos Direitos", 2º volume, autor citado, 4ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997) (grifos nossos).

Para o direito, a lei é uma regra geral que, emanada de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos (Clóvis Beviláqua).

Preceito comum, norma geral, a lei refere-se a todos indistintamente sem excluir ninguém. A lei alberga a noção de isonomia, pois seus comandos dirigem-se a todos os súditos.

A lei, principal instrumento normativo do Direito, deve tratar a todos com igualdade, seja homem ou mulher, seja idoso ou jovem, seja criminoso encarcerado ou cidadão liberto – princípio da isonomia. Este o norte indicado na Carta Magna e adotado por tratados internacionais, vigentes como norma interna nacional.

Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

.............

§ 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU).

Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra qualquer natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.

Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (OEA).

Artigo 24. Igualdade perante a lei

Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Mas o douto Celso Antônio Bandeira de Mello lembra ser a lei instrumento de discriminação, pois ao estabelecer situações jurídicas variadas confere regramentos distintos às pessoas. Mas há critérios científicos a observar:

"Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto."

"Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia" ("Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", autor citado, 3ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 1995, item 32).

O Direito Penal é o ramo do direito público de tutela e garantia dos valores máximos da sociedade, atribuindo ao ilícito criminal a sanção mais grave, a pena ou a medida de segurança.

A lei penal garante o mínimo ético social, devendo cautela maior na distribuição entre os súditos dos deveres e direitos suso referidos. Foi-se o tempo em que os nobres mereciam penas diversas daquelas cominadas aos plebeus! Ou em que os homicídios dolosos circunscreviam-se à inteligência da Justiça Castrense!

Portanto, injusta e injurídica a discriminação realizada pelo Estado ao imputar pena criminal a condutas de consumo e comercialização de algumas drogas, dentre elas a denominada vulgarmente como maconha, e permitir o uso e comercialização de outras, com as quais aufere receitas gigantescas.

O consumo do álcool e do cigarro, cientificamente considerados drogas tóxicas, com potencialidade lesiva à saúde pública, causadores de vícios e danos dos mais variados, começam a receber algumas restrições legais. Todavia, não há interesse estatal na proibição do consumo, embora os considere droga tóxica publicamente, especialmente em campanhas publicitárias.

Nesta seara o Estado não se intromete, adotando a lição filosófica do alemão Schopenhauer, na qual o homem pode ir da terra ao inferno, contanto que não arraste seu semelhante, causando-lhe mal.

O THC, tetrahidrocanabinol, princípio ativo da maconha, por ocasionar dependência psicológica, foi proscrito ao ser incluído no item 43, do anexo 1, lista "F", da Portaria nº 344/98 da Secretária de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. O álcool, embora não seja proibido, também ocasiona vício e sujeita o usuário, nos casos extremos, à absoluta incapacidade, atingindo o seu consumo os mesmos interesses do consumo da substância maconha. O mesmo sustenta-se sobre a nicotina, princípio ativo do cigarro...

Qual a razão jurídica da discriminação? Seria válido proibir o consumo de uma droga e permitir o consumo de outra similar? Ainda, a autoridade competente para editar a norma penal suplementar à Lei de Tóxicos poderia arbitrariamente proibir o consumo de determinadas drogas, permitindo de outras?

O Réu não pretende elucidar todas as questões jurídicas sobre o assunto, e talvez ver considerada a discussão como nefelibática. Mas questiona a constitucionalidade e a legalidade da norma suplementar à norma penal em branco incriminadora, pois o ente estatal permite o uso, comercialização e publicidade do consumo de algumas drogas tão lesivas quanto àquela apreendida pela polícia em seu poder.

Qual a razão jurídica para considerar pessoas em situações iguais diferentemente?!

As grandes empresas produtoras de bebidas alcoólicas e de produtos derivados do tabaco recebem tratamento diferenciado, embora agridam cotidianamente os idênticos interesses guarnecidos pela Lei nº 6.368/76.

