EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DA COMARCA DE MARACAJU-MS
O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por seu Promotor de Justiça ao final assinado, no uso de suas atribuições legais, vem perante V. Exª. para, com fulcro no art. 129, incs. II e III, da Constituição Federal, no art. 1º, inc. IV, última parte, nos arts. 3º, 4º, 11 e 12, da Lei n. 7.347/85, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
em desfavor de EURÍPEDES MÁRIO DUTRA-ME, firma individual sediada na Rua Antonio de Souza Marcondes, 159, centro, em Maracaju-MS, de nome fantasia BOLASAT, tendo como titular Eurípedes Mário Dutra, brasileiro, solteiro, portador da CI-RG n. 913.157/SSP/MS, residente na Rua Cel. Zelito, 11, Conj. Coqueiral, em Maracaju-MS, de
EDELÍBIO FABRÍCIO BARBOSA-ME, firma individual sediada nesta cidade na Av. Marechal Deodoro, 275-B, Bairro Paraguai, em Maracaju-MS, de nome fantasia MERCEARIA AROEIRA, tendo como titular Edelíbio Fabrício Barbosa, brasileiro, casado, portador da CI-RG n. 006.575/SSP/MS, residente na Av. Marechal Deodoro, 275-B, Bairro Paraguai, em Maracaju-MS, de
ORLANDO LUCERO-ME, firma individual sediada na Rua Circular, 274, Bairro Paraguai, em Maracaju-MS, de nome fantasia PANIFICADORA KIFESTA, tendo como titular Orlando Lucero, brasileiro, casado, portador da CI-RG n. 427.651/SSP/MS, residente na Rua Circular, 274, Bairro Paraguai, em Maracaju-MS, e de
LIENE PEREIRA PALOMARES, pessoa jurídica sediada na Rua Joaquim Murtinho, 350, Conjunto Inacinha Rocha, em Maracaju-MS, inscrito no CGC/MF sob o n. 02.426.833/0001-44, nome fantasia DROGARIA BRASIL, tendo como representante legal Liene Pereira Palomares, portadora da CI-RG 1.151.870/SSP/MS, residente na Rua Joaquim Murtinho, 350, fundos, Conjunto Inacinha Rocha, em Maracaju-MS, pelos motivos de fato e fundamentos de Direito que seguem:
A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, OS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
Por imperativo constitucional cabe ao Ministério Público a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor e de outros interesses difusos e coletivos, ex vi do art. 129, III, da Constituição Federal.
Hugo Nigro Mazzilli em sua obra A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 7ª edição, Saraiva, São Paulo, 1995, p. 08, assevera que:
"Em sentido lato, ou seja, de maneira mais abrangente, podemos dizer que os interesses coletivos compreendem uma categoria determinada, ou pelos menos determinável de pessoas, distinguindo-se dos interesses difusos, que dizem respeito a pessoas ou grupos de pessoas indeterminadamente dispersas na coletividade".
Por isso o Ministério Público Estadual não pode deixar usar suas prerrogativas e instrumentos legais disponíveis, abandonando a coletividade que de há muito – e mais hodiernamente – é a razão de ser da Instituição.
O respeito à lei e o amparo da coletividade são atributos indelegáveis do parquet, que reprimirá de todas as formas juridicamente possíveis qualquer ofensa aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
DAS PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL - PREPARATÓRIAS À PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Instaurou o Ministério Público Estadual o Inquérito Civil n. 001/2000 – cujo original instrui este pedido – para apurar a cobrança indevida de acréscimo nas compras feitas com cartão de crédito por parte de estabelecimentos comerciais na cidade de Maracaju-MS que, como adiante se demonstrará, têm as Rés como infratoras de disposições constitucionais e infraconstitucionais atinentes à relação de consumo nesse particular.
Através de notificações e requisições perquiriu-se amiúde o objeto da investigação onde foram colhidos detalhes suficientes da ocorrência de comportamento abusivo em detrimento do consumidor, merecendo atenção as cláusulas contratuais mantidas entre as Administradoras de Cartão de Crédito e as determinações do Ministério da Justiça quanto às cláusulas abusivas.
No decorrer das investigações ficou comprovado que a grande maioria dos comerciantes não cobrava acréscimos sobre as vendas com cartão de crédito, porém, as Rés dão mostras inequívocas, implícita e expressamente, que taxam indevidamente as compras feitas com cartões de crédito (f. 67/121 e 128/137).
