29ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL – SP.
O réu Alexandro de Lima Berto foi denunciado e está sendo processado como incurso nas penas do artigo 157, "caput", do Diploma Penal, porque no dia, local e horário narrados na denúncia, foi surpreendido por policiais militares que realizavam ronda naquela região, logo após subtrair, mediante grave ameaça, o relógio de pulso de Simone.II-) Sem, contudo, durante a instrução criminal, fosse provada tal alegação, conforme adiante se verificará.
III-) Da Inexistência de Grave Ameaça ou de Violência Exercida Pelo Acusado Imprescindíveis Para a Realização do Tipo Penal Descrito na Denúncia
1) O delito imputado ao réu é de extrema gravidade, visto que, nada obstante diminuir o patrimônio da vítima, à luz das elementares indispensáveis do tipo, quais sejam, violência ou grave ameaça, ainda a leva a experimentar momentos de tensão e temor, às vezes, temer pela própria vida.
2) Razão pela qual, o legislador anotou, para os realizadores deste tipo penal, uma pena significativa, e em casos da mesma infração penal, porém, na sua forma circunstanciada, equipara-a a crime hediondo, com conseqüências seríssimas como é do conhecimento de V. Exa.
3) Cumpre realçar, ainda, que o legislador, implicitamente, quando discorreu acerca da pena, dedicou atenção ao bem jurídico tutelado(patrimônio), capaz de colocá-lo num patamar de maior preocupação que o bem vida, este tutelado pelo art. 121, e parágrafos, do CP.
4) Sobre essa parte, deve-se registrar que o autor de homicídio privilegiado(art. 121, § 1º, do Código Penal), em atenção a sua vida pregressa, e circunstâncias atenuantes, pode receber reprimenda de 04(quatro) anos, ou seja, a mesma pena que recebe quem viola o art. 157, "caput", do mesmo diploma.
5) De sorte que, desejou o legislador, atendendo aos apelos de seus representados, impor significativa punição aos autores do crime de roubo.
6) Registre-se, contudo, que não nos colocamos contrariamente a esta severa punição, uma vez que a capital bandeirante já não suporta mais tanta violência, de modo que se deve punir, e com rigor, aqueles que a praticam.
7) Todavia, por se tratar de séria punição, mister se faz muito cuidado ao aplicá-la, pois certamente mudará o curso da história destes apenados. De modo que, para aplicação da sanção penal, inicialmente imprescindível que o acusado realize o tipo penal prescrito.
8) Nessa esteira de raciocínio, para a aplicação da reprimenda, posto que o papel ressocializador, na atual conjuntura do sistema penitenciário, é utopia, faz-se mister que a subtração tenha ocorrido mediante violência ou grave ameaça, sem as quais, não há que se falar em roubo.
9) Neste diapasão, são unânimes doutrina e jurisprudência, visto que ambas asseveram que para a ocorrência do crime de roubo, imprescindível que o agente tenha empregado violência ou grave ameaça.
10) Assinalam, outrossim, que o emprego da grave ameaça tem que ter o condão de intimidar; de causar temor à vítima. Se a grave ameaça não cumprir este papel, impossível se falar em roubo.
11) O enovado Professor Julio Fabbrini Mirabete, em recomendada obra, ao discorrer sobre a violência exigida para a realização do tipo penal do art. 157, do CP, assinala:
"A violência (vis physica) consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de quem podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados (vias de fato), assim como ocorre na denominada "trombada" (item 157.6). No caso do roubo, é necessário que a violência seja dirigida à pessoa (vis corporalis) e não à coisa, a não ser que, neste caso, repercuta na pessoa, impedindo-a de oferecer resistência ‘a conduta da vítima"(Código Penal Interpretado. 1. ed. 1999; 3ª tiragem 2.000; São Paulo. Atlas). (grifos e negritos nossos).
12) Ao comentar acerca da ameaça, como condição sine qua non, para a ocorrência do crime de roubo, anota:
"A ameaça, também conhecida como violência moral (vis compulsiva ou vis animo illata), é a promessa de prática de um mal a alguém, dependendo da vontade do agente, perturbando-lhe a liberdade psíquica (v. item 147.2). Pode-se ameaçar por palavras, escritos, gestos, postura etc. A simulação de emprego de arma é idônea para intimidar e se constitui, portanto, em ameaça para o roubo. Não há roubo se a ameaça não é dirigida para a subtração e tem outra finalidade. Também não se configura o crime se a vítima está atemorizada por outra razão e não pela conduta do agente, restando residualmente o furto". (obra citada acima)(grifos e negritos nossos).
