2.DO DIREITO:
Para se resolver um litígio, é necessário, em primeiro lugar, determinar com precisão qual é a natureza jurídica do objeto da demanda, isto é, deve-se saber qual é o instituto jurídico que se há de aplicar ao caso concreto, para solucioná-lo.
Pois bem, no caso em análise, a transação que interessa é a comercial, através da qual ocorreu a compra de ações telebrás. Logo, está-se diante de um investimento no mercado financeiro [20].
Não se pode admitir, em hipótese alguma, que as requeridas tenham vendido linhas telefônicas, posto que estas não lhes pertenciam, como não lhes pertencem. Pertencem sim ao sistema, tanto é que a retribuição em ações é feita em razão do recebimento, em dação, destas linhas e de toda a infraestrutura que lhes dão suporte.
Demonstra a procedência desta afirmação o disposto na Cláusula 1.1. do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, assim redigido:
"1.1. O presente contrato tem por objeto a Participação Financeira da Contratante [21] nos investimentos do Programa Comunitário de Telefonia que visa a implantação/expansão do Sistema Telefônico local".
Vê-se que se o negócio jurídico fosse o de compra de terminal telefônico o nome do contrato seria outro e não o de "Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia".
O Dr. Eserval Rocha, no Processo nº JEABA-TAN-00376/98 que Cláudio Domingos Imbassahi da Silva moveu em face da Empresa de TELECOMUNICAÇÕES DA BAHIA S.A. – Telebahia, deixou bem claro que o consumidor-investidor, ao participar economicamente de plano de expansão de telefones, adquire é cotas de ações e não linha telefônica, nos seguintes termos:
"O que está no referido Manual é claro, não permitindo nenhuma outra interpretação; vejamos:
‘O QUE VOCÊ PRECISA SABER
1 – PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA
Com a acessão ao Plano de Expansão de Telefones, você adquire quotas de ações, tornando-se, assim, acionista da TELEBRAS – Telecomunicações Brasileiras S/A’.
(....), ainda que não seja o caso particular do Autor, é o que certamente pensava a maioria dos consumidores aderentes a tais planos de expansão: acreditavam estar adquirindo uma linha telefônica com direito a receber ações, o que, inclusive sempre foi estimulado pela própria empresa, consoante pode ser observado do documento intitulado "RECIBO DE COMPRA DE TELEFONE". [22]
Este estímulo feito pelas concessionárias de que fala o Dr. Eserval Rocha era feito também pelas empresas empreendedoras para que elas pudessem facilmente ludibriar o contratante-investidor. Essa desinformação não beneficiava tão somente as empreendedoras, mas também as próprias concessionárias de serviço de telefonia que deixavam de fazer qualquer retribuição e ainda propiciava que seus representantes legais e funcionários comprassem ações a preço irrisório, nas raras oportunidades em que essas retribuições eram feitas.
Visando reforçar a verdadeira natureza da transação ocorrida, não custa repetir que o consumidor, para conseguir a cessão do direito de uso de uma linha telefônica (operação de natureza administrativa), era obrigado a adquirir ações telebrás (operação de natureza comercial), sendo certo que o dinheiro daí advindo era, no caso dos programas comunitários de telefonia, repassado às empresas que foram contratadas pela comunidade para fazer a implantação ou expansão do sistema telefônico. Já as ações eram emitidas pela empresa concessionária que recebia o acervo resultado da implantação/expansão feita.
As empreendedoras que tivessem feito o investimento, para tornar possível a ampliação do sistema, poderiam ser ressarcidas em dinheiro ou em ações ou, ainda, em dinheiro e ações, dependendo tudo da opção do consumidor.
Assim, tanto os consumidores quando as empreendedoras poderiam investir no mercado de ações, assumindo ambos os riscos daí advindos, sendo esse risco maior ou menor de acordo com número de lotes de ações que adquirissem.
O consumidor-investidor adquiria as ações ao pagar, total ou parcialmente, em dinheiro, o investimento que as empreendedoras rés haviam feito para ampliar o sistema. E elas, por sua vez, investiam no mercado de ações ao receberem, em ações, os investimentos que haviam feito na expansão realizada e que os consumidores não pagaram.
Na verdade, quem deveria retribuir as empreendedoras pelos investimentos não pagos pelos consumidores era a concessionária, emitindo ações que correspondessem exatamente ao valor não coberto, em dinheiro, pelo consumidor.
Neste diapasão, o consumidor só deveria pagar à ré Consil o quantum ele resolvesse investir em ações, o restante necessário para atingir os R$ 1.117,63 (valor devido às empreendedoras por terminal telefônico expandido) era débito da concessionária que deveria cobrir em ações. O consumidor-investidor não tinha nada a ver com isso.
Para desvirtuar a realidade e ludibriar o consumidor-investidor, é que as rés informam-lhe que ele estava comprando linhas telefônicas, mediante o pagamento de R$ 1.117,63, e não ações telebrás, e que eles teriam a possibilidade de pagar menos por essas linhas se dessem as ações futuras como parte do pagamento delas. No entanto, a ré não dizia a ninguém o motivo pelo qual o consumidor tinha direito àquelas ações.
A defesa que a Consil fez à "Notificação Judicial para Efeito de Revogação de Mandato" proposta por Josué Pereira da Silva (f. 54-57 do IC) confirma o engodo que foi aplicado aos consumidores por ela e pela ré Inepar. Esta defesa é o espelho da deslealdade que as rés usavam para ludibriar quem com elas contratasse.
Segundo a referida réplica, que se encontra às f. 59-64 dos autos de IC, o negócio realizado foi mesmo de compra e venda de linha telefônica, o que autorizava as empreendedoras demandadas a ficarem com todas as ações dos consumidores-investidores. Eis como isso foi colocado na referida peça:
1) as "linhas telefônicas eram vendidas em parcelas estipuladas por força de um contrato que era optado pelo comprador";
2) "o contratante ou optava por um contrato que fazia o parcelamento do valor da linha para pagamento em dinheiro, diga-se com direito as ações, ou optava por outro contrato fazia o parcelamento para pagamento da linha parte em dinheiro e parte em ações, obviamente mediante cessão das ações. Frise-se que estas ações eram referentes a própria linha que estava sendo adquirida";
3) o contratante optou pelo "pagamento de parte do direito de uso da linha [23]com as ações referentes a ela, razão pela qual é impossível a anulação pretendida";
4) "a procuração foi feita com cessão de direitos para que se possibilitasse a viabilização do negócio". "Como se vê, estava expresso na procuração que as ações estavam sendo cedidas a Consil Engenharia Ltda como parte do pagamento do direito de sua da linha telefônica e sendo assim não pode alegar o autor que não tinha ciência que estava cedendo ou melhor pagando parte da linha telefônica com ações";
5) não constitui má-fé a Consil ter parcelado o pagamento e ter aceito como parte deles as ações, "que nos dias atuais, com a privatização de telefonia no Brasil, sabe-se lá quanto vão valer [24];
6) "a procuração foi outorgada em caráter irrevogável [25] e irretratável, o que por si só impede o presente pedido de revogação".e
7) o Judiciário deve assegurar plena vigência a procuração com cessão do direito outorgado, por representar, nos termos do artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, negócio jurídico perfeito e direito adquirido.
Vê-se que todas as razões expostas pela ré Consil na réplica acima só conseguirão convencer a quem ignora a verdadeira natureza jurídica do negócio entabulado entre ela, o consumidor e a Telems. A treta foi enorme e a lesão ao consumidor maior ainda.
Assim – estabelecida a natureza jurídica do negócio entabulado como compra e venda de ações telebrás e levando-se em conta que a responsabilidade de alguém deve resultar, necessariamente, da lei, do acordo de vontade ou do ato ilícito – não tem sentido as rés Consil e Inepar quererem responsabilizar os consumidores pelo pagamento das ações faltantes, dado que esta é divida da Brasil Telecom S/A. e não deles.
Tipos de autofinanciamentos que existiram no sistema de telefonia brasileira e a modalidade atual de se obter a cessão do direito de uso de linhas telefônicas:
Com o objetivo único de clarear melhor as pretensões visadas por esta ação, passa-se a descrever as formas como se dava e como se dá a cessão do uso de linhas telefônicas no Brasil. Para tanto, transcreve-se aqui, no que interessa, parte das contra-razões de apelo feitas pelo Ministério Público nos autos do processo da ação civil pública nº 98.0009828-3 que ele moveu em face da Telems e que agora corre contra a ré Brasil Telecom S/A, onde se descreve:
"Primeira Modalidade: Autofinanciamento Comunitário denominado ‘Plano Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCOMTE’.
As concessionárias do serviço de telefonia, entre elas a ora apelante, fazendo uso das diretrizes estabelecidas por regulamentação própria consistentes em Práticas integrantes da Série "Engenharia" do Sistema Telebrás, inaugurou no país um novo sistema de implantação ou expansão do serviço de telefonia, denominado "Plano Comunitário de Investimento em Telefonia – Procomte", pelo qual a comunidade carente do serviço – ou porque não estava incluída no plano de implantação ou expansão da concessionária respectiva, em razão da falta de condição financeira desta concessionária para investir no setor ou porque queria antecipar os prazos previstos no cronograma oficial – escolhia (em tese, pois tudo era um tremendo ‘faz de contas’) um representante legal (na maioria das vezes essa escolha recaia nas Prefeituras Municipais) que, por sua vez e em nome dessa comunidade, contratava – através de um instrumento denominado "Contrato de Empreitada Global" – algumas empresas empreendedoras para realizarem a implantação ou a expansão que se faziam necessárias. Terminadas as obras, as empreendedoras comercializavam – com exclusividade, mediante assinatura de "Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia" – as linhas e as instalavam nas residências dos consumidores, denominados promitentes-assinantes.
A concessionária respectiva ficava com o papel de aprovar os projetos, fiscalizar as obras e com a obrigação de interligar a nova instalação ou ampliação à rede nacional de telefonia.
Ao final, após realizada a devida avaliação, todo o acervo – que fora construído com recurso dos consumidores e composto de centrais de comutação, prédios, terrenos, postes e terminais – era integrado, graciosamente, ao patrimônio imobilizado da competente concessionária, sem qualquer retribuição da participação financeira do consumidor.
Aqui no Estado, essa possibilidade de aquisição gratuita do acervo estava previsto no item 7.50 da Prática nº 201-320-100-MS que dispunha:
"7.50 Transferir à Telems, através de Instrumento Público de Escritura de Doação, todo o acervo implantado, não cabendo à Prefeitura/Comunidade nenhum ressarcimento em espécie ou ações, conforme Anexo II."
Em razão dessa disposição, nos sobreditos ‘Contratos de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia’, que eram firmados entre as empreendedoras e os promitentes-assinantes, constava uma cláusula excluindo o direito ao recebimento de ações, nos seguintes termos:
‘8.12 – A participação financeira objeto do presente Contrato não dará ao CONTRATANTE direito a qualquer compensação em dinheiro ou ações’. (f.163-verso dos autos).
O consumidor só participava financeiramente, mas quem levava todas as vantagens era a concessionária de serviços telefônicos, que adquiria tudo de forma gratuita sem ter aplicado nenhum centavo na obra.
A implantação dessa modalidade interessava, sobremaneira, às concessionárias de telefonia porque lhes oportunizava a captação de recursos, a custo ‘zero’. Com isso as concessionárias do setor promoviam o crescimento da rede de telecomunicações, aumentando seus patrimônios e majorando, significativamente, seus lucros. A imposição aos consumidores de entregarem gratuitamente seus parcos recursos ao sistema era possível graças ao monopólio existente no ramo de telefonia, onde quase tudo era permitido, menos fazer justiça ao consumidor.
Segunda Modalidade: Autofinanciamento Promovido pelas Próprias Concessionárias.
Concomitantemente, outros consumidores, de outras localidades do país, poderiam adquirir o direito de uso de linhas telefônicas diretamente das concessionárias [26], com direito também de receber ações telebrás. Apesar de sua aparência dizer o contrário, essa era também uma modalidade de autofinanciamento [27], só que quem levava a efeito as obras de implantação e ampliação do sistema era a própria concessionária local de serviço público de telefonia.
Quanto a esta segunda modalidade, há que se fazer aqui um esclarecimento útil, para clarear melhor o assunto. Apesar de o consumidor, mal informado que era, ter a falsa idéia de que ele comprava terminais telefônicos, esses terminais nunca lhe pertenceram. Em verdade, o que o usuário adquiria era tão somente o direito ao uso da linha telefônica. As ações telebrás, ele era obrigado a adquirir, o que caracterizava uma venda casada. Ou o consumidor adquiria as referidas ações, tornando-se acionista, sem saber, da SA. respectiva, ou não conseguia obter o direito do uso da linha telefônica que lhe interessava. Essa era uma forma que o Governo conseguiu inventar para capitalizar o sistema, que era totalmente depauperado.
Mister se faz deixar esclarecido que, embora sob denominação diferente e com outra sistemática jurídica que não era entendida pelo participante do plano, na primeira modalidade vista acima, essa venda casada também existia, dado que o consumidor, naquele sistema, também não poderia adquirir o uso da linha telefônica se não pagasse pela implantação ou ampliação da rede que se fazia necessária.
Neste jogo de interesses, quem saía perdendo, como sempre, era o usuário, posto que, mal informado que era, achava que as ações de que era detentor (quando tomava conhecimento que possuía ações) não tinham valor algum, quando, na realidade, eram essas que tinham valor. Essa proposital falta de esclarecimento propiciou que inúmeros espertalhões, muitos deles pertencentes ao próprio sistema, enriquecessem-se, da noite para o dia, com compras de ações telebrás, vendidas que foram pelos seus usuários detentores "a preço de banana".
Com o fim de se entender melhor esta segunda modalidade de autofinanciamento, denominada de "Plano de Expansão", de modo a propiciar uma melhor comparação com a primeira modalidade, com o objetivo de demonstrar de forma mais clara o tamanho da lesão que era imposta ao consumidor naquela modalidade denominada PROCOMTE, faz-se, em seguida, os traslados das normas que regia a matéria, onde constava o dever de as concessionárias procederem as retribuições da participação financeira do consumidor em ações telebrás ou da própria concessionária local, dever este constante do Contrato de ‘Plano de Expansão’ que era feito entre o consumidor individual e a concessionária respectiva:
"‘1. OBJETO
O presente contrato tem como objeto a participação financeira do promitente-assinante em investimento do serviço público do país, (....), segundo prioridades estabelecidas pelo Ministério das Comunicações.
(....).
5. EMISSÃO DE AÇÕES
5.1 – As importâncias pagas a título de participação financeira, inclusive juros, serão contabilizadas e retribuídas em ações conforme o Item 5 da Norma nº 003/91 da Secretaria Nacional de Comunicações;
5.2 – O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no Item 5.1.1 da Norma 003/91 da Secretaria Nacional de Comunicações:’
(....)