As Rés EURÍPEDES MÁRIO DUTRA-ME, EDELÍBIO FABRÍCIO BARBOSA-ME e ORLANDO LUCERO-ME mesmo tendo sido notificadas formalmente para prestar informações a respeito da conduta silenciaram sem qualquer justificativa, o que deve ser interpretado como uma resistência à pretensão do Autor em apurar suas condutas e buscar o cumprimento da lei (f. 134/135, sendo que os originais dos AR’s estão instruindo denúncia oferecida pelo cometimento do crime previsto no art. 10, da Lei n. 7.347/85).
A Ré LIENE PEREIRA PALOMARES por sua vez responde à notificação dizendo que nas compras com cartão de crédito aplica preço superior ao aplicado no caso de pagamento com dinheiro ou cheque, justificando (f. 136/137):
"... Vem informar que não temos condições de dar 10% de desconto para pessoas que compram com cartões de crédito, por que no cartão a empresa só recebe com 30 dias após a autenticação do Banco do Brasil e alem disso nos cobra 4,5% de administração, compramos das distribuidoras com 30 dias preço normal e se comprarmos a vista com 8% de desconto não podemos repassar o desconto que não recebemos".
Será demonstrado adiante que estas condutas autorizam a intervenção judicial para que sejam enquadradas às normas reguladoras das relações de consumo.
DAS NORMAS JURÍDICAS INFRINGIDAS
Visando a proteção do consumidor a Constituição Federal, animada pela busca da cidadania como aspecto supremo da sociedade moderna, inseriu no Título II "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", no Capítulo I "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", o art. 5º, inc. XXXII, norma ostentadora de importância ímpar que fixou como um de suas metas a proteção do consumidor:
"Art. 5º. ...
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. ..."
De se atentar, também, para o que consta no Título VI "Da Ordem Econômica e Financeira", no Capítulo I "Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica", que erigiu a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica de nosso País, verbis:
"Art. 170. A ordem econômica, (...) tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: ...
V – defesa do consumidor; ..."
Assim, em atenção ao art. 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, surge através do Congresso Nacional a Lei n. 8.078/90, conhecida como Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 1º, já demonstra para o que veio.
Em reforço à exegese constitucional veio o art. 4º, do Código de Defesa do Consumidor, inserido no Capítulo II "Da Política Nacional das Relações de Consumo", que reza:
"Art. 4º. A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos a criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo".
O art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, define quem deve ser entendido como consumidor:
"Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".
Vê-se, então, que o Código de Defesa do Consumidor prestigiou não somente aquele consumidor que pode ser identificado como célula componente da estrutura relacional de consumo de produtos e serviços, mas, indo muito além, protegeu às escancaras todo aquele tecido coletivo que participa como destinatário dos bens do comércio.
Dentro dessa dinâmica atividade de consumo se sabe que não é de hoje que nas compras através de cartões de crédito os comerciantes têm imposto aos consumidores preços superiores àqueles praticados nas compras à vista feitas com cheque ou dinheiro, aplicando acréscimos de toda natureza.
A já revogada Lei Delegada n. 5, aquela que criou a SUNAB, bem como a Portaria Super n. 2, de 24.07.96, que em seu art. 4º, impunha que "nas vendas efetuadas através de Cartões de Crédito de terceiros, fica assegurado, para o pagamento, o preço à vista".
A Lei n. 5.474, de 18.07.68, em plena vigência, dispõe em seu art. 1º que "vendas para recebimento do preço em até 30 dias são consideradas como vendas à vista".
Mais recentemente e de vigência incontestável o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu as conhecidas "práticas abusivas", apresentando um rol de perfil não exaustivo no seu art. 39, interessando a este caso o inc. V:
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas abusivas: ...
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; ...".
Da leitura desse dispositivo se vê que não somente os comportamentos descritos expressamente nos incisos é que podem ser havidos como abusivos, mas, sim, outros que não contemplados no Código de Defesa do Consumidor em razão da expressão "dentre outras" que veio reconhecer a impossibilidade de exaustão legislativa destes comportamentos.
A "vantagem excessiva" referida no inc. V, do Código de Defesa do Consumidor, é traduzida por Ada Pellegrini Grinover et alli, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª edição, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1999, p. 314:
"Note-se que, neste ponto, o Código mostra a sua aversão não apenas à vantagem excessiva concretizada, mas também em relação à mera exigência. Ou seja, basta que o fornecedor, nos autos preparatórios ao contrato, solicite vantagem dessa natureza para que o dispositivo legal tenha aplicação integral".