Incabível a extensão do preceito incriminador aos comerciantes e usuários de álcool e cigarros, diante do princípio da reserva legal penal, estabelecido expressamente no seio do arcabouço constitucional de direitos fundamentais (artigo 5º, XXXIX, da CF) e no Código Penal (artigo 2º). Todavia, a aplicação da norma penal apenas em algumas situações jurídicas ilicitamente estabelecidas, afronta o princípio constitucional da igualdade e as normas convencionais apontadas, pois o discrímen não sobreleva fundamento razoável de distinção.

Destoa referida norma do princípio constitucional da isonomia, e dos artigos da Lei Maior e Tratados Internacionais indicados.

A discriminação normativa imposta ilicitamente malfere igualmente o fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, pois o indivíduo considerado sujeito de direito não pode optar pessoalmente, autonomamente, sobre seu interesse em consumir droga ou não. O mesmo indivíduo, sujeito de direito em todos os momentos da vida civil, sofre uma diminuição de sua capacidade quando o assunto é o preconceituoso tema drogas.

Por ser o conceito de sujeito de direito imagem parcial da descrição de sujeito para a filosofia moderna, cito lição pertinente do filósofo Paulo Guiraldelli Jr., invocando Marilena Chauí.

"O eu é a identidade, formada das vivências psíquicas; é a forma de consciência mais singular, pois as vivências psíquicas são o que o sujeito menos compartilha com os seus pares. Digamos que ele é a peça mais individualizada da subjetividade. A pessoa é a consciência moral; é o sujeito enquanto juiz do certo e do errado, do bem e do mal. O cidadão é a consciência política; o sujeito enquanto juiz dos direitos e deveres da vida da cidade. O sujeito epistemológico é a consciência intelectual; o sujeito enquanto juiz do verdadeiro e do falso; o detentor da linguagem e do pensamento conceitual; trata-se da forma de consciência mais universal (cf. Chauí, M. Convite à filosofia. São Paulo: Ática, 1994, pp. 117-19)." (in Curso de Extensão da Universidade de Brasília "Introdução à Filosofia - Neopragmatismo", ministrado pelo professor citado via internet, http://www.filosofia.pro.br/curso-filosofia ).

Num instante, o cidadão, exercendo seu direito positivo eleitoral de voto, conforma toda a estrutura de poder conferida ao ente estatal, decide sobre seus interesses mais delicados, exercendo conscientemente seu direito de optar entre várias condutas que não repercutirão na órbita jurídica alheia, noutro instante, defenestrada sua consciência pelo órgão estatal, não pode optar em portar drogas para consumo próprio, exercendo pessoalmente suas opções de vida – o que aconteceu no caso em tela, como se demonstrará.

O Estado Democrático de Direito, por ser democrático, o que pressupõe o máximo de liberdade de escolha entre várias condutas, jamais tolherá do indivíduo tais opções de forma desarrazoada. O sujeito pode consumir alimentos e bebidas pouco saudáveis, pode ingerir detergente ácido "coca-cola" ou litros de bebidas alcoólicas, pode fumar cigarros, com muita nicotina, pode permanecer sentado diante da televisão o dia todo, ensejando prejuízos enormes à saúde física e mental. Em tese, pode findar sua existência terrena, livremente...

O indivíduo dotado de consciência pode escolher entre várias condutas, e arcar pelas conseqüências danosas, desde que não prejudique seu semelhante. As escolhas são do sujeito, e o Estado apenas serve aos seus interesses, garantindo a máxima liberdade.

Ao final, o sujeito, como um ser dotado de consciência, ocupa determinado espaço em exíguo tempo, caminhando temerosamente em direção às incertezas do futuro, motivado pela esperança e pela liberdade. Nessa peregrinação solitária só nós mesmos podemos optar entre os vários caminhos.


2. Dúvidas sobre a lesividade da droga apreendida.

Os exames periciais desenvolvidos e elaborados no inquérito policial constataram que a substância apreendida é "cannabis sativa L", devido à presença de tetrahidrocannabinol (THC).