5.1.1 – A capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação financeira.’" [28]
Em razão dessas disposições contratuais é que o Judiciário baiano, em ação proposta por consumidor individual em face da TELEBAHIA, com o fim de que esta entregasse as ações prometidas, proferiu a seguinte decisão:
"Ante as razões expostas e de tudo o mais que dos autos consta, julgo procedente a queixa ajuizada por CLEBER MENDES DE AGUIAR contra TELECOMUNICAÇÕES DA BAHIA S.A. – TELEBAHIA para condenar a Ré a proceder a transferência das ações TELEBRÁS conforme prometido e correspondente à sua participação financeira e diferença entre as ações, ou o seu valor em real..." [29]
Essa sábia decisão, como bem disse o Promotor de Justiça que a transcreveu na ação civil pública referendada, seguiu a célebre lição de Carlos Maximiliano, no sentido de que "deve o direito ser interpretado inteligentemente e não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo". (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Livraria Globo, 2.ª ed., p. 183).
Enquanto se discute aqui, na ação civil pública em comento, se há ou não direito às ações nos planos de implantação ou expansão mediante autofinanciamento, na Bahia e em outras locais do país se discute os valores e a data em que essas ações deveriam ou devem ser disponibilizadas aos consumidores.
Terceira Modalidade: Autofinanciamento Comunitário Denominado ‘Programa Comunitário de Telefonia – PCT’:
Paralelamente a esta última modalidade de aquisição do direito de uso de linhas telefônicas e de ações telebrás, surgiu, a partir de 1991, com a publicação da Portaria 086/91 do Ministério das Comunicações, que reeditou a NET nº 004/DNPU – Abril 1991 (versão de agosto 1991), uma terceira modalidade de comercialização de linhas telefônicas, denominada Programa Comunitário de Telefonia – PCT [30]. Essa nova modalidade, a bem da verdade, era uma réplica da primeira modalidade (PROCOMTE), com a diferença de que agora havia previsão de retribuição, em ações telebrás, da participação financeira do consumidor, o que demonstra que a versão anterior foi criada, a margem da lei, para lesar o consumidor e enriquecer indevidamente as operadoras.
Com efeito, a referida Portaria 086/91 (f. 97 dos autos), em seu item 5.1.2, dispunha:
"5.1.1 – Com base no valor apurado, os bens associados à rede serão transferidos para a concessionária em dação a título de participação financeira para tomada de assinatura do serviço telefônico público.
5.1.2 - A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa contribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão". (NET 004/DNPU - ABRIL DE 1991)
No mesmo sentido dispunha a cláusula 6.3 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede e cláusula 5ª, ‘in fine’, do ‘Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia’, que, como se vê, tem até o mesmo nome dos contratos que eram assinados pelos consumidores participantes do PROCOMTE.
Nessa modalidade também ocorria a venda casada. Ou o consumidor participava financeiramente da implantação ou expansão da rede de telefonia, adquirindo ações telebrás, ou não conseguia obter o serviço que buscava (serviço de telefonia).
Quarta Modalidade: Aquisição apenas do direito de uso de linhas telefônicas:
A partir do meado de 1997 [31], surgiu a quarta e última modalidade de cessão de direito de uso de linhas telefônicas, através da qual o consumidor-usuário do sistema adquiria o prefalado direito pagando apenas o valor da instalação da linha, não havendo, por conseqüência, a obrigação de participar de programa de autofinanciamento ou de aquisição de ações telebrás, que era o que encarecia a transação para o consumidor.
Este é o sistema que se encontra em vigor atualmente.
O valor da instalação da linha, através dessa nova modalidade, era, a princípio, de R$ 300,00, passando, em seguida, para R$ 80,00 e, atualmente, é de R$ 50,00.
Pode-se dizer, a título de elucidação, que o pagamento de 300,00, 80,00 ou, até mesmo, de 50,00 reais para a instalação da linha, que poderia parecer ao consumidor comum bem mais barato e mais interessante e atraente que no sistema anterior, acabava, como demonstra os estudos feitos pelos analistas econômicos (e também pelos cálculos levados a cabo pelo Ministério Público baiano na ação civil já referida [32]), bem mais caro. E a explicação para isso é simples. O consumidor que tivesse, por exemplo, pago R$ 1.117,63 por uma linha, poderia receber ações patrimoniais no valor de R$ 2.786,27, com um lucro de até 149,29%, o que não é possível de ocorrer no atual sistema, em que o dinheiro despendido pelo consumidor tem por função única fazer frente aos gastos com instalação da linha, tanto é que esse valor é pago a título de "tarifa de instalação".
Cabe salientar que esses cálculos tiveram como base o valor das ações vigente no pregão da Bovmesb do dia 9/10/97, quando todas as retribuições do Estado de Mato Grosso do Sul já deveriam ter sido feitas.
(....).
Resumindo: Pela exposição feita acima a respeito dos tipos de modalidades existentes, vê-se que, na verdade, há, ou havia, apenas duas formas de implantação ou expansão do serviço de telefonia: uma, através do autofinanciamento (organizada pela comunidade ou pela própria concessionária do serviço) e outra sem autofinanciamento, onde o usuário paga apenas a ‘tarifa de habilitação’.
Por conta disso é que a ré Telems afirma, em suas razões de recurso, que existem apenas duas formas de o consumidor tornar-se assinante do sistema de telefonia. Uma. MODALIDADE ANTIGA, em que "o usuário pagava um preço que englobava o ‘direito de uso’ e ‘a aquisição das ações’". (f. 499, último parágrafo). Duas. NOVA MODALIDADE, em que "o usuário passou a pagar necessariamente um preço menor, que englobava apenas o ‘direito de uso’". (f. 499-500)."
Em relação a atual modalidade, aquisição de direito de uso de linha telefônica sem obrigatoriedade de compra de ações, deve se dizer que ela é ótima para o consumidor que só quer ou só pode adquirir a cessão de direito de uso de uma linha telefônica, posto que está livre para adquirir tão somente o serviço que ele quer, sem se ver obrigado a investir em um ramo de atividade a respeito do qual não tem nenhum conhecimento e, por isso mesmo, só lhe traz prejuízos. Principalmente se cai nas mãos de espertalhões como os réus desta ação.
Aos investidores habituais, essa nova modalidade em nada atrapalha, posto que o mercado de ações está aberto para quem nele quiser investir.
Em relação aos adquirentes de linhas telefônicas sob a modalidade de autofinanciamento conhecida como PCT, a situação dos consumidores–investidores de Campo Grande tornou-se mais difícil ainda, posto que não foram contemplados com as ações que faziam jus em razão em sua participação econômica no PCT/91 nem podem, na atual modalidade, comercializar suas linhas, como se fazia antes, para recuperar o dinheiro investido em ações.
A estes, só resta colocarem suas esperanças nesta demanda, no sentido de que uma parte deles recupere as ações que a Inepar e a Consil lhes tiraram ilegalmente e a outra vejam a Brasil Telecom S/A obrigada a fazer, de imediato, as retribuições que a muito deveriam ter feito.
Da impossibilidade de os efeitos da sentença proferida em relação à Consil, Telems e Município de Campo Grande, nos autos do processo nº 98.0021145-4, atingirem os mais de sete mil consumidores lesados pela Consil:
Antes de qualquer discussão jurídica relativa ao mérito da causae, deve-se analisar a questão da coisa julgada, em relação à decisão proferida nos autos do processo nº 98.0021145-4, por ser uma "questão prejudicial" para a apreciação de alguns pedidos feitos.
Em que pese ter o Juiz da 2ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, no processo supramencionado, em que foram partes, como autora, a Consil e, como réus, a Telems e o Município de Campo Grande: a) declarado "a validade, em favor da Consil, das cessões de direito ao recebimento de ações a serem futuramente emitidas pela TELEMS; b) reconhecido "as cessões de direito como títulos hábeis ao recebimento, em nome próprio, das referidas ações"; e c) determinado "à TELEMS que, no mesmo prazo, remunere a CONSIL pelo valor pago pela participação financeira, em ações da TELEBRÁS, decorrentes do aumento de seu capital para os terminais objeto das referidas cessões de ações", os direitos dos consumidores que estão sendo discutidos nesta ação não ficarão prejudicados, posto que o limite da coisa julgada impede isso. Não podem eles ser obrigados a arcar, em prejuízos de seus direitos, com o cumprimento de uma decisão judicial proferida em um processo que eles não participaram.
A decisão supra, para que pudesse ser inquestionavelmente válida em relação aos consumidores lesados e ora protegidos por esta demanda, deveria ter declarado a validade das cessões de direito às ações telebrás, em favor da Consil, até o montante que ela equivaleu, em dinheiro, ao valor que os consumidores deixaram de pagara a esta empreendedora, isto é, na proporção de 12,5% para completar o crédito dela, em relação a cada linha telefônica expandida. A declaração de que a Consil tem o direito de receber a totalidade das ações irá causar, se não corrigida a tempo, lesão enorme a terceiro que não foi parte na lide, além de redundar em enriquecimento sem causa para a ré Consil. Os consumidores não têm o dever de entregar ações para a Consil. Este dever é da Brasil Telecom S/A.
A validade da decisão para os consumidores dependeria da citação de todos eles dos termos da ação, para que pudessem ter a oportunidade de demonstrar, sob o princípio do contraditório e da ampla defesa, as lesões que a ré Consil lhes estava impondo. Como isso não ocorreu, a questão deve ser rediscutida na ação que ora o Ministério Público propõe, sob pena de ofensa ao direito material dos consumidores e ao disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil, "in verbis":
"Art. 472 - A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros."
O juiz, ao decidir, em prejuízo dos consumidores não participante da relação processual, foi bem além da sua competência, não podendo, por isso, prevalecer tal decisão.
Em razão do grau da nulidade do ato jurídico que ora é analisado, ele deve ser tido como inexistente em relação aos consumidores-investidores no PCT/91.
Assim, deve-se dizer que, ao contrário do afirmado por Isidoro Moraes e pela Empresa Consil no mandado de segurança nº 2001.5316-3, já referendado acima, não existe, em favor deles, direito líquido e certo, em razão da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos de Campo Grande (MS), nos autos da Ação Declaratória, Condenatória e de Obrigação de Fazer nº 1998.21145-4, e confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, nos Autos de Apelação nº 1000.069818-6, declarando válidas as cessões realizadas em prol da empresa Consil.
Em verdade, o Judiciário foi ludibriado pela Consil. Ingressou ela com a ação tão somente contra a Telems com o fim de que os consumidores não tivessem oportunidade de apresentarem sua versão, demonstrarem a verdadeira natureza jurídica do ato praticado e comprovarem as lesões que estavam sofrendo.
Por outro lado, a decisão saiu como saiu porque a Telems e sua sucessora agiram, na referida ação, só em seus interesses. Preocupadas tão somente em protelar o mais que pudessem as retribuições que deveriam fazer, não se preocuparam em mostrar a verdadeira lesão que estava sendo pratica contra o consumidor.
Comprova seu desinteresse pelos direitos dos consumidores-investidores as decisões proferidas no processo sobredito, o fato de elas, apesar de conhecerem todas as disposições legais e contratuais que envolviam o PCT/91 e os direitos dos consumidores, não foram capazes de convencer o juiz singular e o TJMS de que os investidores seriam sumamente lesados com a pretensão da Consil.
Deveriam elas ter feito um trabalho sério, para que o Relator da Apelação 69.818-6 proposta pela Telems, Desembargador-relator Joenildo de Souza Chaves, não fosse ludibriado pela ré Consil e deixasse consignado em seu voto que:
"A preliminar de nulidade do processo, argüida pela apelante ao fundamento de necessidade de citação de todos os beneficiários do Programa Comunitário de Telefonia, e de ausência de intervenção do Ministério Público, deve ser rejeitada.
É que nenhuma necessidade existe de citação por edital dos consumidores beneficiados com o Programa Comunitário de Telefonia em questão, porquanto a pretensão da apelada é simplesmente o seu reconhecimento como titular do crédito (declaratória) e recebimento através de dação em pagamento do acervo patrimonial da 1ª e 2ª fase do PCT e retribuição em ações do seu crédito (obrigação de fazer). Assim, resta estreme de dúvidas que não havendo a possibilidade de a decisão proferida atingir ou produzir efeitos, de algum modo, contra os consumidores, necessidade não há de que sejam citados." (doc. à f. 398/IC)
Na realidade, a Telems deixou, graciosamente, a Consil lesar os consumidores, levando em erro o Poder Judiciário sul-mato-grossense. Não se esforçou ela por demonstrar, de forma irrefutável, que a Consil não estava em busca apenas de seu crédito, mas principalmente em busca dos créditos dos consumidores-investidores. Foi ela omissa em comprovar, enfaticamente, que a decisão proferida atingiria os interesses dos consumidores que e produziria sim efeitos contra eles, posto que a Consil estava pleiteando direito que lhes pertenciam.
Apesar do ocorrido, há necessidade de se assegurar os princípios da segurança e da imutabilidade das decisões judiciais e os direitos daqueles que não participaram da lide, mas que estão na iminência de serem por ela prejudicados. Há também necessidade de se arrumar uma forma de se compatibilizarem os interesses em jogo.
A única maneira de se levar a cabo este desiderato é fazer uma interpretação restritiva da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, no sentido de deixar claro que o juiz reconheceu a validade das cessões e o dever de a Telems emitir em favor da Consil as ações no limite do direito daquela ré, isto é, no valor equivalente ao que o consumidor deixou de lhe retribuir pelos seus gastos e lucros, sendo certo que tal retribuição nunca poderá ser superior ao percentual faltante para atingir o valor total do investimento, que é de R$ 1.117,63.
Neste diapasão, a retribuição a ser feita a Consil deverá girar em torno de 12,5% do valor total correspondente ao investimento correspondente a cada linha telefônica, em relação àqueles consumidores que adquiriram todas as ações a que tinha direito.
Aos consumidores-investidores deve-se-lhes assegurar a retribuição em ações de todos os valores pagos à ré Consil, não se permitindo, como disse do Dr. Joenildo, que ocorra "a possibilidade de a decisão proferida ‘atinja’ ou ‘produza’ efeitos, de algum modo, contra" eles.
Fora daí, não há como aplicar aos consumidores referida decisão e como garantir que a Consil só receba a "retribuição em ações do seu crédito", como quer, de forma coerente, o Desembargador Joenildo de Souza Chaves.
Dever da ré Consil Engenharia Ltda. e do réu Isidoro Moraes fazerem as devoluções devidas mesmo se a Brasil Telecom tiver que cumprir a decisão proferida contra os interesses dos consumidores:
Caso, porém, se entenda que a determinação judicial proferida nos autos do processo nº 98.0021145-4 deva ser cumprida mesmo com prejuízo dos interesses dos sete mil consumidores lesados, obrigando a Brasil Telecom a emitir em nome da Consil as ações pagas pelos referidos consumidores-investidores, não haverá outro caminho possível para faze justiça a estes prejudicados, a não ser o de condenar a ré Consil Engenharia Ltda. e o réu Isidoro Moraes a devolverem, em dobro e devidamente corrigidos e acrescidos dos juros legais, conforme previsão legal contida no parágrafo único do artigo 42 do CDC, todos os valores cobrados e recebidos a título de participação financeira daqueles consumidores que se viram obrigados a entregar a estes réus suas ações telebrás, além de terem que pagar, em dinheiro, a referida participação financeira. Isso sem se esquecer que se deve computar na devolução a ser feita todos os valores recebidos a título de correção monetária, com base na TR, de multa (10%) e de juros (1% ao mês), estes dois últimos foram aplicados em virtude do atraso no pagamento das parcelas, que eram indevidas.