13) No mesmo diapasão a posição do Procurador de Justiça Aposentado Professor Damásio E. de Jesus, posto que ao tecer comentários acerca da violência ou grave ameaça, exigida para a realização penal do delito de roubo, declina que:
"Sujeito passivo que se sente atemorizado por causa estranha à conduta do agente: Há furto e não roubo(RT, 523:401)"
14) A posição de nossos Tribunais, não é diferente, conforme anotado anteriormente. Senão vejamos:
"Inexistência de grave ameaça – TACRSP: "Sem fazer o autor qualquer gesto insinuando que esteja armado ao exigir dinheiro, nem encostar na vítima, o temor desta, por si só, não se presta para a perfeita tipificação do delito de roubo, que reclama a ocorrência da violência ou grave ameaça" (RJDTACRIM 91/300).(grifos e negritos nossos).
TACRSP: "Para que se configure a grave ameaça, é preciso que ela seja séria e efetiva, a fim e impedir que as vítimas resistam, sendo certo que, a simples ordem de entrega de objetos, ainda que aliada ao número de agentes, não se mostra bastante e suficiente para configurar o crime de roubo" (RJDTACRIM 23/298). (grifos e negritos nossos).
TACRSP: "Para fins de tipificação de roubo, não se pode considerar grave uma ameaça verbal de morte recebida de agente visivelmente embriagado, que afinal, foi até apontado como dependente do álcool" (JTACRIM 98/281). (grifos e negritos nossos).
TACRSP: Temor da vítima por outra razão: inexistência de roubo – "O temor da vítima, no roubo, deve ser produzido pelo sujeito ativo. Se ela se achar aterrorizada por motivos que são estranhos ao agente, não haverá roubo, mas furto"(RT 523/401).(grifos e negritos nossos).
A) DO TESTEMUNHO PRESTADO PELA VÍTIMA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO
15) A vítima Simone, quando inquirida por V. Exa., às fls. 70, asseverou que:
"Ele pediu um real, e a depoente respondeu que não tinha. Diante disso, ele disse "então passa o relógio numa boa". A depoente ficou com medo, desabotoou o relógio e, o rapaz puxou e foi embora".(grifos e negritos nossos).
16) E continua, a vítima, às mesmas fls. 70, asseverando que:
"Ele não estava armado e no momento em que ele disse para passar o relógio numa boa, ficou com medo e não questionou se ele estaria armado".(grifos e negritos nossos).
17) A vítima informou ainda que:
"Levado à sala de reconhecimentos, afirma que não tem condições de reconhecer o rosto do réu, pois na hora que foi abordada, abaixou a cabeça, pois ficou com medo. Havia sacado uma quantia uma quantia em dinheiro na agência bancária que estava em sua bolsa". (grifos e negritos nossos).
18) Às reperguntas, às fls. 70, respondeu que não houve agressão por parte do rapaz; que ficou com medo do que poderia acontecer.
19) Depreende-se das declarações da vítima que em momento algum, embora o acusado tivesse lhe pedido o relógio, foi empregada qualquer tipo de violência ou grave ameaça. Depreende-se, sim, que a vítima ficou assustada com a abordagem em razão de trazer, em sua bolsa, quantia em dinheiro que acabara de sacar do banco.
20) Ora, não houve agressão, simulação de porte de arma, violência, ou até mesmo emprego de tom de voz capaz de intimidá-la, de modo que o fato de alguém, por dependência química, abordar outrem, pedir-lhe o relógio, quiçá, na ânsia de comprar drogas, assemelha-se àqueles que, diuturnamente, encontramos nos cruzamentos desta metrópole pedindo algo; suplicando por ajuda, por qualquer problema.
21) No que diz respeito ao fato da vítima sentir-se amedrontada, é fato subjetivo, não provocado pelo acusado. As reações das pessoas, principalmente as que vivem e atuam numa cidade como São Paulo, onde os índices de violência é assustador, são as mais variadas possíveis.
22) O que não se pode é imputar ao réu a responsabilidade pelo medo sentido por Simone, por razões outras que não pela conduta daquele.
23) Conforme assinalado inicialmente, quando o legislador prescreveu severa pena para àqueles que realizam o tipo penal do roubo, exigiu a ocorrência de violência ou grave ameaça. Seguramente não realizada pelo acusado.