Nessa obra consta trecho da Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor sobre as práticas abusivas que merece transcrição (p. 306):
"O Código prevê uma série de comportamentos, contratuais ou não, que abusam da boa fé do consumidor, assim como de sua situação de inferioridade econômica ou técnica. É compreensível, portanto, que tais práticas sejam consideradas ilícitas per se, independementemente da ocorrência de dano para o consumidor. Para elas vige presunção absoluta de ilicitude. São práticas que aparecem tanto no âmbito da contratação como também alheias a esta, seja através do armazenamento de informações sobre o consumidor, seja mediante a utilização de procedimentos vexatórios de cobrança de suas dívidas".
Diante dessas considerações, o Ministério da Justiça através da Secretaria de Direito Econômico e do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor deu ampla publicidade quanto à ilegalidade da cobrança de preços superiores nas compras com cartões de crédito, expedindo o Ofício Circular n. 2931/97-DPDC/CDE/MJ, de 18.11.97, que diz:
"Afora os textos legais, o próprio contrato firmado entre os fornecedores em geral e as empresas administradoras de Cartão de Crédito prevêem expressamente a proibição do contratante oferecer aos portadores de Cartão de Crédito, preços diferentes daqueles fixados para venda à vista. Dessa forma, temos ainda, inúmeras decisões do Poder Judiciário, nos diversos Estados, determinando que as vendas com Cartões de Crédito devam ser operadas como se fossem moeda, portanto, com preços iguais aos da venda à vista. Assim, sendo este nosso entendimento, solicito a Vossa Senhoria, que divulgue aos órgãos competentes de seu Estado este posicionamento oficial do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça".
Por fim, pode ser visto claramente dos contratos mantidos entre as Administradoras de Cartão de Crédito e os Réus são obrigados a não cobrar preço diverso daquele praticado para as compras à vista (f. 25, 32 e 40, respectivamente):
"8.4 – O Estabelecimento compromete-se a não cobrar de qualquer Associado taxa ou sobretaxa sobre o preço à vista ou parcelado de quaisquer bens ou serviços, ou negar desconto de bens ou serviços em promoção, pelo fato de o Associado efetuar o pagamento da despesa com o cartão e não com dinheiro, cheque ou outro instrumento de pagamento". (AMERICAN EXPRESS)
"CLÁUSULA SÉTIMA – O ESTABELECIMENTO deverá cobrar nas TRANSAÇÕES realizadas mediante uso do CARTÃO, preço igual ao praticado nas vendas realizadas em dinheiro, sem acréscimo de quaisquer encargos ou taxas de qualquer natureza, oferecendo aos PORTADORES as mesmas condições e/ou vantagens promocionais oferecidas a outros meios e formas de pagamento". (CREDICARD)
"Cláusula 8ª - O ESTABELECIMENTO deverá fixar, para o FORNECIMENTO, o mesmo preço "à vista", ou seja, sem acréscimo de encargos ou taxas de qualquer natureza, porque o FORNECIMENTO mediante uso de CARTÃO VISA ou OUTRO CARTÃO é sempre considerado, para todos os efeitos, como uma transação "à vista", exceto no caso previsto na Cláusula 36ª desde CONTRATO". (VISA)
Patente está a inaceitabilidade da convivência entre a universalidade dos cidadãos e a conduta em exame, potencial e realmente nociva às relações de consumo, merecendo contenção imediata.
Nesse sentido, são os julgados:
"CONTRATO MERCANTIL - Cartão de crédito - Natureza da compra e venda - Operação à vista, sob o prisma jurídico - Hipótese em que se reputa a venda perfeita e acabada com a assinatura da nota pelo consumidor - Eventuais prejuízos pela defasagem do valor da moeda que devem ser ressarcidos pela emissora do cartão - Titular, ademais, que tem o privilégio de uma interpretação mais favorável das cláusulas contratuais - Recursos providos.
Na compra e venda com utilização de cartão, assinada a correspondente nota pelo seu titular, reputa-se a venda perfeita e acabada, de sorte que nada mais tem o fornecedor a reclamar daquele por conta do preço. Conseqüentemente, essa operação pode ser qualificada como à vista, pois venda à vista é aquela em que o comprador imediatamente faz o pagamento da coisa em troca de seu recebimento". (Apelação Cível n. 217.072-1 - São Paulo - Relator: DONALDO ARMELIN - CCIV 2 - v.u. - 21.03.95).
DA POSSIBILIDADE E DA NECESSIDADE CONCESSÃO DA LIMINAR
A liminar pleiteada é procedimento salutar para a proteção dos direitos difusos aviltados pelas Rés e que merecem proteção incondicional.
A Lei n. 7.347/85, em seu art. 4º, prevê:
"Art. 4º. Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta lei, objetivando, inclusive, evitar dano ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico".