Por tudo o que foi minuciosamente explicado até aqui e pelo que se haverá ainda de se explicar, chega-se à conclusão irrefutável de que o consumidor deveria pagar, em dinheiro, o crédito da Consil, em razão da expansão feita. Mas se houvesse opção por dar parte em dinheiro e parte em ação, isso deveria ocorrer de forma proporcional, posto que o consumidor estava comprando ações e não linhas telefônicas. Por isso, tudo o que ele pagasse em dinheiro ele receberia em ações e tudo o que ele deixasse de pagar, em dinheiro, quem receberia em ações os valores faltantes era a empreendedora Consil. Em ambos os casos, quem deveria fazer as emissões das referidas ações era a concessionária demandada, posto que era ela quem receberia, em seu patrimônio, o acervo respectivo.
Repetindo: pelo sistema desenvolvido, o que o consumidor não pagasse em dinheiro, a concessionária ré deveria pagar em ações, porque este débito era dela e não do consumidor, mesmo porque o consumidor não tinha e não tem ações para entregar a ninguém.
Se os réus Isidoro Moraes e Consil resolveram ludibriar os consumidores, constando no contrato e na procuração feita que as ações seriam deles, por conta dos seus créditos – os valores que os investidores desembolsaram, inclusive os juros, a correção monetária e as multas pagas, devem ser devolvidos na forma prevista na lei protetiva, posto que foi uma cobrança indevida feita aos consumidores-investidores.
Não poderiam eles receber duas vezes pelo mesmo débito, principalmente cobrando do consumidor débitos pertencentes a terceiro, no caso, à concessionária de serviço telefônico local.
Assim, para preserva a decisão judicial acima referida e fazer valer o Código de Defesa do Consumidor em relação aos consumidores prejudicados, deve-se aplicar, com todo o rigor, o disposto no artigo 42, parágrafo único, deste diploma legal, que dispõe:
"Art. 42. (....).
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Aqui não há que se falar em engano justificável, posto que os réus estavam bem cientes do que estavam fazendo, tendo inclusive ingressado em juízo para receber as ações telebrás. Sabiam eles que deveriam receber uma coisa ou outra. E, nisto, o contrato padrão por eles usados era claríssimo. Se optaram agora pela ações, devem devolver em dobro, o que indevidamente receberam anos atrás.
Além da devolução aqui indicada, devem estes dois réus responder pelos danos econômicos e morais que sua esperteza e usura desmedidas deram aos consumidores, principalmente em razão da demora para se efetuar a devolução de um valor que nunca deveria ter sido cobrado e do sentimento de injustiça e de impunidade criado nos lesados.
Das disposições normativas e contratuais que fixam as responsabilidades dos réus:
Todos os contratos firmados [33] e as normas em vigor à época davam conta: a) de que toda participação financeira do consumidor na expansão de 30.000 linhas telefônicas em Campo Grande dar-lhe-ia direito, em prazo previamente estipulado, à retribuição em ações telebrás, a serem feitas pela Telems; b) do valor que teria esta retribuição; c) da possibilidade de os consumidores-contratantes não desembolsarem nenhum centavo para adquirir o direito do uso de linha telefônica, ficando, assim, a concessionária com a obrigação de cobrir, com ações telebrás, o crédito das empreendedoras; ou d) de que os consumidores, na qualidade de investidores, poderiam participar parcialmente do programa, sendo que neste último caso, a concessionária retribuiria, em ações, tanto a participação financeira do consumidor quando o crédito restante das empreendedoras.
De pronto, deve-se esclarecer, com base na cláusula 1.1. [34] do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, que o consumidor, como já se disse alhures, ao participar financeiramente do PCT/91, estava, na realidade, fazendo investimento na área de telefonia.
E assim sendo, o consumidor-investidor teria, por lógica, o direito ver seu investimento retribuído, em ações, pela concessionária local, como previam as normas e contratos abaixo transcritos:
1) Disposições normativas presentes na NET 004/DNPU - ABRIL DE 1991:
"5.1 - As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizadas e retribuídas em ações, após sua integralização da participação pelo promitente-assinante.
5.1.2 - A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa contribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão".
2) Disposição contida no Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia:
"5.3. A Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A. – TELEMS, retribuirá em ações, nos termos das normas vigentes, a transferência citada no item 5.1., limitada essa retribuição ao valor máximo da participação financeira por ela praticado em sua área de Concessão".
3) Disposição inserta na Portaria nº 44, de 19.4.91, da Secretaria Nacional de Comunicações do Ministério da Infra-Estrutura:
"6.2 a Concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, os valores efetivamente pagos a título de participação financeira, acrescidos daquele correspondente ao valor da avaliação do empreendimento referido no item 6.1 desta Norma, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira fixado pelo Ministério da Infra-Estrutura".
Cabe observar que a cláusula 6.3 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede também responsabiliza a Telems pela entrega das ações aos consumidores.
Por outro lado, as normas também previam o valor da retribuição que seria feita ao consumidor-investidor pela sua participação financeira, bem como o prazo em que tal retribuição dar-se-ia. E não podia ser diferente posto que o investidor não poderia ignorar em que valor sua participação econômica seria feita nem ficar esperando, ad aeternum, pelo cumprimento da obrigação da concessionária demandada.
Em relação ao valor da retribuição, as normas e os contratos firmados previam que os valores pagos a título de participação financeira, inclusive juros, seriam capitalizados e retribuídos pela concessionária, em ações, acrescidos do valor da avaliação do empreendimento, como ficou consignado nas transcrições feitas acima.
Com intuito apenas de reforçar os dispositivos já mencionados, reporta-se aqui, de forma especial, ao disposto no item 6.2. da Portaria nº 44, de 19.4.91, da Secretaria Nacional de Comunicações do Ministério da Infra-Estrutura, transcrevendo-o novamente, agora em nota de rodapé. [35]
Ainda em relação aos valores das retribuições que deveriam ser feitas, há de dizer que a própria ré Brasil Telecom S.A, empresa sucessora da Telems, na execução provisória de título judicial (sentença prolatada nos sobreditos autos de ação civil pública nº 96.0025111-8) que lhe move o Ministério Público estadual, em relação à retribuição dos últimos 5.000 consumidores que participaram do PCT/91 levado a cabo pela Consil, deixou bem claro o valor mínimo que se deve dar às ações devidas ao consumidor, quando, em embargos de execução, afirmou, literalmente:
"A sentença exeqüenda é clara ao condenar a TELEMS na retribuição em valores efetivamente pagos a título de participação financeira (item c).
(....).
Afirma, ainda, a inicial da execução provisória, equivocadamente, d. v., que bem antes todos os consumidores já haviam pago todos os valores correspondentes a sua participação financeira.
(....). Acresce que apenas com a prova cabal do pagamento integral por parte dos consumidores poderia ser propostas a execução por cálculos, uma vez que a sentença condicionou a condenação ao valor efetivamente pago pelos consumidores e este, evidentemente, não pode ser presumido ou estimado. Precisa estar exaustivamente comprovado.
É necessário proceder à liquidação do julgado, em razão do qual se delimitará a obrigação do devedor, para se apurar o montante que cada consumidor pagou, sem o que estará a executada sendo compelida a pagar mais do que efetivamente recebeu dos consumidores, ao pagar a indenização reclamada pelo Ministério Público Estadual". (f. 337-338 do IC).
Retirado o sofisma contido nas afirmações da executada, que sempre acha motivos para protelar o cumprimento de suas obrigações, e esclarecido o fato de que ela não foi citada da execução para pagar valor certo, mas para entregar coisa certa, isto é, as ações devidas, - deve-se analisar o que interessa para o presente caso, qual seja, demonstrar que as ações devem corresponder, pelo menos, ao valor pago pelos consumidores-investidores. Foi exatamente isso que admitiu a concessionária executada quando disse que era necessário apurar o montante que cada consumidor pagou.
Em relação ao prazo em que as retribuições deveriam ter sido feitas, falar-se-á no próximo tópico, com mais vagar e detalhes.
Há de se verificar agora, nos contratos e nas normas administrativas em vigor à época, a possibilidade de o consumidor não desembolsar nenhum centavo para adquirir o direito do uso de linha uma telefônica, ou de desembolsar apenas uma parte do valor total previsto para o investimento, para, ao final, saber como se dariam, em ambos os casos, as retribuições destes investimentos, a quem caberiam e em que proporção.
Pela previsão contida nas cláusulas 2.2.4. [36] e 7.2. do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia [37], a seguir transcritas, o consumidor poderia ou não participar economicamente do PCT/91, para que pudesse adquirir o direito de uso de um terminal telefônico.
Eis o teor da referida cláusula:
"2.2. São obrigações da CONTRATANTE
(....).
2.2.4. A outorga de procurações à CONTRATADA [38] relativas à cessão das ações da Telecomunicações Brasileira S/A. – TELEBRÁS, caso a CONTRATANTE faça opção pelo pagamento parcial ou integral, em ações, da participação financeira de sua responsabilidade e conforme o Plano de Pagamento escolhido.
(....).
7.2. O plano de pagamento escolhido pela CONTRATANTE, que está indicado no anverso deste instrumento [39], tem a seguinte forma:
7.2.1. PLANO AZUL: à vista, em moeda corrente.
7.2.2. PLANO VERDE: à vista, com pagamento composto de ações de TELEBRÁS e em moeda corrente.
7.2.3. PLANO AMARELO: à vista, com pagamento composto de ações da TELEBRÁS e financiamento bancário.
7.2.4. PLANO BRANCO: parcelado, com financiamento concedido diretamente pela CONTRATADA com ou sem a cessão de ações da TELEBRÁS como parte de pagamento.
7.2.5. PLANO ROSA: à vista, com pagamento integral em ações da TELEBRÁS".
Corrobora e reforça o entendimento acima, a publicidade levada a cabo pela empreendedora Consi, com os seguintes dizeres:
"A CONSIL ENGENHARIA vem lhe oferecer algo importante. Ela aceita suas ações como parte ou pagamento total de um novo telefone, lhe financia o saldo em até 23 meses e por direito o Sr (a) receberá mais ações do sistema Telebrás relativo ao novo telefone adquirido. E o mais importante, este novo telefone será instalado até DEZEMBRO DESTE ANO, conforme contrato já assinado com a Elebra Telecom"
A Consil, ao deixar evidenciado que o investimento relativo ao PCT/91, por parte do consumidor, poderia ser feito todo em ações, estava esclarecendo que o consumidor poderia aderir ao referido plano sem ter que desembolsar nenhum centavo [40], isto é, ele poderia adquirir o direito do uso de linha uma telefônica sem fazer qualquer tipo de pagamento em dinheiro.
Diante desta situação, algumas perguntas devem ser feitas, quais sejam: a) caso o consumidor adquira o direito de uso de linha telefônica sem fazer qualquer participação financeira, quem pagará às empreendedoras pela expansão de 30.000 linhas que elas fizeram? b) caso o consumidor participe economicamente com apenas um percentual do valor devido às empreendedoras, como por exemplo com 50%, quem lhes pagará o valor faltante? e c) neste mesmo caso, quem fará às empreendedoras o pagamento do valores correspondentes aos 50% restante?
As respostas a estes questionamentos são simples e lógicas. Sabendo que: a) o consumidor, ao participar financeiramente do PCT/91, estava, na realidade, fazendo investimento na área de telefonia, como deixa patente o disposto na cláusula 1.1.do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia; e b) o acervo todo seria repassado ao patrimônio da Telems e, posteriormente, ao patrimônio de sua sucessora, fica evidente que quem deve fazer as retribuições devidas aos consumidores-investidores e o pagamento dos valores faltantes às empreendedoras é a concessionária que receber o acervo.
Considerando que tanto os pagamentos às empreendedoras quanto as retribuições das participações econômicas dos consumidores seriam feitos tão somente em ações e que a soma de ambos serviriam para cobrir o crédito de R$ 1.117,63 que as empreendedoras tinham em relação a cada linha por ela expandida, é fácil concluir que as ações deveriam ser emitidas de forma proporcional à participação de cada um, de maneira a corresponder exatamente ao valor do crédito de cada credor-investidor.
Assim, no caso de o consumidor ter 0% de participação econômica no plano comunitário de telefonia, todas as ações devem ser emitidas à empreendedora com quem o referido consumidor contratou. No caso de a participação do consumidor ser de 50%, logicamente que 50% da totalidade das ações lhe serão emitidas, em retribuição de sua participação financeira, e os outros 50% serão emitidos em nome da respectiva empreendedora. Já no caso de o consumidor pagar, em dinheiro, 100% do investimento, ele receberá sozinho a totalidade das ações.
Em todos os casos, os credores, seja consumidor seja empreendedora, devem receber, em ações, 100% do seu crédito, isto é, de seu investimento.
Foi exatamente, por isso que as normas determinaram que a Telems retribuísse toda a participação econômica do consumidor e que o consumidor passassem procuração às empreendedoras para que elas recebessem, em ações, o quantum o consumidor deixasse de participar economicamente no PCT/91.
Fica claro, assim, que qualquer valor que fosse pago pelo consumidor-investidor seria retribuído em ação, tanto é que a mesma norma prevê que "as importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizadas e retribuídas em ações".
E não teria como ser diferente, posto que o consumidor estava comprando ações. Ora, não tem lógica ele comprar mil reais em ações e, por falcatrua dos réus, não receber nenhuma ação.
Assim, o investidor que participou financeiramente do PCT/91 com R$ 1.117,63 há de ser retribuído em ações, no valor correspondente a R$ 1.117,63. Já aquele que participou com apenas R$ 978,00, como foi o caso de Dona Irma da Conceição Martins, deve ser retribuído em ações na quantia equivalente a R$ 978,00, sob pena e se estar violando as normas expedidas pelo Ministério das Comunicações, o contrato firmado entre as partes e o princípio constitucional da isonomia.
A norma seria totalmente injusta se se desse o direito à retribuição em ações tão somente àquele consumidor que investisse exatamente R$ 1.117,63.
Ora, se o contrato firmado previa que os gastos feitos pelas rés, para possibilitar a expansão do sistema e a instalação de uma linha telefônica na residência do consumidor, poderiam ser compensados, em sua integralidade, com as ações que seriam emitidas em favor desse consumidor, como explicitado no Plano Rosa (cláusula 7.2.5), não era possível que as empreendedoras rés exigissem todas as ações telebrás como parte ínfima destes gastos, sem ferimento às disposições contratuais e às normas em vigor a respeito da matéria nem era permitido que a Telems emitisse as ações pertencentes aos consumidores às rés empreendedoras.