A perícia não evidenciou a potencialidade lesiva do cânhamo, pois somente ao se identificar a concentração de THC na maconha há a possibilidade de mensurar se a substância pode despertar efeitos alucinógenos próprios da droga proscrita e desenvolver o vício, sempre danoso à saúde pública e individual.

Os "experts" não especificaram o procedimento adotado no exame pericial de fls. 76, trazendo aos autos apenas um laudo padronizado que certamente não pode servir a embasar juízo condenatório.

Mais grave a falha probatória constatada no lacônico laudo de constatação de entorpecente de fls. 10 e no laudo de exame químico toxicológico de fls. 76, pois os peritos não foram identificados como pessoas habilitadas, ou seja, inscritos no Conselho Federal dos profissionais da Farmacologia, obrigados em sua atuação profissional a declinarem o número de inscrição profissional, sob pena de penalidades administrativas severas.

Se os peritos judiciais não são habilitados e não fizeram laudos fundamentados, o que ensejaria plena defesa, garantida constitucionalmente, não há materialidade comprovada nos autos.

Diante disso, o Réu requer a elaboração de laudo pericial por farmacêuticos habilitados para constatar na substância apreendida eventual concentração de THC, perquirindo-se, ainda, a potencialidade lesiva junto a médicos especialistas em questões toxicológicas.

Ressalte-se ser comum a venda de "palha", ou seja, "cannabis sativa L" com ínfima concentração de THC, de valor pecuniário amesquinhado, devido a inexistência de efeitos farmacológicos, e lucratividade enorme.

Se não houver potencialidade lesiva à saúde, o crime é impossível, merecendo o processo as conseqüências desta declaração judicial

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3. Considerações sobre as demais provas.

Confirmaram unissonamente os agentes policiais estar o Réu portando alguma substância no momento da revista. Detalhes específicos, minuciosos, precisos, foram ditos e repetidos em coro pelos agentes de segurança do presídio (fls. 68 e 69), relatando a revista e até as palavras do acusado.

"Data venia", ficamos sempre impressionados com a precisão dos depoimentos dos agentes policiais, que atuam cotidianamente com inúmeros casos semelhantes, e recordam-se inequivocamente dos menores detalhes durante as minudentes manifestações orais em audiência.

Talvez por essa razão colegas Defensores e doutos Juízes adotam postura radical quanto à valoração probatória do depoimento de agentes policiais, desconsiderando-as completamente.

Os fatos narrados na tese acusatória, todavia, não infirmam as alegações do Réu. Em interrogatório esclareceu não ser sua a droga, devendo ter sido introduzida em sua sacola sub-repticiamente durante o longo percurso ao presídio, enquanto esteve longe da bolsa.

As assertivas do acusado apresentam viabilidade lógica de veracidade diante do contexto probatório, pois efetivamente esteve longe de sua sacola durante um longo percurso, rodeado pelos colegas presidiários, que furtivamente poderiam introduzir a droga na sacola.

Ininteligível seria o entendimento contrário, do detento carrear ao presídio alucinógeno em sua sacola, prestes a abandonar o sistema prisional.

"Ad argumentandum tantum", sob outro aspecto, se fosse a maconha para comercialização, os agentes perceberiam com seu "faro" policial anteriormente à data da apreensão, pois o Réu circularia diariamente com "encomendas". Mas, jamais o Réu fora surpreendido anteriormente, embora sofresse completas revistas pessoais todos os dias ao adentrar ao presídio.

O evento isolado não comprova sagacidade do Réu, pelo contrário. Comprovaria desespero por manter estoque pessoal de maconha para o seu consumo, pois o detento haveria tentado penetrar no estabelecimento prisional apesar da revista diária.

A divisão da droga em três pequenas trouxas revela organização prática para o consumo diário, pois a utilização da maconha no presídio opera-se nos poucos momentos de pequena vigia, sendo que o detento deve estar preparado para ser rápido.