Na obra Teoria e Prática da Ação Civil Pública, Saraiva, São Paulo, 1987, p. 29, dos autores Antonio Lopes Neto e José Maria Zucheratto, consta:
"Se é certo que a liminar não deve ser prodigalizada pelo Judiciário, para não entravar a atividade normal, também não deve ser negada quando se verifiquem os seus pressupostos legais, para não se tornar inútil o pronunciamento final, a favor do autor."
Os requisitos autorizadores da concessão da liminar encontram-se presentes, saltando aos olhos.
O fumus boni iuris vem repetidamente e de forma incontrastável estampado nas disposições constitucionais e infraconstitucionais transcritas, bem como na suficiente robustez dos elementos de prova colhidos durante o inquérito civil, tal como do que se abstrai do Ofício Circular n. 2931/97-DPDC/CDE/MJ, de 18.11.97, das cláusulas contratuais mantidas entre as Rés e as administradoras de cartão de crédito.
O periculum in mora vem configurado na intolerável prática repetida e diária conduta das Rés em desrespeitar as normas reguladoras das relações de consumo a cada negociação que se consuma.
DA OBRIGAÇÃO DE FAZER E A CONCESSÃO DA MULTA LIMINAR
O art. 11, da Lei n. 7.347/85, prescreve:
"Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor".
A inversão de prioridades demonstrada com a conduta das Rés é de todo reprovável, pois amesquinha os direitos e as garantias dos consumidores em geral, contrariando a política e os princípios da ordem econômica, especialmente quando, burlando a lei, se aproveitam da posição desvantajosa ocupada pelo consumidor para praticar abuso (obrigação de fazer).
Impõe-se, initio litis, portanto, que as Rés sejam compelidas a praticar nas negociações com cartão de crédito preços e condições idênticas no pagamento através de cheque ou dinheiro, inclusive nas promoções.
Muitas vezes - e esta é uma delas - um comportamento ilegítimo, ilegal e irregular somente tem seu iter interrompido com a imposição de uma outra sanção.
O objeto desta ação civil pública é a obrigação de fazer, podendo o Juiz impor o cumprimento sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária (ou multa liminar) ou com freqüência que melhor se adequar ao caso concreto.
Ferramenta que busca dar real eficácia à prestação jurisdicional a cominação soleira de multa liminar é admissível no bojo de qualquer ação que trate de interesses difusos e coletivos, inteligência do art. 21, da Lei n. 7.347/85.
Hugo Nigro Mazzilli, a respeito do tema, assevera (ob. cit., p. 343):
"Esse tratamento processual mais minudente trazido pelo Código do Consumidor é de aplicação subsidiária na defesa de quaisquer interesses difusos e coletivos, e não apenas daqueles relacionados com a defesa do consumidor".
A multa diária é aquela que é fixada na sentença, para forçar o cumprimento do comando da prestação jurisdicional.
Já a multa liminar, prevista nos art. § 2º, do art. 12, da Lei da Ação Civil Pública e no §§ 3º e 4º, do art. 84, do Código de Defesa do Consumidor, é aquela fixada initio litis que, embora somente exigível após o trânsito em julgado da decisão que julgar procedente o pedido, já será devida desde o momento do descumprimento da cominação liminar (ob. cit., p. 436 e segs.).
Vê-se, pois, que a situação hostilizada nesta demanda civil pública tem caráter de urgência, necessitando de que V. Exª. adote a multa liminar a título de acautelar o cumprimento da decisão para que as Rés sejam compelidas a praticar nas negociações com cartão de crédito preços e condições idênticas no pagamento através de cheque ou dinheiro, inclusive nas promoções.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer o Ministério Público Estadual:
1.seja deferida liminar, sem audição das partes contrárias, compelindo-as a praticar nas negociações com cartão de crédito preços e condições idênticas no pagamento através de cheque ou dinheiro, inclusive nas promoções; incidindo a cada evento que desrespeite essa determinação a multa liminar de R$500,00 (quinhentos reais);
2.sejam determinadas as citações das Rés nas pessoas de seus representantes legais, com a autorização expressa do art. 172, § 2º, do Código de Processo Civil;
3.ao final, sejam julgados procedentes os pedidos para obrigar as Rés a praticar nas negociações com cartão de crédito preços e condições idênticas no pagamento através de cheque ou dinheiro, inclusive nas promoções; incidindo a cada evento que desrespeite essa determinação a multa de R$500,00 (quinhentos reais);
Protesta o Ministério Público Estadual pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal dos representantes legais das Rés, a testemunhal, a pericial, a juntada de documentos, a juntada de fotografias etc.
Para efeitos fiscais, dá-se à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais).