O próprio Tribunal de Justiça deste Estado, através de sua Terceira Turma Cível, já reconheceu, por unanimidade, ao julgar improcedente, a apelação da Telems, que os consumidores que fizeram investimento em linha telefônica por ocasião do Plano Comunitário de Telefonia (PCT 91) têm direito à retribuição em ações telebrás, sob pena de descumprimento do pacto firmado [41].
Eis a ementa da referida decisão [42]:
"E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDORES ASSINANTES DE LINHAS TELEFÔNICAS - DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS PATROCINADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS - MÉRITO - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - CONSUMIDORES QUE FAZEM INVESTIMENTO EM LINHA TELEFÔNICA - RETRIBUIÇÕES EM AÇÕES TELEBRÁS NEGADA PELA CONTRATANTE - PACTO DESCUMPRIDO - CONSUMIDORES LESADOS - INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA E DIREITO ADQUIRIDO À DOAÇÃO DAS LINHAS TELEFÔNICAS - RECURSO IMPROVIDO.
(....).
IV- A cláusula contratual introduzida pela Portaria nº 610/94 do Ministério das Comunicações que veio a eximir a concessionária do dever de retribuir em ações o valor da participação financeira integralizada por cada consumidor assinante, não se aplica ao Plano Comunitário de Telefonia do ano de 1991 tendo em vista a existência de expressa disposição legal que proíbe sua retroatividade para alcançar os projetos em andamento e também por se tratar de cláusula nula de pleno direito por restringir direito fundamental do consumidor previsto no artigo 51, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor".
Recentemente, o Poder Judiciário do Estado de São Paulo fez reconhecimento idêntico ao deste Estado, quando, na ação civil pública nº 1.781/97 movida pelo Ministério Público paulista em face das concessionárias do local, através do Juiz de Direito da 15ª Vara Cível da Capital, julgou procedente a demanda,
"declarando nula, inválida e ineficaz a cláusula 22. constante nos contratos celebrados, a partir de 25.08.96, abstendo-se de continuarem a fazer sua aplicação nas avenças já pactuadas e, de inseri-las nos ajustes que venham a celebrar doravante, condenando, ainda, as rés solidariamente a: 1) - a emitir as ações, de acordo com o valor dos contratos integralizados, consistentes nas ações preferenciais e ordinárias, entregando-as aos subscritores, ou fazendo seu pagamento, na forma mais favorável ao consumidor adquirente de plano de expansão de linha telefônica no Estado de São Paulo, com base no valor patrimonial, de conformidade com a obrigação assumida na cláusula 2.1., do contrato denominado de participação financeira em investimentos para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de comunicações e outras avenças, sob pena de: 2) - no caso de seu descumprimento, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão, incorrerem no pagamento da multa que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), por contrato não cumprido, acrescido de correção monetária, desde o ajuizamento desta ação, juros de mora de 1% ao mês, calculados da citação." [43]
Comprova ainda o direito que o consumidor-investidor tem em receber suas ações o anúncio que faz em seu site o Banco Real, nos seguintes termos:
"As pessoas que adquiriram telefones [44] por plano de expansão diretamente das Cias. Telefônicas ou de empresas credenciadas pelo Programa Comunitário de Telefonia, possuem ações de Cias. de Telecomunicações. As pessoas que adquiriram telefones por plano de expansão diretamente das Cias. Telefônicas ou de empresas credenciadas pelo Programa Comunitário de Telefonia, possuem ações de Cias. de Telecomunicações. O Banco Real mantém um convênio com as Cias. de Telecomunicações para a prestação dos seguintes serviços: Vendas de Ações; Atualização de Cadastro; Transferência de Titularidade de Ações; Pagamentos de Dividendos; Consulta de Posição Acionária." [45]
Mesmo que se admita, por uma hipótese absurda, que as cláusulas contratuais não são claras, estas, por se estar diante de um contrato de adesão, devem ser, nos termos do artigo 47, interpretadas em favor do consumidor aderente.
Dessa forma, não se pode admitir que as demandadas, ferindo a lei e o contrato, possam dar prejuízo aos consumidores-investidores. O Judiciário há de garantir, com certeza, aos lesados a imperatividade do que foi pactuado, dando-lhes o direito às ações pelas quais pagaram.
Da comprovação da mora da Telems e de sua sucessora:
Fixada, de maneira insofismável, a responsabilidade da Telems e da sua sucessora, para fazer a retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor no plano de expansão de telefonia levado a cabo pelas rés Consil e Inepar, necessário é comprovar agora que estas retribuições já deveriam ter sido feitas há muito tempo.
O "Contrato de Plano de Expansão", padrão para todo Brasil, relacionado com a modalidade de autofinanciamento feito pelas próprias concessionárias dispunha no seu item 5 o seguinte:
"5. Emissão de Ações
(....).
5.2 – O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1 da norma 003/91 da secretaria nacional de comunicações" – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA - cláusula V.
Já o item 5.1.1 da Norma nº 03/91 da Secretaria Nacional de Comunicações:
"5.1.1 – A capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação financeira."
Os prazos para as retribuições também foram fixados nos itens 5.1.1 e 5.3. da Portaria 086/91 do Ministério das Comunicações e no item 6.5 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, que têm as seguintes redações:
"5.1.1 - a capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação.
5.3 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1." (Portaria 086/91)
"6.5 As instalações podem ser ativadas e transferidas para a Telems em etapas, desde que sua aceitação possa ser também realizada na mesma forma." (Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede).
O contrato de participação financeira em programa comunitário de telefonia, trata do assunto mais timidamente, nos seguintes termos:
"5.2. a doação citada no item 5.1. deverá ser realizada, obrigatoriamente, após a aceitação técnica pela Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. – Telems do Sistema implantado e antes da ativação definitiva do referido Sistema".
Pode-se valer também, para demonstrar a mora da ré Brasil Telecom S/A, da cláusula "V" do Contrato de Participação Financeira elaborado de acordo com a Portaria 1.361/76, do Ministério das Comunicações, a qual tem a seguinte redação:
"V. EMISSÃO DE AÇÕES: em contrapartida à participação financeira ajustada neste Contrato, a TELEBRÁS, ou a PRESTADORA quando se trata de Órgãos Públicos das Administrações Estaduais, Municipais, de Territórios e do Distrito Federal (em consonância com o item 7 da Portaria 1.361/76), se obriga a capitalizar em nome do PROMITENTE-ASSINANTE, em até 12 meses após a integralização de sua participação financeira, o valor correspondente ao plano de pagamento à vista, emitindo em favor dele ações representativas de seu capital social, na quantidade calculada com base no valor patrimonial de cada ação, na forma da Portaria nº 1.361/76, do Ministério das Comunicações, ou outro ato que venha disciplinar a matéria. Para fins do que dispõe esta cláusula, ficam autorizados, desde já, a PRESTADORA e a TELEBRÁS, assinarem os termos e registros componentes [46]".
Percebe-se, pelas normas e cláusulas citadas que a ré Telems assumiu o compromisso de iniciar e findar de pronto o processo tendente a fazer as retribuições devidas. Neste sentido deve-se, ainda, transcrever o item 6.5. do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede:
"6.5. As instalações podem ser ativadas e transferidas para a Telems em etapas, desde que sua aceitação possa ser também realizada na mesma forma".
Apesar das idas e vindas das disposições acima citadas e até de suas contradições e péssima redação dos referidos dispositivos, a lógica indica que as retribuições deveriam ter sido feita logos após o pagamento das ações pelos consumidores. E neste sentido está a disposição normativa constante na NET 004/DNPU - ABRIL DE 1991, com a seguinte redação:
"5.1 - As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizadas e retribuídas em ações, APÓS SUA INTEGRALIZAÇÃO da participação pelo promitente-assinante.
Como a integralização da participação financeira dos consumidores-investidores já se deu há muitos anos atrás, vê-se que a mora da ré Brasil Telecom é antiga. Para se ter uma idéia clara desta demora, cita-se o caso de Dona Irma da Conceição Martins que, em 5 de dezembro de 1994, integralizou sua participação financeira. Assim, pela disposição contida no item 5.1. da citada NET 004/DNPU - ABRIL DE 1991, pelo menos no dia 10 de dezembro de 1994, a retribuição da investidora em questão já deveria ter sido feita. Pelo que se conclui que o atraso das emissões das ações já pagas é de mais de 6 anos.
Mesmo que se admita que, no termo do cláusula "V" do Contrato de Participação Financeira elaborado de acordo com a Portaria 1.361/76, do Ministério das Comunicações, a contrapartida à participação financeira do consumidor-investidor pudesse ser feita em até 12 meses após a integralização de sua participação financeira, já é possível perceber a inadmissível demora com que vem agindo a ré Brasil Telecom S/A. No caso, por exemplo, da Dona Irma o atraso já seria de mais de 5 anos.
Bem pior é a situação dos consumidores que fizeram sua integralização a partir de 1992 e até a presente data nada receberam em contrapartida.
O que justifica tal demora?
A mora da Telems e, por conseqüência, da Brasil Telecom S/A, em fazer a retribuição dos consumidores que não deram suas ações como parte do pagamento do seu investimento, está evidenciada também nas três decisões judiciais, abaixo referidas.
A primeira é a liminar proferida, em 09 de setembro de 1997, pelo Dr. Luiz Antonio Cavassa de Almeida, nos autos da ação civil pública nº 97.0019016-1, que o Ministério Público move em face da Telems, em curso pela 1ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos de Campo Grande, já reconhecendo a mora da ré Telems, no sentido de:
"a) fixar o prazo de 30 dias para que a requerida termine o processo tendente a retribuir em ações a participação econômica do consumidor e a transferir os terminais telefônicos para o nome dos promitentes-cessionários, investindo-os na condição de assinantes, em relação às primeiras 10.115 linhas telefônicas comercializadas (de um total de 10.648 linhas implantadas) pela Empresa Inepar, cumprindo, desta forma, o item 3.2 da Norma 03/91, publicada pela Portaria 86/91 e ao previsto no item 6.4 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede;
b) iniciar de imediato o processo em relação as 4.134 últimas linhas comercializadas pela mesma Empresa Inepar S.A. Indústria e Construções, a respeito das quais a ré se nega a fizer a devida retribuição em ações. Dito processo deverá ter seu término, em 60 dias". (f. 454-461/IC).
O importante é ressaltar que, em relação a esta decisão, as linhas a que ela se refere foram expandidas e "instaladas" pela Inepar na mesma época em que a Consil expandiu e instalou as linhas objeto das ações telebrás ora pretendidas.
A outra sentença, trata-se da sentença prolatada pelo Dr. Vladimir Abreu da Silva, no dia 26 de abril de 1999, nos autos da ação civil pública nº 96.0025111-8 que o Ministério Público Estadual move em face da Telems, com o fim de que ela retribuísse, em ações, a participação econômica dos consumidores que participaram do plano de expansão das últimas 5.000 linhas levado a cabo pela Consil. A decisão foi no sentido de que a referida concessionária procedesse a retribuição pleiteada (f. 445-453).
O que há de se relevar aqui é que as ações telebrás objeto da determinação do Dr. Vladimir Abreu da Silva corresponde a linhas telefônicas expandidas pelo Consil em uma etapa posterior a etapa em que foram expandidas as linhas que deram origem às ações ora pleiteadas, o que demonstra claramente os atrasos que vêm ocorrendo.
A terceira e última decisão é aquela, também já mencionada nesta peça e exarada igualmente pelo Dr. Vladimir Abreu da Silva nos autos do processo nº 98.0021145-4 da "Ação Declaratória Cumulada com Pedidos de Obrigação de Fazer e Antecipação de Tutela" que a Consil move em face do Município de Campo Grande e da Telems.
Em relação a esta última decisão, vale salientar que o referido magistrado já determinou que a Telems, no prazo de 30 dias, faça as emissões das ações pertencentes à Consil. Como as ações telebrás são, em parte, as mesmas discutidas nestes atos, já dá para, através também desta decisão, proferida em 1º de julho de 1999 [47], ver o quanto a Telems tem atrasado a entrega das ações devidas aos consumidores-inestidores.
Vale ressaltar ainda, em relação a esta questão, que, pelos dispostos nos contratos firmados, a concessionária ré só não estabeleceu penalidades para si, embora tivesse prazo para cumprir a avença. Assim, ficou ela à vontade para auferir vantagens sobre o patrimônio construído com o dinheiro do consumidor-investidor, sem se ver obrigada a ter que fazer as retribuições, por falta de penalidade a ela imposta.
Aos promitentes-assinantes foram estipuladas multas de forma que se estes atrasassem no pagamento das parcelas, incidiria sobre elas uma multa de 10% mais juros moratórios de 1% ( um por cento) "pro rata die":
"3.3 - Sobre as parcelas pagas em atraso incidirão, além da atualização monetária, muita moratória de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês pro-rata-die." (item 3.3 do Contrato de Participação Financeira).
As empreendedoras, por sua vez, tinham 24 meses, a contar da feitura do contrato com o consumidor, para fazer a ligação da linha telefônica na residência do contratante, sob pena de pagamento de multa.
O promitente-assinante em sua participação sempre teve o dever de manter-se em dia com suas obrigações pecuniárias, o mesmo acontecendo com as empreendedoras, não tendo razão, portanto, o fato de não haver nenhuma penalidade no caso da concessionária atrasar na retribuição em ações de que o promitente-assinante é merecedor, principalmente porque, da forma como está estabelecida, a Telems, quando cumpre suas obrigações, a faz da forma como e quando quer. O que fere de morte o princípio de Igualdade, do equilíbrio e da boa-fé, estando a merecer pronta correção por parte do Poder Judiciário.
Agir como vem agindo a concessionária demanda é sinônimo de deixar o cumprimento do contrato ao arbítrio dela, o que é defeso pelo artigo 115 do Código Civil que estabelece, "in verbis":
"Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."
Assim, a contrário senso, nos termos do Art. 1.098 do Código Civil, pode os promitentes-cessionários exigirem da Telems o cumprimento da obrigação que ela assumiu, já que cumpriram integralmente a deles.
Pode-se ainda avançar mais, para afirmar que, em relação à situação exposta, cabe invocar a lição de Washington de Barros Monteiro, para que as rés se conscientizem das responsabilidades que assumiram ao assinarem com o consumidor-investidor o Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia:
"Aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser fielmente cumprido (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o devedor inadimplente". (Cód. Civil, art. 1058, parágrafo único). (Curso de Direito Civil, 5º vol., Direito da Obrigações, 2º parte, Ed. Saraiva, 1989, pág. 09).
No mesmo sentido é o ensinamento de Silvio Rodrigues:
"Aquele que, através de livre manifestação de vontade, promete dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, cria uma expectativa no meio social, que a ordem jurídica deve garantir."(Em Direito Civil, vol. 03, Ed. Saraiva, 7º edição, pág. 12).