Excelência, além da pequena quantidade da droga apreendida, outros critérios devem ser analisados para se imputar a conduta descrita no artigo 12 da Lei nº 6.368/76.

Art. 37. Para efeito de caracterização dos crimes definidos nesta Lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, às circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Parágrafo único. Omissis.

O Réu já foi usuário de maconha, e se houvesse adentrado deliberadamente com drogas no presídio, seria para consumo próprio, pois um viciado consome a quantidade apreendida em período inferior a uma semana. Portanto, a imputação exacerbada no crime de tráfico de entorpecentes evidencia desconformidade com o contexto probatório desenhado no processo, pois calcada em suposições e indícios.

TÓXICO - Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Ocorrência - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91)

O princípio da não-culpabilidade previsto na Constituição da República e o princípio da inocência estabelecido nas suso mencionadas convenções internacionais, conferem ao Réu segurança processual. O Ministério Público enfrenta o ônus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa, não havendo inversão do ônus probatório. O Réu não carece provar inocência, não servindo as suposições e ilações acusatórias como supedâneo condenatório.


4. Conclusão.

O fato de o Réu não ter logrado adentrar ao presídio com a droga demonstra a inexistência de crime consumado. Se crime houve, deve ser considerado crime tentado.

CRIME - Tóxico -Tráfico - Desclassificação para a forma tentada - Admissibilidade - Hipótese em que o delito não se consumou - Recurso parcialmente provido A recorrente tentou levar maconha a um companheiro que se achava preso, mas não logrou êxito, posto que interceptada por agentes de segurança. Entende-se que o delito passa a ser tentado, se o agente não atingir seus objetivos, por circunstâncias alheias a sua vontade. Deve-se, pois, afastar a agravante prevista no art. 18, inc. IV da Lei Federal 6.368/76 e dar parcial provimento ao recurso para reduzir a pena, mantendo-se, no entanto, o regime prisional fechado. (Relator: Carlos Bueno - Apelação Criminal 121.806-3 - São Paulo - 27.04.92).

A causa de aumento de pena não incide no caso em tela, consoante a maciça jurisprudência, pois o Réu não teria como sair do presídio para praticar a conduta, não existiria, portanto, outra escolha ou possibilidade de efetuar conduta diversa. Ademais, com a desclassificação do crime para porte de entorpecente, incabível a incidência do artigo 18 da Lei de Tóxicos.

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - Tráfico de entorpecente - Desclassificação para porte - Decisão mantida - Agravante do art. 18, III da Lei 6.368/76 incabível - Declaração de voto - Inteligência dos arts. 12 e 16 do citado diploma (Ement.) RT 555/343.

TÓXICO - Tráfico - Caracterização - Quantidade de cocaína que é sério indício de que ela não se destinava ao uso próprio - O próprio apelante diz não ser usuário dessa substância - Recurso parcialmente provido para afastar a causa de aumento de pena do inciso IV do art. 18 da Lei 6368/76. (Relator: Barreto Fonseca - Apelação Criminal 100.983-3 - Jacareí - 14.04.91)

TÓXICO - Tráfico - Caracterização - Cocaína - Exclusão, todavia, da associação do art. 18 da Lei 6368/76. (Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 100.381-3 - São Paulo - 04.03.91)

Sabe-se que o legislador não diferenciou a causa de aumento de pena quanto ao agente, mas a norma penal exige labuta interpretativa fundada nos mais criteriosos elementos da hermenêutica. Não basta a mera interpretação literal do dispositivo penal.

Diante de todo o exposto, indevida a condenação pleiteada do Réu como incurso no artigo 12 c.c. artigo 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/76, como entendeu a d. membro do Ministério Público.

Tremembé, 12 de janeiro de 2001.

Fabiano Brandão Majorana
Procurador do Estado - OAB/SP nº 128.357


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

Lei de tóxicos: art. 12. Inconstitucionalidade das normas complementares. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 50, 1 abr. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/16407>. Acesso em: 22 out. 2018.

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