24) Portanto, por não realizar o tipo penal descrito na denúncia; por não constituir crime a sua conduta; por falta das elementares do tipo, data venia, razão não assiste para a procedência da ação penal promovida pela justiça pública em face de Alexandro.
IV-) Da Desclassificação da Infração Imputada ao Réu
25) Para se falar em violência ou grave ameaça, mister se faz a ocorrência de conduta ativa capaz de assustar, ou retirar da vítima possibilidade de esboçar qualquer reação, pois, quando existir possibilidade de reação, seja através de qualquer meio em tudo se pode falar, menos em violência ou grave ameaça.
26) O Egrégio Tribunal de Justiça desse Estado, na ânsia de pacificar o assunto, anotou o seu conceito de violência física. A saber:
"A violência física no crime de roubo consiste no constrangimento físico da vítima, retirando-lhe os meios de defesa, para subtrair o bem" (RT 608/442).
27) No mesmo diapasão, manifestou-se o Festejado Tribunal de Alçada Criminal desse Estado. Senão vejamos:
"A violência física que tipifica o roubo consiste em ação física, que impossibilita, dificulte ou paralise a possibilidade de a vítima evitar a subtração da coisa móvel de que é detentora, possuidora ou proprietária" (RT 542/374).
28) Assim, inegável que, no caso em tela, esta não ocorreu, pois a suposta vítima informou que o acusado somente se utilizou de palavras, sem, em nenhum momento chegar manifestar-se, verbal ou fisicamente de forma a intimidá-la.
29) No que tange à ameaça, também denominada de violência moral, caracteriza-se quando ocorre a promessa de um mal a alguém, dependente da vontade do agente.
30) Deve, ainda, a ameaça ser contundente, ser capaz de intimidar alguém por si só, e não assustar alguém que já está assustado por outras razões.
31) Pois bem, afastando-se a violência e a grave ameaça, para que se possa condenar o réu, e só para argumentar, pois não cometeu delito algum, poderia se falar em furto e nunca em roubo, pois aquele dispensa a violência e a grave ameaça.
32) Ora, se não houve violência, e nem grave ameaça, poderia Simone oferecer resistência, ou, ainda, não se sentir ameaçada. Registrando mais uma vez, que o seu medo se deu porque trazia em sua bolsa quantia em dinheiro que acabara de sacar do banco 24 horas.
33) Nesse sentido, oportuno anotar, mais uma vez, a manifestação do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Que assim o fez;
"Possibilidade de resistência: inexistência de roubo: A violência física, exigida para a configuração do roubo, é aquela que reduz o ofendido à impossibilidade de resistência. Um soco desviado pela vítima não interfere como expediente hábil a enquadrar a violência física para responsabilizar o réu pela prática de roubo" (JTACRIM 75/365).
"Possibilidade de resistência: desclassificação para furto: O roubo nada mais é do que um apossamento mediante violência ou grave ameaça, porém, para que seja reconhecido, é necessário que o meio material ou o inibitório usados pelo agente sejam hábeis e aptos a reduzir a resistência da vítima, colocando-a em condições de passividade. Se não for de tal ordem pode-se apenas falar em furto" (JTACRIM 72/326).(grifos e negritos nossos).
"Temor da vítima por outra razão: inexistência de roubo – TACrSP: o temor da vítima, no roubo, deve ser produzido pelo sujeito ativo. Se ela se achar aterrorizada por motivos que são estranhos ao agente, não haverá roubo, mas furto" (RT 523/401).
B) DA TENTATIVA DE ROUBO
34) Para a consumação do crime de roubo imprescindível que o bem, injustamente apropriado pelo agente, saia da esfera de vigilância da vítima, e, ao mesmo tempo, que aquele tenha a sua posse tranqüila.
35) Pois bem, consoante as declarações de Simone, num lapso temporal de, no máximo, 5(cinco) minutos, Alexandro foi abordado pelos policiais militares.
36) Nesse sentido, o Egrégio Supremo tribunal Federal. Senão vejamos:
"Se o agente foi imediatamente perseguido e preso em flagrante, retomado o bem, não se efetivou a subtração da coisa à esfera de vigilância do dono, tratando-se, pois, de crime tentado" (RT 592/448).