Em face do exposto, dúvida não há sobre a mora da empresa Brasil Telecom S/A que, há mais de sete anos já deveria ter feito as retribuições devidas. Assim, o dever de a concessionária ré responder pela reparação dos danos que sua mora deu causa é igualmente inegável.
Das ilegalidades que teriam praticado as rés mesmo se as vendas fossem, como afirmam, das linhas telefônicas e não de ações telebrás:
Apesar de já se ter dito, às escâncaras, que o negócio jurídico realizado foi o de compra e venda de ações telebrás e não de linhas telefônicas, passa-se, em seguida, admitir que as vendas tenham sido mesmo de terminais telefônicos, apenas para demonstrar as ilegalidades que se teria cometido se o negócio jurídico tivesse sido efetivamente este.
Se as rés tivessem vendido linhas telefônicas, elas teriam, dentre outras, cometido as seguintes ilegalidades:
1) teriam vendido algo que não lhes pertencia, com a evidente prática de crime de estelionato, posto que, como já dito, os terminais telefônicos pertencem às concessionárias do serviço público de telefonia, sendo certo que sobre referidos terminais os consumidores só possuem cessão de direito de uso dos mesmos;
2) ao venderem linhas telefônicas por preço exorbitante (mesmo que fosse por apenas R$ 1.117,63 o preço já era exorbitante), ela estaria cometendo outro crime de estelionato, além do acima citado, posto que dava a entender ao consumidor adquirente que ele poderia repassar esta linha para terceiro. Mas bem sabiam elas, posto que eram do ramo, que a forma de se conceder o direito ao uso de linha telefônica iria mudar em breve e os consumidores jamais iriam conseguir vender essas linhas para terceiro, quando antes era feito.
3) teriam, reiteradamente, praticado os crimes de informação e publicidade enganosas, previstos nos artigos 66 e 67 do CDC [48], posto que elas próprias anunciaram que "quando o consumidor se dirigia à TELEMS para adquirir um telefone de fato estava comprando Ações e ganhando o direito de uso do telefone". Ora, isso ocorria não só quando o consumidor se dirigia à Telems, mas também quando se dirigia às rés. Assim, dizer que elas "aceitam suas ações como parte ou pagamento total de um novo telefone", é prestar aos interessados uma informação enganosa [49]. O consumidor não adquiria telefone, novo ou velho, mas comprava ações, para ter o direito do uso de uma linha, bem como não conseguia entregar suas ações como "pagamento total de um novo telefone". Embora tenha a ré anunciado que isso era possível, ela só aceitava a totalidade das ações do consumidor como parte do pagamento da linha, com prejuízo ingente para o investidor.
Mesmo que elas estivessem vendendo linhas telefônicas, como anunciavam, elas deveriam dá-las por quitadas ao receberem todas as ações dos consumidores-contratantes como pagamento de seus créditos, sem nada mais exigir, posto que foi isso o anunciado na publicidade feita pela Consil, quando ela disse que "aceitava as ações dos consumidores como pagamento total de um novo telefone", aplicando-se, por conseqüência, o previsto no artigo 30 [50] da Lei 8.078/90 que prescreve que a publicidade integra o contrato e obriga a quem a fizer veicular.
Uma outra informação enganosa foi praticada quando disseram aos consumidores que além das ações que estavam dando como parte do pagamento do novo telefone, "eles receberiam ainda mais ações do sistema Telebrás relativas ao novo telefone adquirido". O que não se verificou. O que efetivamente ocorreu foi que o consumidor perdeu todas suas ações, levando um grande prejuízo;
4) feriram os princípios constitucionais da propriedade e da isonomia, posto que os consumidores, além de perderem o direito àquilo que estava adquirindo (seja ações seja linhas telefônicas), ainda foram obrigados a pagar preços diversos, posto que consumidores que estavam na mesma situação jurídica pagaram preços totalmente diferentes, com diferenças realmente exorbitantes entre si. Enquanto quem pagava "a linha" em dinheiro pagava R$ 1.117,63 (100% do valor da linha), quem pagava em dinheiro e em ações desembolsava, em média, R$ 2.095,63 (187,5% do valor da linha). Este foi, por exemplo, o inaceitável valor que pagou a Srª Irma da Conceição Martins [51]; e
5) ao cobrarem, "pelo telefone", valor superior ao fixado pelo Poder Público (R$ 1.117,63), as requeridas violaram os artigos 39, inciso XI [52] e 41 [53] do Código de Defesa do Consumidor, bem como cometeram o crime previsto no artigo 6º, incisos III, da Lei nº 8.137/90 [54] (crime contra a ordem econômica);
Em relação a esta última situação, vale desenvolver o seguinte raciocínio: com o recebimento de todas as ações em valor correspondente a 12,5% do valor total do valor "da linha" e mais 87,5% em dinheiro, estavam elas majorando, de maneira transversa o preço fixado e aumentando abusivamente seus lucros, com ofensa ao preço oficialmente fixado, o que lhes era defeso.
As requeridas – ao invés de receberem o preço fixado pelo Poder Público, de forma proporcional, em espécie e em ações, isto é, 87,5% e dinheiro e 12,5% em ações, perfazendo assim os 100% do valor do seu crédito, que era de R$ 1.117,63 – optaram por receber o valor que lhes era devido de forma usurária, isto é, receberam 87,5% do valor em dinheiro e mais 100% em ações, resultando aí um lucro para elas de 187,5% e um prejuízo de 100% ao consumidor-investidor, posto que tudo que ele investiu ele perdeu.
Sabedoras de que as ações telebrás futuras serviriam exatamente para retribuir o investimento feito, as empreendedoras rés deveriam, para trilhar as vias da legalidade e da justiça, receber todo o valor em dinheiro ou em ações. Caso optassem por receber parte em dinheiro e parte em ações, deveriam fazer de uma forma proporcional, de maneira que os percentuais atingissem apenas 100% do valor do investimento e não o de 187,5%.
Receber o valor em dinheiro e em ações, na proporção de 87,5% em dinheiro e 100% em ações é praticamente o mesmo que receber duas vezes o valor fixado pelo Poder Público.
Para essa lesão, colaborou, de forma decisiva, a Telems que, além de ter, como dito, emitido, em nome da empreendedora Inepar as ações pertencentes aos consumidores e de ter atrasado demais as retribuições, nada fez para orientar o consumidor e desmentir as rés.
As lesões praticadas pelas rés Consil e Inepar, em face do equívoco que elas levaram ao consumidor, com a conivência da Telems, foram enormes e deverão se revertidas, para que o império da lei e da justiça se imponha sobre a ganância incontrolável e criminosa das demandadas.
Da ofensa aos princípios constitucionais:
Como já reprisado, o Poder Público fixou a participação financeira do consumidor-investidor no Programa Comunitário de Telefonia – PCT em até R$ 1.117,63 por linha telefônica que ele desejasse obter o direito de uso, isto é, ele teria, para cada cessão de direito de uso de linha telefônica, a oportunidade de comprar ações telebrás até aquele valor e não mais. Caso ele não tivesse o dinheiro para investir ou não quisesse fazer o investimento até aquele montante, ele poderia ceder, total ou parcialmente, este direito de compra de ações à empresa empreendedora com a qual estivesse contratando. Assim, cada investidor, independentemente de ser o consumidor ou a empresa empreendedora, receberia as ações que tivesse adquirido, em obediência a regra estabelecida de que "tudo que fosse investido deveria ser retribuído em ações".
No caso já citado da investidora Irma da Conceição Martins (contrato nº 18.426), ela optou por fazer, à época, o investimento de apenas R$ 978,00, em ações, sendo que o restante, no equivalente a R$ 139,63 [55], ficou como crédito da ré Consil perante a concessionária que a retribuiria em ações este valor. Dessa forma, o investimento da Senhora Irma foi de 87,5% e da Consil de 12,5%. Assim, cada qual terá, por lógica e por justiça, o direito de receber, da Brasil Telecom S/A, nestes percentuais as ações a serem emitidas.
Embora a regra do jogo fosse claríssima, as rés resolveram reinventar a lógica e a matemática, para lesar os consumidores. Pela reengenharia que elas engendraram, em um bom português, mutatis mutandi, isto significa que quando o consumidor-investidor participar economicamente do PCT/91 com R$ 1.117,63, isto é, quando ele comprar R$ 1.117,63 de ações telebrás, ele receberá todo este valor em ações. Mas quando ele participar com um valor menor que este, mesmo que seja um centavo a menos, ele não terá direito a retribuição alguma, posto que suas ações passarão às rés empreendedoras, por conta de cessão que o consumidor, obrigatoriamente, far-lhes-á. Isso, nas palavras do consumidor reclamante Luiz Otávio de Lima Cavalcante (declarações às f. 124-125), significa que o consumidor deve entregar, gratuitamente, "à vendedora o objeto da venda".
Claro que, para dar ares de seriedade a suas pretensões estapafúrdias, dizem elas que os consumidores não compram ações, mas sim uma linha telefônica, e que as ações eles dão como parte do pagamento das linhas. Mesmo que isso fosse verdade, o preço da linha seria um absurdo e fora dos valores fixados pelo Poder Público, como se verá adiante, além de o valor da linha, nessa modalidade, acabar sendo diferente para cada consumidor, posto que os valores pagos variam de consumidor para consumidor.
Tanto considerando a verdadeira natureza jurídica do negócio realizado quando olhando pelo ângulo estrábico das rés, há ferimento aos princípios constitucionais da propriedade, da isonomia e da função social da propriedade.
Não se pode admitir que o patrimônio do consumidor, adquirido com tanto sacrifício, lhe seja tirado indevidamente, por conta da usura insaciável das rés, com evidente ferimento ao princípio constitucional da propriedade.
Igualmente não se pode concordar que pessoas que estejam em situações exatamente iguais, sejam tratadas de forma tão desigual, com ferimento deslavado ao princípio constitucional da isonomia. Por que se há de admitir que quem paga R$ 1.117,63 às demandadas possa ver esses valores convertidos em ações telebrás e quem investiu 10, 12 ou 14% a menos deste valor não tenha direito a nenhuma ação?
O comportamento voraz e tacanho das requeridas fere também os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e o princípio social da propriedade.
Da forma como agem as rés, não estão elas colaborando para construir uma sociedade livre, justa e solidária, para erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais, assim como não estão colaborando para promover o bem de todos, como exige o artigo 3º da Carta Maior, mas estão fazendo de tudo para disseminar a injustiça e a usura e para se enriquecerem indevidamente.
As mesmas ilegalidades comete a Brasil Telecom ao emitir, em nome da Inepar, ações correspondentes ao investimento do consumidor e ao atrasar, ad aeternum, as retribuições que há muito já deveriam ter sido feitas.
O Poder Judiciário, em nome da justiça, há de corrigir essas distorções.
Da ofensa aos princípios gerais de direito:
O negócio bastardo que os requeridos querem, com a conivência da concessionária ré, impor aos investidores ofendem também alguns princípios basilares do direito pátrio e universal. Dentre eles, os seguintes:
1) o princípio que proíbe o enriquecimento ilícito de uma das partes com o empobrecimento indevido da outra;
2) o princípio que não permite lesar ao outro;
3) o princípio que obriga a dar a cada um o que é seu;
4) o princípio de que as obrigações contraídas devem ser cumpridas;
5) o princípio de que a interpretação a ser seguida é aquela que se revela menos onerosa para o devedor;
6) o princípio de que quando for duvidosa a cláusula do contrato, deve-se conduzir a interpretação visando aquele que se obrigou;
7) o princípio de que se responde pelos próprios atos e não pelos atos dos outros;
8) o princípio de que se deve favorecer mais àquele que procura evitar um dano do que àquele que busca realizar um ganho; e
9) o princípio que nas relações sociais se tutela a boa-fé e se reprime a má-fé.
Se os rés forem obrigados a, pelo menos, dar aos consumidores o que lhes pertence e no menor prazo possível, a justiça será feita, posto que eles, mesmo forçados, cumprirão os contratos firmados e as normas aplicáveis à espécie e porão em prática o princípio de que, nas relações sociais, se deve agir com boa e não com má-fé.
Da ofensa aos princípios contidos no Código Civil:
O artigo do 159 do Código Civil, c/c com o artigo 1.518, indica o dever legal das réus de repararem as conseqüências de suas atitudes em relação aos consumidores, utilizando-se inclusive de seus bens para recomporem os prejuízos provocados e a provocar aos que, enganados e de boa-fé, lhes outorgaram procuração repassando poderes sobre a totalidade das ações inerentes as linhas telefônicas e aos que até hoje não receberam da Telems e da Brasil Telecom as ações a que fazem jus.
Eis o teor dos artigos acima citados:
"Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."
"Art. 1518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os cúmplices e as pessoas designadas no art. 1.521."
Não é demais citar também os artigos 904, 909 e 910, todos do mesmo diploma legal:
"Art. 904. O credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou totalmente, a dívida comum.
(....).
Art. 909. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.
Art. 910. O credor, propondo ação contra um dos devedores solidários, não fica inibido de acionar os outros."
Não se deve olvidar que todo ato jurídico, sob pena de nulidade, deve ter objeto lícito e revestir-se de forma prescrita em lei. No caso, não é lícito arrancar os bens pertencentes aos consumidores mediante crime (estelionato e publicidade enganosa), bem como não constitui forma prescrita em lei, fazer contrato de adesão (mesmo que seja em forma de instrumento procuratório) que não sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor e contendo cláusulas restritivas de direito do consumidor, sem que tal disposição contenha os destaques exigidos na lei protetiva [56].
Avenças com tais ilegalidades constituem-se em atos nulos, conforme prescreve o artigo 145, incisos II e III, do códex civil:
"Art. 145. É nulo o ato jurídico:
(....);
II - quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.
III - quando não revestir a forma prescrita em lei (art. 82 e 130)".
Por outro lado, considerando os vícios de vontade ocorridos, os atos jurídicos praticados são passíveis de anulação, o que se busca com esta ação, com base no disposto no artigo 147, inciso II, do Código Civil, "in verbis":
"Art. 147. É anulável o ato jurídico:
(....);
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (arts. 86 a 113)".
No caso da Brasil Telecom, em especial, além dos dispositivos acima transcritos, aplica-se-lhe, em relação aos atrasos que vêm causando, o disposto nos artigos abaixo trasladados, todos eles da lei substantiva civil:
"Art. 955. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (art. 1.058).
Art. 959 - Purga-se a mora:
I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta.
(....).
Art. 1056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.
(....).
Art. 1059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 1060. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.
Art. 1061. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional."
Mister se faz reprisar o disposto no artigo 1.059 do Código Civil, no sentido de que por prejuízo entende-se não só o que o credor efetivamente perdeu, mas o que, razoavelmente, deixou de lucrar.
Nesse sentido, há que se levar em conta também os dividendos que os promitentes-assinantes deixaram de receber, durante esse tempo todo, em face da demora da ré em os admitir na qualidade de sócios acionistas, nos exatos termos do Artigo 109, inciso I, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
É oportuno esclarecer que, em se tratando de ação coletiva de responsabilidade pelos danos causados, pleiteia-se, por meio dela, apenas condenação genérica, de modo a fixar a responsabilidade dos réus pelos danos causados, como prevê o Artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, cabendo a cada credor, em liquidação de sentença, comprovar o valor dos prejuízos efetivamente sofridos.
No caso em tela, estando fartamente configurado o fato lesivo voluntário provocado pelos réus, estes devem ser condenados a fazerem as reparações devidas.
Da ofensa aos princípios insertos no Código de Defesa do Consumidor:
O lucro indevido e imoral que a ré Inepar já obteve e que a ré Consil quer obter ofende os princípios informadores do Código de Defesa do Consumidor.
Dá mesma forma ofendem tais princípios os prejuízos dados pela Telems e pela Brasil Telecom aos consumidores em razão de terem lançado em nome de terceiro as ações dos consumidores-investidores e terem atrasado a feitura da retribuição das demais.
Foi ofendido, dentre outros, o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a boa-fé, no dizer de Marco Antonio Zanellato [57], "é norma de comportamento positivada nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que cria três deveres principais: um de lealdade e dois de colaboração, que são, basicamente, o de bem informar (caveat venditor) o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar ou, até mesmo, de se preocupar com a outra parte (dever de proteção)."
Pelo que já foi exposto até aqui, vê-se claramente que as rés fizeram exatamente o contrário do que a boa-fé objetiva determina que se faça. Elas não tiveram qualquer preocupação com os deveres de bem informar os consumidores a respeito da verdadeira natureza jurídica do negócio que iriam realizar, pelo contrário, deram-lhes informações totalmente errôneas, o que demonstra o desinteresse que tiveram com o outro contratante e sua preocupação excessiva em abusar dos direitos do seu parceiro na relação contratual, buscando apenas vantagens, mesmo que indevidas, para si.
A colaboração mútua que as partes devem ter na consecução dos objetivos do contrato mostra-se mais ausente quando se observa que a concessionária ré deveria, há mais de cinco anos, ter entregue as ações que os consumidores dela compraram, quando pagaram, no lugar dela, os investimentos que as empreendedoras rés fizeram para realizar as expansões referentes ao PCT/91.
Vale aqui citar, para melhor se entender como se ofende o princípio da boa-fé, parte da sentença proferida, no dia 17/10/97, pelo Dr. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Juiz de Direito da 4ª Vara de Fazenda Pública Comarca de Porto Alegre, no Processo nº 01197429267, que Roseli Dias Dávila moveu em face da Companhia Riograndense de Telecomunicações – CRT, com o fim de que esta ré fosse condenada a proceda a anotação no livro de subscrição de capital acionário, diferença de 20.464 ações, com a entrega do certificado de propriedade:
"A questão não se resume à aplicação do CDC ao caso concreto, tendo em vista que o contrato foi celebrado anteriormente à vigência da norma referida, e embora se reconheça a divergência jurisprudencial acerca da possibilidade de eficácia retroativa do CDC, a melhor orientação, no meu sentir, é a da inaplicabilidade do CDC aos contratos celebrados anteriormente à referida norma, citando-se, por exemplo, Julgados do TARGS 87/345. Inobstante, a questão é dirimida por aplicação de princípios gerais básicos à formação dos contratos, levando-se em consideração que deve estar presente a boa-fé dos contraentes à época da celebração dos contratos, como norma de boa conduta, dentro dos princípios morais pertinentes, salientando-se que a aplicação do princípio da boa-fé, embora não consagrada, expressamente, como regra geral no Código Civil, tem perfeita aplicação, sendo recepcionada pelo Código Comercial, em seu artigo 131, I, conforme ensinamento de Clóvis do Couto e Silva, na obra A Obrigação como Processo, pp. 30/31, 1964, editora Meridional Emma, ora transcrito, verbis:
‘O princípio da boa fé, no Código Civil Brasileiro, não foi consagrado, em artigo expresso, como regra geral, ao contrário do Código Civil Alemão. Mas o nosso Código Comercial inclui-o como princípio vigorante no campo obrigacional e relacionou-o também com os usos de tráfico.
Contudo, a inexistência, no Código Civil, de artigo semelhante ao § 242 do BGB não impede que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica, com significado de regra de conduta. O mandamento de conduta engloba a todos os que participam do vínculo obrigacional e estabelece, entre eles, um elo de cooperação, em face do fim objetivo a que visam.’
Do princípio da boa-fé, antes referido, decorre um dever secundário por parte dos contraentes, especialmente da pessoa que propõe o negócio a outro, qual seja, o dever de esclarecimento sobre o negócio celebrado, dando-lhe plena ciência das circunstâncias negociais, para evitar falsa impressão ou mesmo desconhecimento do outro contraente, de detalhes relevantes na celebração do contrato, que, se devidamente conhecidos, podem impedir a celebração do mesmo.
Neste sentido, Clóvis do Couto e Silva, obra citada, pp. 117, transcrito:
‘O dever de esclarecimento, como seu nome indica, dirige-se ao outro participante da relação jurídica para tornar clara certa circunstância de que o ´alter´ tem conhecimento imperfeito, ou errôneo, ou ainda ignora totalmente [58]. Esclarecimento, evidentemente, relacionado com alguma circunstância relevante. Não se trata de dever para consigo mesmo, mas em favor de outro.’
A lição doutrinária aplica-se com perfeição ao caso concreto, uma vez que a ré faltou em dever inerente que lhe era imposto, face aplicação do princípio da boa-fé, antes referido, havendo omissão no contrato sobre a época de subscrição das ações, observado o período inflacionário, não tendo a ré esclarecido completamente a autora, quando esta aderiu ao contrato, agindo incorretamente ao esperar o aumento do valor patrimonial de cada ação para fazer a subscrição, em prejuízo à demandante na comparação feita com os demais aderentes, inclusive com aqueles que celebraram contratos posteriormente à autora. Em conseqüência da falta de observância do princípio de boa-fé, deve a ação ser julgada procedente para condenar a demandada a subscrever a diferença de 20.464 ações em favor da autora, com as devidas anotações no livro de subscrição de capital acionário, restabelecendo a igualdade entre as partes."
Por outro lado, as rés, ao deixarem de dar as informações corretas, acabaram por violar igualmente o princípio da transparência que deve reinar nas relações de consumo.
Ofenderam igualmente o princípio da proporcionalidade, ao exigir valores que não representam uma contraprestação em produto ou em serviço que tivesse sido oferecido aos consumidores-investidores. A totalidade das ações que foram retirados pela Inepar e pela Telems dos investidores e as que a Consil quer retirar não equivale a nenhum benefício que elas tenham proporcionado aos consumidores-investidores, pelo contrário, equivale a um lucro exagerado, com violação aos princípios da equidade e do equilíbrio nas relações contratuais.
Em se falando de informação incorreta e do princípio da transparência, mister se faz lembrar, neste momento, de alguns princípios que regem, no Código de Defesa do Consumidor, a publicidade e que os réus descumpriram sumariamente, ignorando-os por completo.
O primeiro dele é o da vinculação contratual da publicidade, em razão do qual a publicidade integra o contrato e "o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária" [59], de conformidade com os dispostos nos artigos 30 e 35 do CDC.
O segundo princípio a ser aqui lembrado é o da veracidade da publicidade, através do qual a lei protetiva define e proíbe a publicidade enganosa. Ele está consagrado no artigo 37, § 1º, do CDC.
O terceiro princípio aplicável ao caso em exame e igualmente violado pelos réus é o princípio da transparência da fundamentação publicitária, tratado no CDC no artigo 36, parágrafo único.
Os dois últimos princípios que não poderão ser olvidados são os da inversão do ônus da prova e da correção do desvio publicitário, ambos dirigidos precipuamente aos órgãos de defesa dos consumidores, de maneira especial ao Poder Judiciário. O primeiro está previsto no artigo 38 e o segundo no artigo 56, XII, do Codecon.
Por tudo que foi exposto neste tópico, vê-se o quanto os réus violaram os direitos dos consumidores. Com todas essas violações, foi atingido aquilo que o Código de Defesa do Consumidor denomina de vantagem exagerada. Procurando, talvez, se resguardarem de um possível risco, em virtude do recebimento de parte de seus gastos e lucros em ações telebrás, as rés Consil e Inepar abocanharam os investimentos feitos pelos consumidores. Mas, a respeito disso, deve-se dizer que o risco do negócio é do fornecedor e não do consumidor, mormente quando se trata de investimento em ações, cujo risco é maior e deve correr por conta do investidor.
As ofensas aos princípios informadores da relação de consumo estão a exigir uma intervenção severa e rígida dos órgãos de defesa do consumidor, principalmente do Poder Judiciário, para restabelecer o verdadeiro equilíbrio no negócio jurídico realizado entre os consumidores e as rés.
Da ofensa às disposições de ordem pública contida na Lei 8.078/90:
Mesmo que os contratos firmados admitissem que as empreendedoras rés ficassem com a totalidade das ações dos consumidores, sem oferecer nenhuma contraprestação, tal não poderia prevalecer diante das disposições expressas da Lei nº 8.078/90 que é de ordem pública e de interesse social. Tal disposição seria nula de pleno direito, como previsto no artigo 51 do CDC.
As publicidades e informações veiculadas não podem fazer efeito contra os consumidores, posto que não espelham a verdade sobre o ato jurídico praticado, sendo, portanto, enganosas.
Na verdade, as rés lançaram mão de métodos comerciais coercitivos e desleais para lesar os consumidores que com elas contrataram.
Importante, para deixar indubitavelmente firmadas as ilegalidades praticadas pelas rés, transcrever algumas disposições da Lei nº 8.078/90 aplicáveis ao caso. São elas:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(....);
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
(....).
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
(....).
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.
(....).
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
(....).
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.
Art. 36. (....).
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
(....).
§ 3º. Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4º. Quando o fornecedor de produtos ou serviços se utilizar de publicidade enganosa ou abusiva, o consumidor poderá pleitear indenização por danos sofridos, bem como a abstenção da prática do ato, sob pena de execução específica, para o caso de inadimplemento, sem prejuízo da sanção pecuniária cabível e de contrapropaganda, que pode ser imposta administrativa ou judicialmente. (Vetado)
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
(....).
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(....).
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
(....).
Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Art. 42. (....).
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
(....).
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
(....);
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
(....).
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
(....);
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
(....);
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
(....).
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(....);
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
(....)
"Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(....).
§ 3º. Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4º. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
(....).
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
XII - imposição de contrapropaganda.
(....).
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
Para escaparem das responsabilidades que criam para si, as rés deverão comprovar que não fizeram publicidade enganosa nem obtiveram vantagens exageradas, sob pena de o Judiciário ter que intervir para impor a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais causados a cada consumidor-contratante.
Em relação à Brasil Telecom que deu suporte e amparo a todas as publicidade feitas, deve-se ressaltar a conivência desta ré que nada fez para por fim a estas ilegalidades.
A prática de publicidade enganosa parece ser normal para a Brasil Telecom que até hoje ela propala em seu site (http://www.brasiltelecom.com.br/rinew/default.asp) que "É compromisso dela garantir qualidade e consistência da informação, transparência e rapidez nas respostas ao mercado investidor, respeitadas as exigências legais e regulatórias". Isso ela não tem demonstrado na prática, principalmente em relação aos quase trinta mil consumidores que fizeram seus investimentos em ações durante o PCT/91 e até hoje se encontram lesados pelo atraso na entrega das ações respectivas.
Falar, com o objetivo de enganar o consumidor, é fácil; o difícil é ser coerente com o que se fala, honrando as obrigações assumidas.
Aqui reside exatamente o ponto fraco da Telems e dos seus representantes legais que nunca honram o que falam e anunciam e dificilmente cumpre com os contratos firmados com os consumidores. Negociar com esse tipo de "gente", só é inevitável quando não se tem outra alternativa para se conseguir o bem ou serviço de que se precisa.
No que tange à responsabilidade desta ré em relação: a) à emissão das ações dos consumidores em nome da Inepar; b) ao fraco trabalho judicial que fez para demonstrar ao Judiciário de que a Consil com sua pretensão estava dando dano enorme aos consumidores; c) ao atraso na entrega das demais ações pertencentes a outros consumidores, devem ser transcritas também as seguintes disposições da lei protetiva:
Art. 7º. (....).
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.
§ 1º. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.
(....).
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
Art. 51.
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração".
A concessionária ré não pode deixar de cumprir o contrato na forma como foi feito, sem que esteja com isso ofendendo direito fundamental e de ordem pública dos consumidores-investidores.
Da ofensa à natureza jurídica do mandato:
Antes de mais nada, é necessário esclarecer melhor o motivo pelo qual o consumidor-investidor teve que outorgar mandato procuratório às rés.
Como todas as ações telebrás seriam emitidas em nome dos consumidores, certamente por uma enorme falha nos contratos formulados pela Telems, o mandato procuratório se fez necessário para que, através dele, os consumidores pudessem transmitir as ações que as rés faziam jus, em atenção ao previsto na cláusula 2.2.3 (ou 2.2.4 dependendo do contrato) c/c a cláusula 7.2. do Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia (f. 170, frente e verso dos autos de IC).
As rés Consil e Inepar, na qualidade de mandantes e como elaboradoras únicas do instrumento procuratório, passaram para si, ao arrepio das normas regentes e do contrato firmado, mais poderes do que o instrumento lhes poderia conferir, usando, assim, o mandato para dar prejuízo aos mandatários, sem, sequer, ter, posteriormente, prestado as contas exigidas pela lei civil.
Enquanto o contrato, através da referida cláusula 7.2 c.c. a 7.4., permite que parte das ações só pode cobrir parte do investimento, as rés inseriram no mandato que a totalidade das ações servirão para cobrir apenas parte da entrada dada pelo consumidor.
Visando este fim escuso, é que a Consil requereu ao Judiciário, na defesa que fez em relação à "Notificação Judicial para efeito de Revogação de Mandato" proposta por Josué Pereira da Silva (f. 54-57 do IC), que lhe fosse assegurada a plena vigência da procuração de cessão do direito outorgado, por representar, segundo ela, nos termos do artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, negócio jurídico perfeito e direito adquirido.
Ainda segundo esta ré, "a procuração foi outorgada em caráter irrevogável e irretratável, o que por si só impede o pedido de revogação".
Buscava ela fazer valer para si um mandato que feria os direitos dos mandatários, sob o pretexto de ser ele de caráter irrevogável e irretratável.
Considerando as abusividades presentes na referida procuração, que se equipara a um contrato de adesão, por ser a extensão do contrato de participação financeira em programa comunitário de telefonia firmado pelo consumidor-investidor, nos termos de sua cláusula 2.2.4, [60] claro está a ofensa ao disposto no artigo 51, incisos I, II, IV, XV, e parágrafo 1º, II e III, do CDC, já transcrito acima. Assim, não há em que se falar em negócio jurídico perfeito, em direito adquirido, em caráter irrevogável e irretratável do mandato outorgado. Concordar com essa forma de raciocinar é o mesmo que atropelar direitos defendidos por norma de ordem pública e de interesse social. É o mesmo que aceitar que o mandato possa ser outorgado com maiores poderes do que permite o contrato ao qual ele está vinculado.