37) No mesmo diapasão, a posição do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Senão vejamos:
"TACRSP: O crime de roubo qualificado pelo emprego de arma, ocorrendo perseguição policial imediata e a efetiva prisão do agente com a recuperação integral do produto do crime, de se considerar a figura da tentativa, uma vez que não houve a posse tranqüila e desvigiada da res" (RT 743/664).
"TACRSP: Não se consuma o crime de roubo se o agente é perseguido e preso imediatamente após o evento, com o produto da consumação" (JTACRIM 66/355).
"TACRSP: Fica na mera tentativa se o acusado logo após o crime é perseguido e preso, não dispondo tranqüilamente da res" (JTACRIM 67/379).
38) Portanto, se há que se falar em violação de regra jurídica, e somente por amor aos debates, seguramente não ultrapassou os limites de tentativa. Devendo, destarte, ser desclassificada a imputação prescrita na peça exordial para a sua forma tentada.
V-) Do Juízo de Reprovação Face a Conduta do Réu
39) O juiz de direito, especialmente o criminal, julga o homem, à luz de sua conduta, em tese, criminosa, mas o julga em atenção a todos os seus problemas pessoais, sociais, e em observância às suas aflições.
40) Portanto, para a aplicação da lei penal, através da prestação jurisdicional, nos casos em se tenha a absoluta certeza do cometimento do crime, que não é o caso, será preciso especial atenção aos motivos e razões que o levaria a cometer a infração penal.
41) Nesta esteira de raciocínio, poderá o juiz, em atenção ao princípio da culpabilidade, entender ser desnecessário censurar a conduta do agente infrator. Isto, considerando-se a realização de uma conduta criminosa.
42) No caso em tela, nada obstante o acusado não realizar o tipo penal descrito na peça inaugural, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de condenação, é certo que a abordagem se deu por razões outra que não a de subtrair bens da vítima.
43) A conduta do acusado em momento algum demonstra intenção de impor medo ou violência à vítima, seja qual for a sua modalidade, de modo que aplicar a ele a sanção penal prevista seria violar o princípio da culpabilidade, posto que não há pena e nem crime sem a presença desta.
44) Portanto, deverá, desta feita, em atenção à sua culpabilidade, por absoluta insuficiência probatória, ser absolvido da grave imputação que sobre o acusado paira.
A) DA NECESSIDADE DE TRATAMENTO DE DEPENDÊNCIA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
45) Faz-se mister registrar, inicialmente, que entende o acusado não ser motivo de absolvição, caso tivesse cometido algum ilícito penal, o fato de ser dependente de drogas, pois não é causa de justificação; quer seja de criminalidade, quer seja de culpabilidade.
46) Todavia, conforme é de vosso conhecimento, desde o primeiro momento em que vos falou, o acusado vem declarando ser dependente de drogas, e que procura tratamento. Tal asseveração pode ser corroborada pelas declarações de fls. 34(pedido de liberdade provisória); fls. 61(interrogatório);e, fls. 83/84(testemunhas de defesa).
47) Registre-se, ainda, que o documento de fls. 40(declaração da instituição que pretende acolher o acusado, para promover a sua recuperação), anota que em 28/11/2.000, vale dizer, antes mesmo da ocorrência dos fatos, o acusado já havia procurado por ajuda, o que demonstra a sua intenção em se recuperar.
48) Tal atitude demonstra interesse em recuperar a sua saúde, para que possa conviver normalmente em sociedade.
49) Portanto, mantê-lo preso sob a custódia de um sistema que somente degenera o ser humano, é decretar a sua falência; retirar o seu direito de se recuperar e voltar a ter uma vida normal.
50) Razão pela qual, deverá ser posto em liberdade, com a sentença absolvitória, para que possa se internar naquele estabelecimento(fls. 40), e se recuperar.
51) Diante do exposto, requer a absolvição de Alexandro de Lima Berto, por não constituir a imputação infração penal.
52) Requer, também, caso não seja este o entendimento de V. Exa., seja absolvido por insuficiência probatória.
53) Requer, ainda, caso não seja acolhida as pretensões apresentadas nos itens anteriores, que seja, e só por amor aos debates, desclassificado o crime imputado para o do art. 155, "caput", do Código Penal.c. c. 14, II, ambos do CP, afastando o roubo circunstanciado.
54) Requer, finalmente, só para argumentar, como última alternativa, que seja a infração penal desclassificada para a forma tentada, nos termos do art. 14, II, do mesmo Diploma Penal.