O certo de tudo isso é que a procuração elaborada, unilateralmente, pelas rés restringiu direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu equilíbrio, com visível ofensa ao artigo 51, parágrafo 1º, da Lei Protetiva, não havendo, assim, possibilidade de convalidação do negócio jurídico praticado com base nela, pelo menos na parte em que lesa os direitos fundamentais dos consumidores.
Uma vez evidenciada a motivação dos mandatos outorgados e sua integração aos contratos assinados, evidente fica a necessidade de se fazer, em relação ao seu conteúdo, uma interpretação de acordo com os ditames das avenças celebradas. Mas se dúvidas ainda persistirem, estas hão de ser resolvidas com os preceitos interpretativos contidos no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, "in verbis":
"Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."
Intrepretação diferente levaria ao absurdo e tal não é possível, conforme ensinam os hermeneutas:
"Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que tome aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo" (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 15ª edição, p.166).
Para reforçar e clarificar ainda mais essa idéia dentro das relações de consumo, vale citar os ensinamentos do Profº Nelson Nery:
"Princípios da teoria da interpretação contratual. Aos contratos de consumo se aplicam os princípios da teoria da interpretação contratual. São os seguintes: a) a interpretação deve ser sempre favorável ao consumidor; b) deve atender mais à intenção das partes do que à literalidade da manifestação de vontade (CC 85); c) a cláusula geral de boa-fé reputa-se ínsita em toda relação jurídica de consumo, ainda que não conste expressamente do instrumento do contrato (CDC 4], caput e III e 51 IV); d) havendo cláusula negociada individualmente, esta prevalecerá sobre as cláusulas estipuladas unilateralmente pelo fornecedor; e) nos contratos de adesão as cláusulas ambíguas ou contraditórias, a interpretação se faz contra stipulatorem, em favor do aderente (consumidor); f) sempre que possível interpreta-se o contrato de consumo de modo a fazer com que suas cláusulas tenham aplicação, extraindo-se delas um máximo de utilidade (princípio da conservação contratual) [61]".
Com o objetivo de mostrar como tudo isso é aplicado a um caso concreto, analise-se o apresentado no quadro abaixo, onde uma consumidora (Irma da Conceição Martins, já várias vezes mencionado nesta peça), ao invés de investir R$ 1.117,63 em ações, como era seu direito, optou por investir apenas R$ 978,00:
|
Valor à vista do crédito das empreendedora rés: R$ 1.117,63 |
Valor efetivamente pago à vista |
|
|
em dinheiro: |
em ações: |
|
|
R$ 978,00 |
R$ 139,63 |
|
Nesta situação, como a concessionária deve retribuir em ações todo o investimento feito, há de se interprestar que existem duas investidoras: a consumidora investindo R$ 978,00 e a empreendedora investindo R$ 139,63. Assim, 87,51% das ações correspondentes aos R$ 1.117,63 serão da consumidora-investidora e 12,49% delas serão da empreendedora.
Ocorreu, porém, que as empreendedoras, ao invés de seguir essa interpretação lógica, passaram a exigir, com base no mandato que obrigou os consumidores assinarem, que estes lhes repassassem as ações correspondentes ao investimento que eles haviam feito, tirando-lhes o único motivo de ter participado economicamente do sobredito plano de expansão de linhas telefônicas.
A Telems, por sua vez, contrariando o previsto no contrato que ela estava obrigada a cumprir, ao invés de emitir as ações aos dois investidores (consumidor e empreendedoras), no exato valor do investimento de cada um, emitiu todas as ações para as empreendedoras.
Vê-se assim que todos os réus concorreram para que o consumidor fosse lesado com base em um mandado procuratório que continha disposições abusivas e contrárias aos contratos firmados.
Do princípio básico do mercado de ações: cada investidor é responsável pelos riscos que assumiu com seu investimento:
Segundo as noções elementares de investimento no mercado de ações:
"Todo investidor busca a otimização de três aspectos básicos em um investimento: retorno, prazo e proteção. Ao avaliá-lo, portanto, deve estimar sua rentabilidade, liquidez e grau de risco. A rentabilidade é sempre diretamente relacionada ao risco. Ao investidor cabe definir o nível de risco que está disposto a correr, em função de obter uma maior ou menor lucratividade." [62]
Nesse diapasão, as empreendedoras rés, ao aceitarem parte das ações como parte do pagamento do investimento que elas fizeram para levar a cabo a expansão de 30.000 terminais telefônicos em Campo Grande, elas tornaram-se investidoras naquele percentual recebido em forma de ações, com a assunção do risco próprio de todo investidor. Dessa forma, não podem descontar dos consumidores o valor correspondente ao investimento que eles fizeram, mesmo que seja para fazer frente a eventuais riscos, como uma provável desvalorização das ações. Da mesma forma, não podem os consumidores serem obrigados a pagar pelo risco assumido por terceiro. Cada um deve arcar com os riscos assumidos por seu investimento.
Isso não significa, entretanto, que os consumidores devem arcar com os prejuízos que lhes forem causados em razão da retribuição tardia ocasionada pelos retardos provocados propositadamente pela concessionária ré. Por estes prejuízos, devem responder a própria Brasil Telecom e ninguém mais.
Assim, têm os consumidores-investidores, em relação às duas rés, o direito de receber, em ações, o percentual que ele próprio investiu, de forma a não levarem os prejuízos que lhes querem impor as demandadas.
Da legitimidade passiva "ad causam" das empreendedoras e do réu Isidoro Moraes:
A legitimidade das empresas Consil e Inepar é inquestionável. Decorre do simples fato de serem elas as pessoas jurídicas autoras dos atos abusivos combatidos na presente ação.
Além delas, deve figurar no pólo passivo dessa causa o sócio proprietário da empresa Consil, em face da necessidade da desconsideração da personalidade jurídica da referida empresa ré, como se verá mais adiante.
Da legitimidade passiva "ad causam" da Brasil Telecom:
Embora as maioria das falcatruas até aqui apontadas tenham sido cometidas pela antiga Empresa de Telecomunicações de Mato Grosso do Sul – Telems, a BRASIL TELECOM S.A – TELEMS BRASIL TELECOM, na qualidade de sucessora daquela estatal, é legítima para responder por todos os danos por ela causados aos consumidores-investidores, mesmo porque toda a infra-estrutura que dá suporte ao funcionamento de 30.000 linhas que a Brasil Telecom usa hoje para faturar altos valores com o fornecimento de serviço telefônico foi construída com dinheiro dos consumidores protegidos por esta demanda.
A Telems, por força de contrato, comprometeu-se a retribuir, em ações, todas a participação financeira que o consumidor-investidor fizesse [63]. No entanto, passou para a Inepar todas as ações pertencentes a mais de 400 consumidores e está prestes a repassar para a Consil, por força de decisão judicial prolatada em processo movido contra ela, ações pertencentes a mais de sete mil consumidores.
Neste último caso, a responsabilidade da ré, como já dito antes, se deve ao fato de ela não ter feito os esforços necessários para demonstrar ao Judiciário que as ações reivindicadas pela Consil pertencia aos consumidores-investidores que não participavam do processo.
A outra responsabilidade da Telems e agora repassada à Brasil Telecom diz respeito aos atrasos ocorridos na entrega das ações de 3.000 consumidores que, na primeira e segunda etapa do plano de expansão desenvolvido pela Consil, adquiriram 100% dos valores que lhes eram reservados em ações.
Tais demoras, como já explicado acima, tem causado muitos prejuízos morais e econômicos aos consumidores-investidores.
Na verdade, a Telems vendeu, através da Consil e da Inepar, ações para o consumidor, prometeu entregá-las em um determinado prazo e não o fez. Logo, não tem como ela não ser responsabilizada por isso.
A responsabilidade da Telems e, por conseqüência de sua sucessora, ainda diz respeito à conivência que ela teve com as rés Consil e Inepar no que diz respeito à publicidade enganosa feita por estas demandadas. Sabia a concessionária ré que as publicidade e informações que estavam sendo veiculadas eram falsas e que, em virtude dela, os consumidores seriam levados a erro pelas rés e nada fez, como era seu dever.
São responsáveis ainda estas duas concessionárias pelo fato de nada terem feito também para evitar que os instrumentos procuratórios lavrados pelos cartórios e assinados pelos consumidores-investidores fossem tão leoninos.
Nestas duas últimas situações, vale invocar a aplicação dos dispositivos contidos no artigo 7º, parágrafo único, e no artigo 25, parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor.
Não se poderia encerrar este tópico sem mencionar que a responsabilidade da ré Brasil Telecom é solidária, além de ser, de acordo com a Constituição Federal [64] e o Código de Defesa do Consumidor [65], objetiva.
P) Da legitimidade do Ministério Público para a defesa de interesse individual homogêneo do consumidor:
A legitimidade do Ministério Público para a defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos do cidadão, em relação ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à infração da ordem econômica e à economia popular, está prevista:
1) nos artigos 5º, XXXV, 127, 129, VX, c.c. o inciso III deste mesmo artigo 129, todos da Constituição Federal;
2) no artigo 21 c.c. os artigos 1º, II, e 5º, "caput", todos da Lei nº 7.347/85;
3) no artigo 82, I, combinado com o artigo 81, parágrafo único, inciso III, e 117, todos da Lei nº 8.078/90;
4) nos artigos 6º, VII, "c" e "d", 7º, II e III, e 8º da Lei Complementar nº 75/93;
5) nos artigos 25, IV, "a", da Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público);
6) nos artigos 26, IV, "a", da Lei nº 072, de 18 de janeiro de 1994 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul).
Diante do amplo e respeitável fundamento jurídico apresentado, não tem como negar a legitimidade ativa do Ministério Público para a defesa dos interesses defendidos nesta ação, já que existe interesse social para a causa, evidenciada não apenas pela natureza da lide (defesa de direitos amparado por norma de ordem pública e de interesse social), como pela extensão da lesão e pela forma como esta lesão foi perpetrada (através inclusive de prática de delitos: estelionato e publicidade e informação enganosas).
Para retirar essa legitimidade ad causam do Parquet estadual, só existe um caminho: declarar inconstitucional todos os dispositivos legais acima citados.
Da necessidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa Consil:
Não há registro conhecido de que a Consil possua um suporte patrimonial hábil para fazer frente às despesas necessárias à reparação dos danos causados aos consumidores, por infração à lei e ao contrato. Os documentos públicos e particulares presentes nos autos de Inquérito Civil que instrui esta inicial comprovam isso. Diante do que a desconsideração da personalidade jurídica da predita empresa mostra-se necessária e impositiva, de forma que o patrimônio do seu diretor seja acrescido ao dela, oferecendo-se, assim, maior perspectiva na satisfação de uma futura tutela jurisdicional.
Não é suficiente apenas uma sentença procedente. É necessário que a atuação jurisdicional tenha eficácia. É por essa razão que o "caput" e o parágrafo 5º do artigo 28 do CDC dispõem:
"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
(....).
§ 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."
É imperativo, portanto, que se desconsidere a personalidade jurídica desta empreendedora ré, para estender também ao sócio proprietário, o titular do poder diretivo, a responsabilidade pela reparação dos danos causado, dando assim efetividade à condenação que há de advir como resultado da ação que ora se intenta.
Da necessidade de se anular qualquer venda feita pela Consil e pelo seu sócio-proprietário:
Necessário se faz também anular toda e qualquer venda de bens imóveis pertencentes à Consil ao seu sócio-proprietário que tiver sido realizada após a assinatura do instrumentos procuratórios pelos quais os consumidores passaram à Consil a cessão do direito às ações que lhes pertenciam, caso, no momento do pagamento, não houver bens suficientes para fazer frente a todos os créditos dos consumidores.
Tal pretensão está ancorada nos artigos 106, 107, 108 e 109, todos do Código Civil que apresentam a seguinte redação:
"Art. 106. Os atos de transmissão gratuita de bens, ou remissão de dívida, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzidos à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos (art. 109).
Art. 107. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente."
"Art. 108. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com citação edital de todos os interessados.
Art. 109. A ação, nos casos dos arts. 106 e 107, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé."
Amparam também a pretensão do autor os artigos 83 e 84, "caput" e § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcritos:
"Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(....).
§ 5º. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial."
Da necessidade de concessão de liminar e de antecipação de tutela:
Nas ações civis públicas e nas ações civis coletivas, o juiz pode conceder, quando presentes os pressupostos legais, não só a antecipação da tutela de mérito, com efeito satisfativo (inteligência dos artigos 273, 461, § 3º, do CPC e 84, § 3º do CDC), mas também medida liminar, para garantir o efeito útil da decisão final, sem necessidade do ajuizamento de ação cautelar, nos termos do artigo 12 da Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública).
Neste sentido se encontra as lições de Nelson Nery Junior e de Rosa Maria Andrade Nery:
"1. Medida liminar. Não há necessidade de se ajuizar ação cautelar, antecedente de ação principal, para pleitear a liminar, com evidente desperdício de tempo e atividade jurisdicional. O pedido de concessão de liminar pode ser cumulado na petição inicial de ACP de conhecimento, cautelar ou de execução" (RJTJSP 113/312).
A possibilidade legal da concessão de antecipação da tutela e da liminar visa uma pronta e efetiva proteção do consumidor.
No caso em exame, há tanto a necessidade de se conceder a liminar quanto a antecipação da tutela.
As liminares a serem pleiteadas têm os seguintes objetivos:
1. não permitir que a Consil, em virtude da sentença já proferida contra os interesse dos consumidores, aproprie-se, indevidamente, das ações que lhes pertencem ou inviabilize a devolver, em dobro e devidamente corrigidos e acrescidos dos juros legais, dos valores recebidos indevidamente dos consumidores-investidores.
2. indisponibilizar os bens tanto da Consil quanto de Isidoro Moraes, sócio-proprietário desta ré;
3. saber, para fins dos artigos 106, 107, 108 e 109 do Código Civil, o nome, endereço e qualificação completa de todos as pessoas que, a partir da assinatura de outorga de poderes à Consil para ficar com ações pertencentes ao consumidores-investidores, adquiriram bens desta ré e do seu representante legal; e
4. determinar a expedição de edital, com o fim de notificar todos os compradores que ainda não pagaram o valor total dos bens imóveis adquiridos de Isidoro Moraes e da Consil, determinando-os que depositem os valores restantes em juízo.
O primeiro motivo diz respeito ao fato de a Consil ter em seu favor uma decisão judicial, já confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, determinando à Telems que, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00, remunere-a, no prazo de trinta dias, em ações da TELEBRÁS, decorrentes do aumento de seu capital para os terminais objeto de cessão de ações recebidas dos consumidores.
É imprescindível ressaltar que a Consil ofendeu o direito dos consumidores ao fazê-los assinarem uma procuração totalmente abusiva e agora está preste a provocar mal muito maior ainda, diante da aplicação da sentença judicial proferida nos autos n° 98.0021145-4. A necessidade desta liminar foi bem colocada na reclamação formulada pela consumidora Ester da Silva Manso, nos seguintes termos:
"4. No entanto, apesar da representante ter cumprido fielmente com suas obrigações, efetuando o pagamento de todas as parcelas de acordo com a avença, a representada, além de não ter transferido o telefone para o nome da representante até o presente momento, ajuizou uma ação em face da TELEMS S/A, pleiteando que esta transfira o total das ações de cada contrato firmado entre os consumidores à época, para a integralização de seu patrimônio, sendo que o processo já foi julgado favoravelmente pela segunda instância, estando na iminência de a TELEMS emitir o total das ações que pertencem aos consumidores para a empresa Consil S/A;
5. Conforme acima frisado, inobstante o avençado, a representada postula o direito ao total das ações, em detrimento dos consumidores lesados, que, além de já terem pago pelo valor contratado em número de parcelas reajustadas pela TR, sofrem com a possibilidade da violação de seus direitos às ações da TELEBRÁS as que fazem jus". (IC/168).
Assim, se uma medida liminar não for concedida para que as ações pertencentes aos consumidores sejam depositadas pela Telems em juízo – a totalidade das ações serão, indevidamente, emitidas em nome da Consil, com evidente prejuízo dos consumidores que terão dificuldade em recuperá-las ou recuperar o dinheiro pago indevidamente à Consil.
A necessidade da indisponibilização dos bens da Consil e de Isidoro Moraes, seu sócio-proprietário, resulta de quatro motivos básicos.
O primeiro está ligado ao fato de a Empresa Consil não ter bens suficientes para responder pela dívida (valor de ações telebrás para mais de 7.000 consumidores, ao valor unitário aproximado de R$ 2.000,00) ou a devolução de R$ 980,00, em dobro e devidamente corrigido, desde o seu desembolso, para mais de 7.000 consumidores.
O segundo motivo diz respeito ao fato de que Isidoro Moraes não mantém mais atividade comercial nesta comarca de Campo Grande, tendo-a transferido para o Canadá;
O terceiro motivo está relacionado ao fato de a ré Consil só existir de direito e não de fato, estando, portanto, totalmente inativa.
O quarto e último motivo vislumbrado consiste no fato de os réus Isidoro e Consil, como já dito acima, estarem dilapidando seus bens, tendo, inclusive, para isso, intentado um mandado de segurança, obtendo liminar (f. 357-358/IC), contra ato deste Promotor de Justiça que procurava resguardar os interesses dos consumidores.
Embora tenham dito – no mandado de segurança nº 2001.5316-3, interposto pelos réus Isidoro Moraes e Consil perante o TJMS, contra ato do Promotor de Justiça subscritor desta peça – que estão querendo simplesmente dispor de uma pequena propriedade rural, a fim de viabilizarem suas próprias vidas e negócios, deixaram claro naquele mandamus que a autoridade impetrada está "inibindo as impetrantes de livremente disporem de seus bens" (f. 354/IC), o que deixa bem claro que estão querendo conseguir, na Justiça, ampla liberdade para retirar todos os bens do nome deles, tornando, dessa forma, inoperante qualquer decisão que venha ser desfavorável a eles.
O Código civil evidencia a responsabilidade das rés, conforme indicado no artigo 1.518. A Profª Maria Helena Diniz, na obra intitulada Código Civil Anotado, deixa bem claro este aspecto da questão, ao dizer que:
"O autor do ilícito terá responsabilidade pelo prejuízo que causou, indenizando-o Logo, seus bens ficarão sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação, por meio de seus bens, de tal modo que ao titular da ação de indenização caberá opção entre acionar apenas um ou todos ao mesmo tempo (....)".
As antecipações da tutela que estão sendo requeridas nesta peça têm os seguintes escopos:
1. Exigir que a Brasil Telecom S/A. faça, de pronto, as retribuições em ações, no valor efetivamente pago e monetariamente corrigido pelo IGP-M, aos consumidores-investidores que firmaram contratos de participação financeira no PCT/91, primeira e segundas fases desenvolvidas pela ré Consil, e que não fizeram cessão de suas ações, através de instrumento procuratório, à esta empreendedora.
2. Obrigar a Brasil Telecom à informar, mediante comunicado escrito, que o consumidores-investidores não estão obrigados a fazer a venda de suas ações no banco a ela credenciado e às agências bancárias onde for disponibilizadas as ações, bem como obrigá-la a pagar os valores referentes à taxa de intermediação de venda de ações que forem cobrados pelos os bancos onde as ações forem disponibilizadas, caso os consumidores forem obrigados ou orientados por esta ré a venderem suas ações para estes bancos, ou ainda se esta ré não fizer as informações acima requerida.
A primeira exigência se justifica pelo fato de ser este um direito líquido é certo dos consumidores, posto que prometido através de contrato firmado com eles. Assim, dúvida não há que presentes estão os pressupostos legais exigidos pelo artigo 84, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor para a concessão da antecipação da tutela.
Essa medida irá prevenir mais danos aos consumidores, além daqueles já causados, por inércia e má vontade da ré Brasil Telecom que, há muito, está auferindo lucro com o patrimônio construído com dinheiro do consumidor.
O Judiciário, como já dito, em várias oportunidades já decidiu em favor do consumidor em caso semelhante, inclusive, concedendo a medida que hoje se pleiteia, como o caso da decisão proferida, em 09 de setembro de 1997, pelo Dr. Luiz Antonio Cavassa de Almeida, nos autos da ação civil pública nº 97.0019016-1, já citada anteriormente.
As razões de decidir do douto juiz para conceder foi a seguinte:
"Aprecio o pedido de liminar.
Como é cediço, para que a liminar seja deferida inaudita altera pars, mister se faz estar demonstrado, de plano, a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de que a demora no término do procedimento possa ocasionar prejuízos irreparáveis a parte requerente.
Com efeito, analisamos, pela ordem, esses dois pressupostos indispensáveis que, se presentes, autorizam o deferimento da medida excepcional pleiteada.
No caso sub examine, houve efetivamente um contrato, datado de 16.12.91 (f. 60-73), em que a requerida se comprometeu a transferir os terminais telefônicos para o nome dos promitentes-cessionários, investi-lo na condição de assinante e a retribuir em ações a participação econômica dos adquirentes do direito de uso de linhas telefônicas, conforme se verifica cláusula 6.3 do instrumento citado (f. 73).
Posteriormente, a requerida em contrato denominado de participação financeira em programa comunitário de telefonia, constou na cláusula quinta, parte final, que "os investimentos do consumidor seriam retribuídos em ações e na mesma proporção de sua participação." (f. 141 vº)
Assim sendo, verifica-se prima facie que essas condições estabelecidas no contrato é que foram os motivos ensejadores da adesão da comunidade ao plano de expansão em comento, eis que se tratava, a evidência, de investimento que traria o seu retorno em forma de participação nos lucros sociais da Empresa-ré, na qualidade de acionista.
A modificação posterior que obrigou as empreendedoras Consil e Inepar a modificar seus contratos padrões ao argumento de que a partir daquela data a Telems não mais retribuiria em ações a participação econômica do promitente-assinante no plano de expansão/91, que já se encontrava em andamento, conforme se vislumbra (f. 150 e 81 vº, 2º volume, cláusula 5ª), prejudicou, visivelmente, cerca de 10.000 promitentes-assinantes, sendo que deste, 5.000 são do contrato com a Inepar, objeto desta ação.
Por outro lado, aqueles promitentes-assinantes que tiveram a promessa da ré de que teriam sua participação econômica retribuída em ação, não concretizam essa possibilidade, porquanto o processo pertinente para esse fim, nunca se inicia e os já iniciados, têm seu andamento lento. Ademais, conforme se observa, essa demora justifica-se pelas reiteradas exigências praticadas pela ré, que fizeram com que a Inepar já remetesse a Telems várias documentações (f. 34, 40 e 163), sempre tentando satisfazer as exigências da ré. A insatisfação da empreendedora Inepar, com a situação atípica se revela nos termos do expediente (f. 37).
Observa-se (f. 338-9), no item 5, que a Telems vem criando situações para avaliar o patrimônio transferido para as empreendedoras, com os valores mais baixo possível, sem nenhuma pressa em concretizar o processo de dação, em função de que na conclusão da dação, os valores atribuídos ao patrimônio e respectivamente às ações abaterão imediatamente do limite de investimento anual da Telems, como também, se faz necessário um aumento de capital da Telebrás para retribuição das ações.
O d. representante do Ministério Público na peça vestibular explicita, com propriedade, as etapas necessárias para o fim do processo que culmina com a transferência dos terminais para o nome do promitente-assinante, investindo-o assim na condição de assinante e subscrevendo em ações no valor de sua participação financeira retribuição de ações. Senão vejamos:
"1. depois de concluída a obra, a ré deve expedir o termo de aceitação;
2. avaliar o acervo;
3. convocar a assembléia geral extraordinária dos acionistas (convocação esta que é feita, a qualquer momento, pelo Presidente da Telems que é também Presidente do Conselho de administração) para aprovação do laudo de avaliação do acervo da Planta Comunitária de Telefonia;
4. aceitar o acervo, cuja transferência e feita através de escritura de dação pela Prefeitura com anuência das empresas empreendedoras e, ato continuo, transferir os terminais telefônicos para o nome dos Promitentes-assinantes, investindo-o na condição de assinante;
5. convocar uma assembléia para proceder o aumento de Capital Social e capitalização dos créditos relativos a etapa inicial do acervo da Planta Comunitária de Telefonia desenvolvida pelas empreendedoras; e
6. feita a avaliação, incorporação e aumento de capital, a concessionária deve retribuir em ações (fechamento e aumento de capital) o valor da participação financeira dos promitentes-assinantes (item 5.3 da Portaria 086/91) que passam a ser acionistas do Sistema Telebrás, fazendo jus, portanto, a) participar dos lucros sociais e, em caso de liquidação, do acervo da companhia; b) fiscalizar. na forma prevista na lei, a gestão dos negócios sociais; c) ter preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures, conversíveis em ações e bônus de subscrição; e d) retirar-se da sociedade nos caso previstos em lei (Artigo 109 c.c. 111, § 1º, ambos da Lei nº 6.404, de 15.12.1976)." (f. 07)
Após essas considerações, tenho que a fumaça do bom direito se revela densa, uma vez se pode aferir, sem maiores perquirições, acerca das responsabilidades que a requerida assumiu perante os investidores que, na maioria, com sacrifício, financiou a expansão de 30.000 linhas telefônicas, sendo que deste montante, 15.000, são junto a empreendedora Inepar. A contraprestação da requerida encontra-se pactuada nos termos primitivos do contrato mencionado e, portanto, constitui-se a princípio, em obrigação de fazer.
De outro tanto, o periculum in mora consubstancia-se no aspecto de que o desfecho desta ação poderá demorar anos e, com efeito, durante esse tempo, a requerida continuará se negando a entregar as ações que deve e, assim, prolongará ainda mais a entrega daquelas que não pode refutar.
Acrescente-se por oportuno, que se a demora for perpetrada com o indeferimento da liminar requerida, os prejuízos dos promitentes-assinantes serão irreparáveis, eis que não poderão dispor do seu patrimônio em ações no momento que lhes aprouver e, com isso, resta evidente que nada receberão a titulo de dividendos durante o período de tramitação do processo. A demora, portanto, como acabamos de ver, só interessa a requerida.
Nesses termos, tenho que o fundado receio de ineficácia do provimento judicial final se encontra justificado.
Em face do exposto, com supedâneo no artigo 84, § 3º da lei 8.078, de 11.09.90, inaudita altera pars, DEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR para o fim de:
a) fixar o prazo de 30 dias para que a requerida termine o processo tendente a retribuir em ações a participação econômica do consumidor e a transferir os terminais telefônicos para o nome dos promitentes-cessionários, investindo-os na condição de assinantes, em relação às primeiras 10.115 linhas telefônicas comercializadas (de um total de 10.648 linhas implantadas) pela Empresa Inepar, cumprindo, desta forma, o item 3.2 da Norma 03/91, publicada pela Portaria 86/91 e ao previsto no item 6.4 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede;
b) iniciar de imediato o processo em relação as 4.134 últimas linhas comercializadas pela mesma Empresa Inepar S.A. Indústria e Construções, a respeito das quais a ré se nega a fizer a devida retribuição em ações. Dito processo deverá ter seu término, em 60 dias;
c) o descumprimento do contido na letra a e b, importa em multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma prevista no § 4º do artigo 84 da Lei 8.078/90;
d) sem prejuízo da multa acima especificada, incidirá o representante legal da TELEMS nas sanções do crime de responsabilidades;
e) o pedido inserto (f. 18), no sentido de que se não forem cumpridos os preceitos contidos nas alíneas a e b, seja cancelado o contrato de comodato firmado entre a Telems e a Empresa Inepar e os valores recebidos referentes a utilização desses telefones sejam recolhidos em banco, é, data venia, postulação imprópria para a natureza provisória da medida ora deferida in limine e tem como causa de pedir objeto imediato diverso daquele perseguido na exordital o que, á evidência, deverá ser reivindicado em ação própria. Razão por que indefiro essa pretensão".
Este fundamentos do Dr. Cavassa são agora os do Ministério Público para sensibilizar esse juízo para a necessidade da concessão da antecipação da tutela pleiteada.
Já as informações que a Brasil Telecom deve fazer aos consumidores-investidores, no sentido de eles não estão obrigados a fazer a venda de suas ações no banco a ela credenciado e às agências bancárias onde for disponibilizadas as ações, justifica-se pelo fato de muitos consumidores serem iludidos não só pela concessionária ré como também pelos bancos a ela credeciados, levando-os a venderem a qualquer preço suas ações e ainda terem que pagar corretagem exatamente para quem está comprando suas ações. Além do mais, como é sabido, as ações são colocadas no mercado para pela concessionária ré no momento em que haverá mais prejuízo para os consumidores e lucro para ela. O que poderá ser evitado se os consumidores esperarem o melhor momento para negociarem suas ações.
A necessidade de obrigar a empresa Brasil Telecom a pagar os valores referentes à taxa de intermediação de venda de ações que forem cobrados pelos os bancos onde as ações forem disponibilizadas, caso os consumidores forem obrigados ou orientados por esta ré a venderem suas ações para estes bancos, ou ainda se esta ré não fizer as informações acima requerida, é necessária porque não se pode deixar os consumidores a mercê desta empresa e dos bancos com ela conveniados. Não se pode deixar o consumidor, leigo em mercados de ações, a mercê da ganância desses operadores inescrupulosos.
Assim, pelo exposto, vê-se que se faz necessário que esse juízo, em caráter cautelar, para que não haja ineficácia do provimento final, determine que as ações telebrás pertencentes aos consumidores sejam depositadas em juízo e não emitidas em nome da ré Consil, bem como tornem indisponíveis os bens destes réus, além de determinar, em antecipação de tutela, as outras medidas aqui enumeradas.
